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摘 要 刑法适用一直是法学界关注的焦点，本文以大学生掏鸟案和惠阳于德水案为切入点，讨论在司法实践过程中，如何适用法律能使司法裁判获得最大的可接受性。
关键词 刑法解释 刑法论证 主体间性 交往理性 商谈共识
作者简介：李亚琴，中南财经政法大学法学院2013级法学专业本科生，研究方向：刑法。
中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）04-062-02
近期，不少热点刑事案件引起了社会公众的激烈讨论，这表明，刑法适用机制在司法实践中存在着许多不尽完善的地方。之所以出现社会大众怀疑法院判决的现象，这与法院权威不足、法官的职业操守和司法裁决的公正性不被信任有关，归根结底，就是司法审判欠缺和社会大众的交流。
2014年7月18日，闫啸天、王亚军非法收购、猎捕燕隼一案，河南省某县人民法院做出一审判决，闫某被定罪为“非法收购、猎捕珍贵濒危野生动物罪”，量刑为有期徒刑10年半并处罚金一万元，王某被定罪为“非法捕猎珍贵濒危野生动物罪”，量刑为有期徒刑10年并处罚金5千元。2015年8月27号，终审判决由河南省某市中级人民法院做出，对该案仍然维持原判。这样一起定罪和量刑完全合法的案件，却激起了舆论持续的热议，一方面说明媒体误导、操纵舆论的现象严重，另一方面也说明了我国司法实践中法官判决的说理不足，致使社会公众不能理解并认可法官作出的判决。
一、 解释型刑法适用
一直以来， 刑法适用主要通过解释的方式进行，而在我国刑法适用中司法解释扮演着很重要的角色，下面将围绕刑法适用中的司法解释机制的运行展开。
（一）解释主体的单一性
现代社会，司法独立是永恒的追求，然而刑法解释却往往不是在司法独立这样一个理想的情境中运行。一直以来，我国只有全国人大常委会和最高法院、最高检察院拥有法律解释权，而社会大众无权解释法律，即使解释了也得不到应有的重视。但法律受众正借助不同力量、通过不同方式介入刑法适用的领域，中国乃至当今世界刑法适用都面临着这样的困境：法律的适用正受到社会舆论越来越多的干预，导致法官作出的判决得不到尊重，法学专家的意见受到冷落，而被害人、社会公众以及其他社会媒体等越来越影响着司法判决的作出，有的甚至会影响到案件最终的结果。所以，需要构建一个开放的刑法适用体系，将这些法律受众吸引到法律的适用中，为最终做出合理的判决贡献自己的智慧。
（二）解释的主观性
在刑法适用中难以忽视道德的考量。首先，刑法的适用不仅与政治目标有关，还与道德论证相连，法律和道德相互联系、相互交错。道德进入实证法之中，与法律相互补充。其次，刑法规范并不能胜任实现社会正义的所有工作，还有一些别的因素影响审判工作，最终影响审判结果。最后，刑事司法人员也是人，也无法克服自己的成见。这些因素都导致法律采用解释型的适用方式难以获得有效的结论，并获得社会大众的普遍接受和认可。
（三）解释的形式化
在司法实践中，法官往往是通过三段论逻辑推演的过程来进行法律的适用，即大前提是法律规范，小前提是案件事实，案件的裁判结论是以大小前提为基础通过逻辑的演绎推理得出。然而，通过深入研究实际的法律推理过程，我们会发现，仅有三段论形式的逻辑推演并不能满足法律的适用，因为：三段论推理的小前提不是案件事实本身，而是该案件事实抽象出的法律事实.如何才能将法律规范适用于具体的个案，往往需要从案件事实中抽象出对应的法律事实。
（四）解释结论多样化
