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关键词 网络骗捐 刑法规制 新罪
作者简介：陶宁，华东政法大学。
中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.03.028
2015年10月，多家媒体报道“安徽利辛女子为救女童被恶狗咬成重伤”一事，引发网民关注，被咬伤者李娟得到了社会各界爱心人士的捐助；21 日，事件出现逆转，其男友张宏宇承认李娟并非救人被咬，而是被自家养的狗所咬， 一时间群众哗然，最终，张宏宇因诈骗罪被刑拘。
2016年1月14日，知乎上一篇指责知名大 V 演双簧诈骗的帖子被炒得沸沸扬扬。 知乎账号为@ck小小的用户谎称自己长期被疾病折磨想要结束生命，联合知名大V@童瑶在知乎社区进行募捐，后有知乎网友发现这其实是同一个人操纵两个账号自问自答的一场骗局。事情曝光后，犯罪嫌疑人童超于2016年1月19日向其户籍所在地安徽无为县公安局投案自首，现已被警方刑拘。
2016年1月28日，广西防城港市防城区法院就90后女生杨彩兰在天津爆炸事故中利用微博骗捐一案作出一审判决，以杨彩兰犯诈骗罪判处有期徒刑3年，并处罚金 8000 元，没收作案工具白色三星手机一台。
2016年11月30日上午，网友们的朋友圈被一篇题为《罗一笑，你给我站住！》的文章刷屏，文中称深圳作家罗尔 5 岁的女儿罗一笑被查出患有白血病，需承担高额医疗费，其父罗尔选择“卖文”救女。一家名为小铜人的公司声称，网友每转发一次文章《罗一笑，你给我站住》，公司便会向罗一笑捐出一元钱作为治疗费用。随后有网友爆出此事为营销炒作，罗一笑的治疗花费并不像文中所说的那般高额，且罗尔在东莞与深圳均有房产，善款也早已筹齐。在道德的谴责和舆论的压力下，此番闹剧以罗尔收到的赞赏资金共计 2525808.99 元全数原路退回收场。
此类案件的不断发生表明，网络的发展使得网络骗捐已然成为一种新的危害行为，其固有模式为：行为人通过互联网发布、扩散虚假捐助信息，骗取网友的捐赠或资助。尽管网络骗捐的发生频率不断增长，社会危害性不断扩大，引发的关注也越来越广泛，但法律并未对其作出具体细化。这就导致实践中，不同司法机关对于相似事件的处理结果不尽相同，使得司法略显混乱。因而，本文将立足现实需要，对网络骗捐行为若干法律问题进行探讨，并进一步提出刑法规制的可行方案。
“网络骗捐”顾名思义，即为借助“网络”实施的“骗捐”行为。需指出，本文所称“骗捐”区别于“诈捐”，前者意为“骗取捐助”，后者则偏向于“认捐而不捐”之意，本文仅探讨前者行为。“骗捐”的“捐”在此作为名词，应解释为“捐助”，即“慈善募捐”或“个人求助”所得款物，作这样的区分，是为了与我国《慈善法》的规定相适应。
我国《慈善法》第二十一条第一款明确规定，本法所称慈善募捐，是指慈善组织基于慈善宗旨募集财产的活动。对此，官方解释为《慈善法》禁止不具有公开募捐资格的组织或个人开展公开募捐，但不禁止个人求助。
时下人们对于“慈善募捐”和“个人求助”这两个概念多有混淆，误以为任何发布捐助信息的行为都是慈善募捐，但事实上“慈善募捐”与“个人求助”无论在发起目的方面还是发起主体及受益对象方面都大有区别。
“慈善募捐”是从公益出发的行为，发起者是具有公开募捐资格的慈善组织，个人不能作为募捐的发起者，而受益人是不特定的多数人。慈善组织作为发起者，其行为同样有所指向，此时与发起者“慈善组织”相对应的是作为捐赠人的不特定多数人，与“慈善募捐”相对应的行为则是“慈善捐赠”，若个人发起募捐，则称之为“个人募捐”。
“个人求助”是从私益出发的行为，发起者和受益人都是特定的，即求助者通过向亲友或单位求助以求得个人或家庭解困，这类行为属于发生于熟人之间的互助行为，是公民的一项正当权利。发出个人求助的行为必然有所指向，这就需要有受求助者的存在，即与“特定求助者”相对应的“特定施助者”，其行为则为与“个人求助”相对应的“他人施助”。
