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摘要假释作为一项行刑制度,在惩罚与教育服刑人员的过程中发挥了巨大的作用。本文拟在维护目前刑法立法规定的基础上,论及有关假释制度的三个问题,即:第一,假释的条件;第二,死缓服刑人员能否适用假释;第三,判决宣告后裁定假释前所犯之罪如何处理。
关键词假释服刑人员假释制度
中图分类号:D924.1文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)05-053-02
一、假释的条件应当放宽
《刑法》第81条第1款规定:“被判处有期徒刑的犯罪分子,执行原判刑期二分之一以上,被判处无期徒刑的犯罪分子,实际执行十年以上,如果认真遵守监规,接收教育改造,确有悔改表现,假释后不致再危害社会的,可以假释。如果有特殊情况,经最高人民法院核准,可以不受上述执行刑期的限制。”学界一般认为,刑法对服刑人员的假释条件严于减刑条件,原因在于假释需要“确有悔改表现,假释后不致再危害社会”,而对于减刑,根据第78条的规定,服刑人员“在执行期间,如果认真遵守监规,接收教育改造,确有悔改表现的,或者有立功表现的,可以减刑”。这意味着在确有悔改表现或者立功表现的情况下,可以减刑,而假释只能发生在确有悔改表现的情况下,且必须“不致再危害社会”。本文承认,与减刑相比,假释在时间起点上更为严格,但是同时认为,刑法对于假释的规定,存在两个缺陷。
第一,“不致再危害社会”作为假释要求,难以把握。从字面看,要求“确有悔改表现的”与“确有悔改表现,假释后不致再危害社会的”似乎存在区别,其实没有区别。因为服刑人员假释后能否再危害社会属于未然情形,其能否发生完全取决于将来,而不宜由“现在”认定。最高人民法院法释【1997】6号第10条将“不致再危害社会”界定为“罪犯在刑罚执行期间一贯表现好,”确已具备一定条件(认罪服法;认真遵守监规,接收教育改造;积极参加政治、文化、技术学习;积极参加劳动,完成生产任务),“不致违法、重新犯罪的,或者是老年、身体有残疾(不含自伤自残),并丧失作案能力的”,事实上仍然无法区分两者。即使是“老年、身体有残疾(不含自伤自残)”的服刑人员,其究竟有无丧失作案能力,仍然值得疑问。故而刑法对假释与减刑在“确有悔改表现”这一细节上虽有不同,实则没有不同。
第二,假释制度应当确立在服刑人员有立功表现的情况至少在有重大立功表现的情况下,可以假释。根据刑法第68条和第78条以及法释【1997】6号第1条对于立功和重大立功的界定,我们可以得出这样一个结论,即“确有悔改表现”比及“立功”要容易得多。然而刑法却未规定服刑人员有立功表现的可以假释(以及有重大立功表现的应当假释),确实令人匪夷所思。这种规定和做法显然不符合成比例原则,不符合罪责刑相适应原则。立法者没有理由继续忽视这样的立法缺陷。
二、死缓服刑人员能否适用假释
从刑法第81条第1款规定看,只有有期徒刑和无期徒刑的服刑人员在满足一定条件的情况下才可假释,刑法并未规定死缓服刑人员能否适用假释的问题。法释【1997】6号对此问题予以明确,其第15条规定,“对死刑缓期执行罪犯减为无期徒刑或者有期徒刑后,符合刑法第八十一条第一款和本规定第九条第二款的,可以假释”。由是,死缓服刑人员满足以下两个条件的,可以假释:首先,减为有期徒刑后,执行有期徒刑刑期二分之一以上,减为无期徒刑后,实际执行十年以上,如果认真遵守监规,接收教育改造,确有悔改表现,假释后不致再危害社会的,可以假释。这意味着,死缓服刑人员是在减刑后作为有期徒刑或者无期徒刑的服刑人员适用假释的,而非直接适用假释。其次,死缓服刑人员经过一次或者几次减刑后,其实际执行的刑期不得少于十二年(不含死刑缓期执行的二年)。