由于解释结论的多样化，法的确定性遭到法律受众的怀疑。在“许霆案”中，法官、法学专家、教授提供了多种解释，导致法律受众怀疑法律制定的正当性，这不利于法治社会的养成。之所有出现多样化的解释结论，一方面是因为司法审判会受到很多现实因素的影响，如法官没有职业操守、公众不信任司法裁决的公正性；另一方面则是因为法官和司法裁判的理性是有限的。哪一種解释结论具有最大的可信性并不具有绝对性，这最终取决于社会上绝大多数人的共识。现代社会，如何才能使判决结果获得最大的可信性已成为司法实践中的一个难题，以往刑法适用做出判决的可信性取决于法官理性认定的案件事实，而现在只有通过交往主体之间充分对话做出的判决才能获得法律受众的广泛接受与支持。
无论在理论上还是在实践中，解释都被当作刑法适用的重要方式，但在刑法解释的结论并不能获得社会公众的广泛支持和认可时，我们是否需要一种新的有效规则和方法？童德华教授在《从刑法解释到刑法论证》一文中指出：刑法解释存在目标不明确、根基不可靠、结论不可信的缺点。因此，需要将基于解释展开的法律论证作为刑法适用的基本方式。
二、出释入证——刑法解释向刑法论证的发展
当今刑法适用已经开放为一种多主体之间共同商谈、对话的过程，不再是法官及其“法律共同体”的专门事务。如何在与法律有关的论证过程中进行严格的理由论证已是当今司法审判中不可逃避的话题。哈贝马斯与阿列克西是法律论证理论的代表人物，引领着当今司法审判的实践。刑法论证以刑法解释为前提，它区别于刑法解释，主要表现在如下几个方面：
（一）合意性的论证机制
参与商谈的当事人之间、当事人和司法审判人员之间以及社会公众之间的相互交流一直是法律论证理论研究的焦点。法庭审判、法律解释已不仅仅取决于法官一个人，参与商谈的其他人也对法庭审判的进行、审判中的法律解释产生影响，所有的参与商谈者都可以在商谈中提出自己的观点，接受别人的质询，最终论证自己的观点进而获得其他参与商谈者的一致同意。
（二）构造多边的对话方式
刑法论证不再使用独白式的刑法适用方式，而是采用参与主体之间互相对话的方式。刑法解释重视法官独立、自主地理解法律事实和法律规范，所以法官个人的因素，如品行、人生经历等会影响到最终判决的作出；但现代社会发展日新月异，社会情况复杂多变，法官作为一个渺小的个体已经不能独立、自主地完成刑法适用的任务。但是，通过参与主体之间的对话和交流来完成刑法的适用可以减轻法官的负担，并可以使裁判结果获得最大的可接受性。在这个过程中，法官不再起着主导作用，他只是引导审判的进行，最终的审判结论是通过参与主体之间充分的互动达成的一致共识，这样的结论也往往会获得法律受众的认可和支持。 （三）树立判决的正当标准
法律论证理论认为法律适用的重点不是决定，而是说服。主张者要想证明自己的观点、主张、判断是正确的，他必须提出理由、证据、根据来说服其他的参与者。阿列克西为了提高法律论证的可操作性，提出了一系列的论证规则，使得司法实践中适用法律有了可供遵守的、易于实践的程序性规则，进而为法律受众对最终判决的认可奠定了一个普遍接受的基础。舒国滢教授将阿列克西的规则简化为：“所有人都有资格参加论辩；任何断言都可以被问题化并交付考量；任何被断言之事都能够加以评论。”这些规则解决了如何提出正当性规范主张的问题。参与商谈者提出自己的主张后，必须接受其他人的质询，质询人自由地询问被质询者任何问题，被质询者都必须加以解答，这样通过一段时间的商谈之后，最终证明自己主张的正确性。
三、刑法论证视野下司法民主的个案分析