《慈善法》的主要立場为：募捐只能由符合一定条件的慈善组织发起，“个人募捐”则被明令禁止，是违法的，而“个人求助”是公民的一项正当权利，不属于慈善，《慈善法》不调整，即不提倡也不禁止。
将“慈善募捐”和“个人求助”严格区分可以使公益和私益的领域得到明确划分，两者的关系可通过下列图示更为直观地体现。
“个人募捐”和“个人求助”的区分主要在于发布募集善款信息的目的是否在于救助本人或者近亲属，如果是为了救助本人及近亲属以外的他人而发起的个人募捐，属于非法募捐，需要承担相应的法律责任。
但上述区分仅仅是针对传统意义上的“个人募捐”和“个人求助”而言，当网络因素介入时，两者的界限变得并不那么明确。由于网络技术的发展，信息传递的深度和广度较以前都有了巨大变化，不再局限于熟人社会，因而“个人求助”的范围也从熟人世界转换为陌生人世界，具有了公开发布的性质。个人在社交网络上发布求助信息时，其行为固然属于“个人求助”的性质，但随后他人的转发行为究竟是为亲友“求助”还是“为他人募捐”（属于个人非法募捐性质），难以进行实际区分。此外，网络的介入使得信息的波及面显著扩大，很难说“个人募捐”所造成的影响一定大于“个人求助”。以“杨彩兰案”和“罗尔事件”为例，尽管他们发布求助信息的行为属于“个人求助”，但随着各路人士的转发推广，影响力远远超乎传统的“个人求助”的范围，毫不亚于具有“个人募捐”情节的“知乎童超诈骗案”。
原本影响力并不显著的行为经网络发酵后可能引发令人难以想象的后果，因而，不能简单地认为发生于个人求助活动中的危害行为一定情节轻微，很多不法分子进行骗捐的过程正是“私”连带而成为“公”的过程。故笔者所认为的“网络骗捐行为”既可以发生在募捐活动中，又可以发生在求助活动中，行为人用虚构事实或者隐瞒真相的方法，通过互联网实施，骗取用以捐赠或资助的款物的行为均属于此范畴，其行为特征为：通过网络发布，针对不特定人发布，社会影响大。
网络骗捐行为不同于传统慈善领域的骗捐，有其复杂性与特殊性。
通过网络，针对不特定多数人发布虚假捐助信息，社会影响大。在网络上发布的信息，其受众并不局限于熟人社会，信息传播广度极大。
行为人主观上具有复杂性。行为人实施网络骗捐行为的动机具有复杂性，可能是为了“骗财”，也有可能是为了博取关注“骗流量”，也有可能两者兼而有之，或者起初是为了博取关注，但在骗得捐助款物之后“见财起意”，等等。
行为后果不可控。网络骗捐行为实施后的后果往往超出行为人的预期，同时这种后果是不可控的。通过网络发布的捐助信息往往“一传十，十传百”，经过大量转发甚至经有影响力的网络大 V 扩散，波及面之大，超乎想象。而一旦信息发布，即使行为人试图控制行为后果，也是难度极大。网络对于行为人而言是一种信息发布的媒介，但与此同时，对于信息受众而言则是获取信息的一种渠道，因此即使行为人删除捐助信息，信息受众也可在线下“口耳相传”，并不能从根源上控制后果。
侵犯客体具有双重性。网络骗捐行为不仅侵犯了他人对公私财物的所有权，同时也构成了对我国慈善公信力的侵犯。行为人编造不实捐助信息，骗取善款，在侵犯他人公私财物所有权的同时，也是对公众爱心的极大透支，会导致我国慈善公信力的严重损害。
我国现有法律并未明确网络骗捐行为的定性问题，实践中多以诈骗罪定罪处罚，量刑也仅仅停留在司法机关自由裁量的层面。在此，笔者将结合现有案件的处理方式，对我国现有立法的不足加以探讨。
（一）在募捐活动中的网络骗捐行为
若骗捐者打着募捐名义骗取公私财物，属于《慈善法》规制范畴，可追究其相应的行政责任。我国《慈善法》第一百零一条规定，开展募捐活动有下列情形之一的，由民政部门予以警告、责令停止募捐活动；对违法募集的财产，责令退还捐赠人；难以退还的，由民政部门予以收缴，转给其他慈善组织用于慈善目的；对有关组织或者个人处二万元以上二十万元以下罚款：不具有公开募捐资格的组织或者个人开展公开募捐的；通过虚构事实等方式欺骗、诱导募捐对象实施捐赠的。 可见发生在募捐活动中的网络骗捐行为具有行政违法性，民政部门可予以警告、责令退还、予以收缴或处以罚款。