本文认为,司法解释的这一规定在弥补立法不足的同时,同样引起新的问题。根据《刑法》第81条第2款规定,“对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,不得假释”。对于构成累犯的死缓服刑人员,毫无疑问,不得适用假释。对于因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处死刑缓期二年执行的犯罪分子能否适用假释,确实值得思考。死缓显然重于有期徒刑和无期徒刑。从当然解释的角度看,“举轻以明重”,对于此类服刑人员当然不得适用假释,然而根据该司法解释第15条看,对于此类服刑人员可以适用假释,因为该条并未排斥适用刑法第81条第2款。这样一来,将出现一个矛盾的局面:对于因暴力性犯罪判处十年以上有期徒刑和无期徒刑的服刑人员不得适用假释,对于因暴力性犯罪判处死刑缓期二年执行的服刑人员可以适用假释。这显然是跟前述根据当然解释作出的结论是相悖的。
本文认为,刑法规定的“对……因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,不得假释”本身在两个方面作出了限定。一是罪的限定,即杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪,强调暴力性犯罪意味着并非所有犯罪都不适用假释;二是刑的限定,要求被判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,意即并非所有刑种、刑度都不适用假释。而法释【1997】6号第15条的规定跟刑法第81条第2款存在交叉关系。该司法解释对于死缓服刑人员适用假释并未明确排斥暴力性犯罪的适用,于是问题凸现。当被告人因暴力性犯罪被判死刑缓期二年执行时,能否适用假释?如果适用,死缓重于有期徒刑和无期徒刑,似乎有悖于刑法第81条第2款的立法原意;如果不得适用,被告人所犯之罪并非被判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的服刑人员。
另外,根据刑法第79条、第80条、刑事诉讼法第210条、监狱法第31条的规定,死缓减为有期徒刑或者无期徒刑是以“裁定”的方式减刑的,而刑法第81条第2款规定的是“判处”,显然有所不同。本文认为,应当对该条的“判处”作修正解释或者扩张解释。如果作修正解释,即解释为“裁定”;如果作扩张解释,即解释为包括“判处”和“裁定”两种情形。考虑到判决和裁定在诉讼法上确实属于两种并列的制度,作扩张解释可能更为适宜。本文同时认为,应当这样(下转第73页)(上接第53页)理解刑法和司法解释的相关规定:在被告人所犯之罪为暴力性犯罪被判处死刑缓期二年执行的情况下,不得适用假释。
三、判决宣告后,裁定假释前所犯之罪如何处理
《刑法》第86条规定了三种情况下,对假释犯需要撤销假释收监执行。这些情况包括:假释犯在假释考验期限内犯新罪,在假释考验期限内发现其在判决宣告以前还有漏罪没有判决,以及在假释考验期限内有违规行为。第一种情形属于发现假释在裁定假释后犯有新罪,第二种情形属于发现假释犯还有漏罪(判决宣告前所犯)。如果细细思量,我们会发现假释犯完全可能在判决宣告后裁定假释前犯罪,然而立法者对此却疏忽未作任何规定。这种立法缺陷为什么会出现呢?如何处理这种缺陷呢?
众所周知,假释与缓刑是两种非常近似的制度,它们的考察考验要求完全一致,且都由公安机关执行,以致于人们把两者看作是孪生姊妹。然而,两者仍然存在不同。最重要的一点就是前者属于行刑制度,后者属于量刑制度。刑法第77条规定了撤销缓刑的三种情形,这三种情形与撤销假释的三种情形几乎一样,尤其在犯有新罪和发现漏罪方面更是完全一致。本文认为,问题恰恰出在这里。按照学界通说,缓刑是附条件的不执行,属量刑制度。对被告人作出判决后,即进入缓刑考察期;如果出现前述三种情形,即裁定撤销缓刑。由此我们可以看出,缓刑制度中的判决宣告缓刑和裁定撤销缓刑在时间序列上看是完全前后衔接的。假释与缓刑不同,假释属行刑制度。对被告人作出判决后到裁定撤销假释前,假释犯完全可以实施犯罪,即假释制度中的有罪判决和裁定撤销假释之间在时间序列上看并不衔接,有罪判决和裁定撤销假释之间存在一个时间段――判决宣告后裁定假释前。这个时间段对于缓刑制度而言并不存在。本文所探讨问题的症结恰恰也在于此。或许立法者当初立法之时,想当然以为假释与缓刑既然是“孪生姐妹”,其考察监督制度也应当一样,殊不知两者一个属于行刑制度,一个属于量刑制度,双方确实存在显著不同。