“大学生掏鸟案”判决结果被曝出后，网上引发轩然大波，社会公众争议不断，这是当今司法实践中刑法论证缺失的结果。而惠阳“许霆案”（于徳水案）则是刑法论证付诸实践的一个范例，该判决书被媒体赞为是“史上最伟大的判决，没有之一”。我们可以看到整个判决书都在理性说理，在摆事实讲道理，在讲论证，讲良心，讲法理，讲独立，讲对话，讲商谈，他见和己见都能呈现，被告人、控方、辩护人的意见、观点也均能加以呈现，对己见予以充分的论证说理，同样判决书中关于案件的争议何在也予以呈现，理性商谈，通过对事实、证据的思考，对结果的衡量做到以理服人进而实现正义公平。“民主的出发点是基于明显的期待：理性就是在自由的论据交流中与大多数人相联系，被任何人承认为依据的一切人的共同点。”因此，很有必要重视刑法论证作为确立法律认同的民主基础的地位。
（一）所有人都有资格参加论辩
在惠阳“许霆案”审理过程中，被告人于徳水及其他公众的有效参与，体现了法官尊重和保障当事人、普通民众说话的权利，并对当事人的话予以认真对待；被告于德水提出自己的主张并接受检察官和法官的质询；法官从心理上认可检察官、被告具有和自己进行协商的权利，并保障使法官和检察官、被告进行协商的程序。这样获得的判决更接近法律的真意，更易为当事人和社会民众接受。
（二）任何断言都可以被问题化并交付考量
在惠阳“许霆案”审理过程中，控辩双方均自由提出自己关于罪与非罪、此罪与彼罪以及量刑的主张，并对对方的主张提出质疑，充分表达各自的立场和愿望，而万翔法官则在该多边的论证性对话过程中充当规则裁判者的角色，引导论证的进行，他根据控辩双方的争论焦点及该案的所有证据围绕被告人是否构成犯罪、构成盗窃罪还是侵占罪、科以较重处罚还是较轻处罚进行了详细的论证，并作出了本案的判决。
（三）任何被断言之事都能够加以评论
在惠阳“许霆案”审理过程中，一切参与者的利益都被卷入讨论中，法官没有盲目地对法律文本的含义进行理解和说明，而是认真倾听、理解当事人和法律受众的感受和意见，并在必要时表明他已经理解且说明相关理由。在该案判决的最后，萬翔法官那发自肺腑的话语表明 ： 任何时候都没有唯一正确的判决，法官能做的就是在审判过程中充分保障参与各方的诉讼权利，重视参与各方的观点，最终经过充分论证、说理作出判决。这份万字判决书表明只有经过充分论证说理才能够让法律受众更多地了解法律精神、明白公平正义、支持法院判决。
四、结语
由于法律具有客观性，不依赖于人的意识而客观存在，将它适用于具体案件，往往会有多种结论。法律规定的不圆满性和个案的差异性使得只有允许社会共同体参与法律的适用才能获得普遍接受的判决。允许和鼓励社会共同体参与法律的适用，可以使法官的自由裁量权受到限制，增强法官的论证说理意识，提高司法裁判的可信性。上述两个案例——大学生掏鸟案和惠阳于德水案，在社会上引起截然不同的反响，这恰恰说明了当今司法实践中法律论证的必要性和重要性，只有充分保障商谈者参与司法审判并表达自己主张的权利，并提供其参与法律适用的程序规则，才能提高司法判决在社会中的权威，才能最终推进法治建设的顺利进行。刑法论证在今后司法实践中将会扮演着越来越重要的角色，这也将是司法民主化的必经之路。
注释：
广东省惠州市惠阳区人民法院刑事判决书，（2014）惠阳法刑二初字第83号。
参考文献：
[1]童德华.从刑法解释到刑法论证.暨南学报.2012（1）.
[2]童德华.刑法理论体系的开放发展——基于民意的建构性论证.法学评论.2014（5）.
[3][德]罗伯特·阿列克西.法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论.舒国滢译.中国法制出版社.2002.
[4]杨艳霞.刑法解释的理论与方法——以哈贝马斯的沟通行动理论为视角.法律出版社.2007.
关键词 刑法解释 刑法论证 主体间性 交往理性 商谈共识
作者简介：李亚琴，中南财经政法大学法学院2013级法学专业本科生，研究方向：刑法。
中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）04-062-02
近期，不少热点刑事案件引起了社会公众的激烈讨论，这表明，刑法适用机制在司法实践中存在着许多不尽完善的地方。之所以出现社会大众怀疑法院判决的现象，这与法院权威不足、法官的职业操守和司法裁决的公正性不被信任有关，归根结底，就是司法审判欠缺和社会大众的交流。
2014年7月18日，闫啸天、王亚军非法收购、猎捕燕隼一案，河南省某县人民法院做出一审判决，闫某被定罪为“非法收购、猎捕珍贵濒危野生动物罪”，量刑为有期徒刑10年半并处罚金一万元，王某被定罪为“非法捕猎珍贵濒危野生动物罪”，量刑为有期徒刑10年并处罚金5千元。2015年8月27号，终审判决由河南省某市中级人民法院做出，对该案仍然维持原判。这样一起定罪和量刑完全合法的案件，却激起了舆论持续的热议，一方面说明媒体误导、操纵舆论的现象严重，另一方面也说明了我国司法实践中法官判决的说理不足，致使社会公众不能理解并认可法官作出的判决。
一、 解释型刑法适用
一直以来， 刑法适用主要通过解释的方式进行，而在我国刑法适用中司法解释扮演着很重要的角色，下面将围绕刑法适用中的司法解释机制的运行展开。
（一）解释主体的单一性
现代社会，司法独立是永恒的追求，然而刑法解释却往往不是在司法独立这样一个理想的情境中运行。一直以来，我国只有全国人大常委会和最高法院、最高检察院拥有法律解释权，而社会大众无权解释法律，即使解释了也得不到应有的重视。但法律受众正借助不同力量、通过不同方式介入刑法适用的领域，中国乃至当今世界刑法适用都面临着这样的困境：法律的适用正受到社会舆论越来越多的干预，导致法官作出的判决得不到尊重，法学专家的意见受到冷落，而被害人、社会公众以及其他社会媒体等越来越影响着司法判决的作出，有的甚至会影响到案件最终的结果。所以，需要构建一个开放的刑法适用体系，将这些法律受众吸引到法律的适用中，为最终做出合理的判决贡献自己的智慧。
（二）解释的主观性
在刑法适用中难以忽视道德的考量。首先，刑法的适用不仅与政治目标有关，还与道德论证相连，法律和道德相互联系、相互交错。道德进入实证法之中，与法律相互补充。其次，刑法规范并不能胜任实现社会正义的所有工作，还有一些别的因素影响审判工作，最终影响审判结果。最后，刑事司法人员也是人，也无法克服自己的成见。这些因素都导致法律采用解释型的适用方式难以获得有效的结论，并获得社会大众的普遍接受和认可。
（三）解释的形式化
在司法实践中，法官往往是通过三段论逻辑推演的过程来进行法律的适用，即大前提是法律规范，小前提是案件事实，案件的裁判结论是以大小前提为基础通过逻辑的演绎推理得出。然而，通过深入研究实际的法律推理过程，我们会发现，仅有三段论形式的逻辑推演并不能满足法律的适用，因为：三段论推理的小前提不是案件事实本身，而是该案件事实抽象出的法律事实.如何才能将法律规范适用于具体的个案，往往需要从案件事实中抽象出对应的法律事实。
（四）解释结论多样化