如何解决该期间所犯的罪,是作为新罪处理,还是作为漏罪对待呢?目前刑法学界的论著和教材尚未有论及者。本文认为,对于该问题首先认定清楚这是属于“漏罪”问题还是属于“新罪”问题。因为,根据刑法第70条和第71条,对于“漏罪”适用“先并后减”原则,对于“新罪”适用“先减后并”原则;另外,根据刑法第77条和第86条所分别规定的缓刑撤销制度和假释撤销制度,其中所规定的恰恰包含了第70条和第71条的发现“漏罪”和犯有“新罪”两种情形。如果在判决作出之后裁定假释之前实施犯罪,则该罪既不属于“漏罪”,也不属于“新罪”,因为“漏罪”是指判决宣告前尚未发现的犯罪,“新罪”是指假释考验期限内所犯的罪。该罪相对于“漏罪”属于“新罪”,相对于“新罪”属于“漏罪”。本文认为,由于该罪发生在判决宣告后裁定假释前,故有其特殊性,即具有相对性。相对于“新罪”属于“漏罪”,相对于“漏罪”而言属于“新罪”。试举一例说明:如果服刑人员在判决宣告前犯有A罪属于“漏罪”,对其进行宣告判决后即投入监所服刑,后来获得假释,在假释期间犯有C罪属于“新罪”,后查明其在判决宣告后裁定假释前尚有B罪遗漏,于是处理对其实行数罪并罚。首先,由于A罪属于“漏罪”,按照“先并后减”原则处理;然后,将B罪与前述“先并后减”的刑期进行并罚,之后减去实际执行的刑期,实际上仍然适用“先并后减”原则;最后,把C罪与上述两次“先并后减”的结果进行并罚,实际上适用的是“先减后并”原则。需要注意的是,在该情形下,由于在三个期间都有犯罪发生并案发,分别适用“先并后减”原则和“先减后并”原则,其中“先并后减”源自先后适用两次而不能“毕其功于一役”适用一次,因为,B罪虽然属于“漏罪”,但是相对于A罪,其仍然属于“新罪”,故需分开先后适用同一原则。
关键词假释服刑人员假释制度
中图分类号:D924.1文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)05-053-02
一、假释的条件应当放宽
《刑法》第81条第1款规定:“被判处有期徒刑的犯罪分子,执行原判刑期二分之一以上,被判处无期徒刑的犯罪分子,实际执行十年以上,如果认真遵守监规,接收教育改造,确有悔改表现,假释后不致再危害社会的,可以假释。如果有特殊情况,经最高人民法院核准,可以不受上述执行刑期的限制。”学界一般认为,刑法对服刑人员的假释条件严于减刑条件,原因在于假释需要“确有悔改表现,假释后不致再危害社会”,而对于减刑,根据第78条的规定,服刑人员“在执行期间,如果认真遵守监规,接收教育改造,确有悔改表现的,或者有立功表现的,可以减刑”。这意味着在确有悔改表现或者立功表现的情况下,可以减刑,而假释只能发生在确有悔改表现的情况下,且必须“不致再危害社会”。本文承认,与减刑相比,假释在时间起点上更为严格,但是同时认为,刑法对于假释的规定,存在两个缺陷。
第一,“不致再危害社会”作为假释要求,难以把握。从字面看,要求“确有悔改表现的”与“确有悔改表现,假释后不致再危害社会的”似乎存在区别,其实没有区别。因为服刑人员假释后能否再危害社会属于未然情形,其能否发生完全取决于将来,而不宜由“现在”认定。最高人民法院法释【1997】6号第10条将“不致再危害社会”界定为“罪犯在刑罚执行期间一贯表现好,”确已具备一定条件(认罪服法;认真遵守监规,接收教育改造;积极参加政治、文化、技术学习;积极参加劳动,完成生产任务),“不致违法、重新犯罪的,或者是老年、身体有残疾(不含自伤自残),并丧失作案能力的”,事实上仍然无法区分两者。即使是“老年、身体有残疾(不含自伤自残)”的服刑人员,其究竟有无丧失作案能力,仍然值得疑问。故而刑法对假释与减刑在“确有悔改表现”这一细节上虽有不同,实则没有不同。
第二,假释制度应当确立在服刑人员有立功表现的情况至少在有重大立功表现的情况下,可以假释。根据刑法第68条和第78条以及法释【1997】6号第1条对于立功和重大立功的界定,我们可以得出这样一个结论,即“确有悔改表现”比及“立功”要容易得多。然而刑法却未规定服刑人员有立功表现的可以假释(以及有重大立功表现的应当假释),确实令人匪夷所思。这种规定和做法显然不符合成比例原则,不符合罪责刑相适应原则。立法者没有理由继续忽视这样的立法缺陷。
二、死缓服刑人员能否适用假释