由于解释结论的多样化，法的确定性遭到法律受众的怀疑。在“许霆案”中，法官、法学专家、教授提供了多种解释，导致法律受众怀疑法律制定的正当性，这不利于法治社会的养成。之所有出现多样化的解释结论，一方面是因为司法审判会受到很多现实因素的影响，如法官没有职业操守、公众不信任司法裁决的公正性；另一方面则是因为法官和司法裁判的理性是有限的。哪一種解释结论具有最大的可信性并不具有绝对性，这最终取决于社会上绝大多数人的共识。现代社会，如何才能使判决结果获得最大的可信性已成为司法实践中的一个难题，以往刑法适用做出判决的可信性取决于法官理性认定的案件事实，而现在只有通过交往主体之间充分对话做出的判决才能获得法律受众的广泛接受与支持。
无论在理论上还是在实践中，解释都被当作刑法适用的重要方式，但在刑法解释的结论并不能获得社会公众的广泛支持和认可时，我们是否需要一种新的有效规则和方法？童德华教授在《从刑法解释到刑法论证》一文中指出：刑法解释存在目标不明确、根基不可靠、结论不可信的缺点。因此，需要将基于解释展开的法律论证作为刑法适用的基本方式。
二、出释入证——刑法解释向刑法论证的发展
当今刑法适用已经开放为一种多主体之间共同商谈、对话的过程，不再是法官及其“法律共同体”的专门事务。如何在与法律有关的论证过程中进行严格的理由论证已是当今司法审判中不可逃避的话题。哈贝马斯与阿列克西是法律论证理论的代表人物，引领着当今司法审判的实践。刑法论证以刑法解释为前提，它区别于刑法解释，主要表现在如下几个方面：
（一）合意性的论证机制
参与商谈的当事人之间、当事人和司法审判人员之间以及社会公众之间的相互交流一直是法律论证理论研究的焦点。法庭审判、法律解释已不仅仅取决于法官一个人，参与商谈的其他人也对法庭审判的进行、审判中的法律解释产生影响，所有的参与商谈者都可以在商谈中提出自己的观点，接受别人的质询，最终论证自己的观点进而获得其他参与商谈者的一致同意。
（二）构造多边的对话方式
刑法论证不再使用独白式的刑法适用方式，而是采用参与主体之间互相对话的方式。刑法解释重视法官独立、自主地理解法律事实和法律规范，所以法官个人的因素，如品行、人生经历等会影响到最终判决的作出；但现代社会发展日新月异，社会情况复杂多变，法官作为一个渺小的个体已经不能独立、自主地完成刑法适用的任务。但是，通过参与主体之间的对话和交流来完成刑法的适用可以减轻法官的负担，并可以使裁判结果获得最大的可接受性。在这个过程中，法官不再起着主导作用，他只是引导审判的进行，最终的审判结论是通过参与主体之间充分的互动达成的一致共识，这样的结论也往往会获得法律受众的认可和支持。 （三）树立判决的正当标准
法律论证理论认为法律适用的重点不是决定，而是说服。主张者要想证明自己的观点、主张、判断是正确的，他必须提出理由、证据、根据来说服其他的参与者。阿列克西为了提高法律论证的可操作性，提出了一系列的论证规则，使得司法实践中适用法律有了可供遵守的、易于实践的程序性规则，进而为法律受众对最终判决的认可奠定了一个普遍接受的基础。舒国滢教授将阿列克西的规则简化为：“所有人都有资格参加论辩；任何断言都可以被问题化并交付考量；任何被断言之事都能够加以评论。”这些规则解决了如何提出正当性规范主张的问题。参与商谈者提出自己的主张后，必须接受其他人的质询，质询人自由地询问被质询者任何问题，被质询者都必须加以解答，这样通过一段时间的商谈之后，最终证明自己主张的正确性。
三、刑法论证视野下司法民主的个案分析