从刑法第81条第1款规定看,只有有期徒刑和无期徒刑的服刑人员在满足一定条件的情况下才可假释,刑法并未规定死缓服刑人员能否适用假释的问题。法释【1997】6号对此问题予以明确,其第15条规定,“对死刑缓期执行罪犯减为无期徒刑或者有期徒刑后,符合刑法第八十一条第一款和本规定第九条第二款的,可以假释”。由是,死缓服刑人员满足以下两个条件的,可以假释:首先,减为有期徒刑后,执行有期徒刑刑期二分之一以上,减为无期徒刑后,实际执行十年以上,如果认真遵守监规,接收教育改造,确有悔改表现,假释后不致再危害社会的,可以假释。这意味着,死缓服刑人员是在减刑后作为有期徒刑或者无期徒刑的服刑人员适用假释的,而非直接适用假释。其次,死缓服刑人员经过一次或者几次减刑后,其实际执行的刑期不得少于十二年(不含死刑缓期执行的二年)。
本文认为,司法解释的这一规定在弥补立法不足的同时,同样引起新的问题。根据《刑法》第81条第2款规定,“对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,不得假释”。对于构成累犯的死缓服刑人员,毫无疑问,不得适用假释。对于因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处死刑缓期二年执行的犯罪分子能否适用假释,确实值得思考。死缓显然重于有期徒刑和无期徒刑。从当然解释的角度看,“举轻以明重”,对于此类服刑人员当然不得适用假释,然而根据该司法解释第15条看,对于此类服刑人员可以适用假释,因为该条并未排斥适用刑法第81条第2款。这样一来,将出现一个矛盾的局面:对于因暴力性犯罪判处十年以上有期徒刑和无期徒刑的服刑人员不得适用假释,对于因暴力性犯罪判处死刑缓期二年执行的服刑人员可以适用假释。这显然是跟前述根据当然解释作出的结论是相悖的。
本文认为,刑法规定的“对……因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,不得假释”本身在两个方面作出了限定。一是罪的限定,即杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪,强调暴力性犯罪意味着并非所有犯罪都不适用假释;二是刑的限定,要求被判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,意即并非所有刑种、刑度都不适用假释。而法释【1997】6号第15条的规定跟刑法第81条第2款存在交叉关系。该司法解释对于死缓服刑人员适用假释并未明确排斥暴力性犯罪的适用,于是问题凸现。当被告人因暴力性犯罪被判死刑缓期二年执行时,能否适用假释?如果适用,死缓重于有期徒刑和无期徒刑,似乎有悖于刑法第81条第2款的立法原意;如果不得适用,被告人所犯之罪并非被判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的服刑人员。
另外,根据刑法第79条、第80条、刑事诉讼法第210条、监狱法第31条的规定,死缓减为有期徒刑或者无期徒刑是以“裁定”的方式减刑的,而刑法第81条第2款规定的是“判处”,显然有所不同。本文认为,应当对该条的“判处”作修正解释或者扩张解释。如果作修正解释,即解释为“裁定”;如果作扩张解释,即解释为包括“判处”和“裁定”两种情形。考虑到判决和裁定在诉讼法上确实属于两种并列的制度,作扩张解释可能更为适宜。本文同时认为,应当这样(下转第73页)(上接第53页)理解刑法和司法解释的相关规定:在被告人所犯之罪为暴力性犯罪被判处死刑缓期二年执行的情况下,不得适用假释。
三、判决宣告后,裁定假释前所犯之罪如何处理
《刑法》第86条规定了三种情况下,对假释犯需要撤销假释收监执行。这些情况包括:假释犯在假释考验期限内犯新罪,在假释考验期限内发现其在判决宣告以前还有漏罪没有判决,以及在假释考验期限内有违规行为。第一种情形属于发现假释在裁定假释后犯有新罪,第二种情形属于发现假释犯还有漏罪(判决宣告前所犯)。如果细细思量,我们会发现假释犯完全可能在判决宣告后裁定假释前犯罪,然而立法者对此却疏忽未作任何规定。这种立法缺陷为什么会出现呢?如何处理这种缺陷呢?
众所周知,假释与缓刑是两种非常近似的制度,它们的考察考验要求完全一致,且都由公安机关执行,以致于人们把两者看作是孪生姊妹。然而,两者仍然存在不同。最重要的一点就是前者属于行刑制度,后者属于量刑制度。刑法第77条规定了撤销缓刑的三种情形,这三种情形与撤销假释的三种情形几乎一样,尤其在犯有新罪和发现漏罪方面更是完全一致。本文认为,问题恰恰出在这里。按照学界通说,缓刑是附条件的不执行,属量刑制度。对被告人作出判决后,即进入缓刑考察期;如果出现前述三种情形,即裁定撤销缓刑。由此我们可以看出,缓刑制度中的判决宣告缓刑和裁定撤销缓刑在时间序列上看是完全前后衔接的。假释与缓刑不同,假释属行刑制度。对被告人作出判决后到裁定撤销假释前,假释犯完全可以实施犯罪,即假释制度中的有罪判决和裁定撤销假释之间在时间序列上看并不衔接,有罪判决和裁定撤销假释之间存在一个时间段――判决宣告后裁定假释前。这个时间段对于缓刑制度而言并不存在。本文所探讨问题的症结恰恰也在于此。或许立法者当初立法之时,想当然以为假释与缓刑既然是“孪生姐妹”,其考察监督制度也应当一样,殊不知两者一个属于行刑制度,一个属于量刑制度,双方确实存在显著不同。
如何解决该期间所犯的罪,是作为新罪处理,还是作为漏罪对待呢?目前刑法学界的论著和教材尚未有论及者。本文认为,对于该问题首先认定清楚这是属于“漏罪”问题还是属于“新罪”问题。因为,根据刑法第70条和第71条,对于“漏罪”适用“先并后减”原则,对于“新罪”适用“先减后并”原则;另外,根据刑法第77条和第86条所分别规定的缓刑撤销制度和假释撤销制度,其中所规定的恰恰包含了第70条和第71条的发现“漏罪”和犯有“新罪”两种情形。如果在判决作出之后裁定假释之前实施犯罪,则该罪既不属于“漏罪”,也不属于“新罪”,因为“漏罪”是指判决宣告前尚未发现的犯罪,“新罪”是指假释考验期限内所犯的罪。该罪相对于“漏罪”属于“新罪”,相对于“新罪”属于“漏罪”。本文认为,由于该罪发生在判决宣告后裁定假释前,故有其特殊性,即具有相对性。相对于“新罪”属于“漏罪”,相对于“漏罪”而言属于“新罪”。试举一例说明:如果服刑人员在判决宣告前犯有A罪属于“漏罪”,对其进行宣告判决后即投入监所服刑,后来获得假释,在假释期间犯有C罪属于“新罪”,后查明其在判决宣告后裁定假释前尚有B罪遗漏,于是处理对其实行数罪并罚。首先,由于A罪属于“漏罪”,按照“先并后减”原则处理;然后,将B罪与前述“先并后减”的刑期进行并罚,之后减去实际执行的刑期,实际上仍然适用“先并后减”原则;最后,把C罪与上述两次“先并后减”的结果进行并罚,实际上适用的是“先减后并”原则。需要注意的是,在该情形下,由于在三个期间都有犯罪发生并案发,分别适用“先并后减”原则和“先减后并”原则,其中“先并后减”源自先后适用两次而不能“毕其功于一役”适用一次,因为,B罪虽然属于“漏罪”,但是相对于A罪,其仍然属于“新罪”,故需分开先后适用同一原则。