“大学生掏鸟案”判决结果被曝出后，网上引发轩然大波，社会公众争议不断，这是当今司法实践中刑法论证缺失的结果。而惠阳“许霆案”（于徳水案）则是刑法论证付诸实践的一个范例，该判决书被媒体赞为是“史上最伟大的判决，没有之一”。我们可以看到整个判决书都在理性说理，在摆事实讲道理，在讲论证，讲良心，讲法理，讲独立，讲对话，讲商谈，他见和己见都能呈现，被告人、控方、辩护人的意见、观点也均能加以呈现，对己见予以充分的论证说理，同样判决书中关于案件的争议何在也予以呈现，理性商谈，通过对事实、证据的思考，对结果的衡量做到以理服人进而实现正义公平。“民主的出发点是基于明显的期待：理性就是在自由的论据交流中与大多数人相联系，被任何人承认为依据的一切人的共同点。”因此，很有必要重视刑法论证作为确立法律认同的民主基础的地位。
（一）所有人都有资格参加论辩
在惠阳“许霆案”审理过程中，被告人于徳水及其他公众的有效参与，体现了法官尊重和保障当事人、普通民众说话的权利，并对当事人的话予以认真对待；被告于德水提出自己的主张并接受检察官和法官的质询；法官从心理上认可检察官、被告具有和自己进行协商的权利，并保障使法官和检察官、被告进行协商的程序。这样获得的判决更接近法律的真意，更易为当事人和社会民众接受。
（二）任何断言都可以被问题化并交付考量
在惠阳“许霆案”审理过程中，控辩双方均自由提出自己关于罪与非罪、此罪与彼罪以及量刑的主张，并对对方的主张提出质疑，充分表达各自的立场和愿望，而万翔法官则在该多边的论证性对话过程中充当规则裁判者的角色，引导论证的进行，他根据控辩双方的争论焦点及该案的所有证据围绕被告人是否构成犯罪、构成盗窃罪还是侵占罪、科以较重处罚还是较轻处罚进行了详细的论证，并作出了本案的判决。
（三）任何被断言之事都能够加以评论
在惠阳“许霆案”审理过程中，一切参与者的利益都被卷入讨论中，法官没有盲目地对法律文本的含义进行理解和说明，而是认真倾听、理解当事人和法律受众的感受和意见，并在必要时表明他已经理解且说明相关理由。在该案判决的最后，萬翔法官那发自肺腑的话语表明 ： 任何时候都没有唯一正确的判决，法官能做的就是在审判过程中充分保障参与各方的诉讼权利，重视参与各方的观点，最终经过充分论证、说理作出判决。这份万字判决书表明只有经过充分论证说理才能够让法律受众更多地了解法律精神、明白公平正义、支持法院判决。
四、结语
由于法律具有客观性，不依赖于人的意识而客观存在，将它适用于具体案件，往往会有多种结论。法律规定的不圆满性和个案的差异性使得只有允许社会共同体参与法律的适用才能获得普遍接受的判决。允许和鼓励社会共同体参与法律的适用，可以使法官的自由裁量权受到限制，增强法官的论证说理意识，提高司法裁判的可信性。上述两个案例——大学生掏鸟案和惠阳于德水案，在社会上引起截然不同的反响，这恰恰说明了当今司法实践中法律论证的必要性和重要性，只有充分保障商谈者参与司法审判并表达自己主张的权利，并提供其参与法律适用的程序规则，才能提高司法判决在社会中的权威，才能最终推进法治建设的顺利进行。刑法论证在今后司法实践中将会扮演着越来越重要的角色，这也将是司法民主化的必经之路。
注释：
广东省惠州市惠阳区人民法院刑事判决书，（2014）惠阳法刑二初字第83号。
参考文献：
[1]童德华.从刑法解释到刑法论证.暨南学报.2012（1）.
[2]童德华.刑法理论体系的开放发展——基于民意的建构性论证.法学评论.2014（5）.
[3][德]罗伯特·阿列克西.法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论.舒国滢译.中国法制出版社.2002.
[4]杨艳霞.刑法解释的理论与方法——以哈贝马斯的沟通行动理论为视角.法律出版社.2007.