《慈善法》第一百零九条进一步规定，违反慈善法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 但对于“情节严重到什么程度会‘构成犯罪’”、“此处‘构成犯罪’指构成什么罪”、“构成犯罪后应承担何种‘刑事责任’”等问题，慈善法并未明确规定，刑法中也无明确依据，这样一来会陷入行为人的危害行为情节颇为严重却处罚无据的尴尬境地。
（二）在求助活动中的网络骗捐行为
若网络骗捐行为发生在求助活动中，由于个人求助不受慈善法监管，故无法通过慈善法来规制，而我国现有的其他法律同样未对以“个人求助”名义骗捐的行为作出明确的责任承担之规定。
一些学者认为，求助者和施助者之间成立的是一种“赠与”关系，若施助者因求助者实施使其发生错误认识为目的的故意行为而予以捐助，可根据《合同法》第五十四条规定，以受欺诈为由请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销赠与合同。持这一观点的学者认为，若要追究骗捐者的刑事责任，必须证明其“以非法占有为目的”，且对于证据的要求必须达到“排除合理怀疑”的程度。
通过分析一些典型案例中网络骗捐行为发生后的实际责任承担情况，可以发现承担刑事责任的并不在少数，但仍存在骗捐人行为情节严重但由于证据不足而无从定罪的情况。这样一来，网络骗捐行为人所担责任与其行为的社会危害性不相当，违法成本过低。以罗尔事件为例，罗尔利用网民的同情心开展了一场“带血营销”，诱导欺骗网民捐款数额高达两百多万元，这是对公众爱心的极度透支，行为情节极其恶劣，如果仅仅认定为“民事欺诈”退还善款，即使只是根据朴素的道德观也可以得出其所担责任与社会危害性并不相当的结论。如果这类行为无从定罪，必然引发其他投机分子效仿，只要钻“以非法占有为目的”这一证据漏洞，收益就遠远高于风险，成功便能获得大量款项，失败了退款即可，违法成本极低。因此，如果无法填补行为恶性与行为后果之间的不平衡，显然会增加社会潜在的不稳定因素。这就要求刑法发挥其行为规制功能，对犯罪行为的规范评价进行明确，从而达到预防犯罪、维护社会稳定的作用。
网络骗捐行为的刑法规制，有其必要性与可能性，但目前在适用上仍有许多难点，需要进一步讨论。
（一）刑法适用的依据
对网络骗捐行为进行刑法规制，是社会现实需要，是与其情节严重性、社会危害性相适应的必然。行为人一旦实施网络骗捐行为，所涉金额往往非常巨大，若仅仅承担行政责任、民事责任，违法成本显然过低。
我国《慈善法》明确规定，行为构成犯罪的，依法追究刑事责任，为刑法适用提供了法律依据。尽管《慈善法》并不调整个人求助行为，但募捐行为可依法追究刑事责任的规定，一定程度上为求助活动中的网络骗捐行为定罪提供了借鉴意义。
（二）刑法适用的难点
1.对刑法谦抑性存在误解。有学者指出，刑法具有谦抑性，故不能急于运用刑事手段对网络骗捐行为进行规制。然而，笔者认为这种观点存在不妥，刑法谦抑性是指“立法机关只有在该规范确属必不可少――没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法秩序的行为设定成犯罪行为” ，主要发生于刑事立法环节，是一种是否作刑法设置的立法选择，而不是在某一行为危害程度同时符合刑法和其他法律规定时作是否适用刑法的选择。若某一行为已触犯刑法，而司法机关出于“谦抑”考虑不选择适用刑法而仅适用民法，显然伤害了刑法的权威，更与“罪刑法定”原则和“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的原则相违背。此外，司法实践中法律适用原则之一是“重法优于轻法”，故当某一行为同时触犯刑法和其他部门法时，刑法理所当然地优于其他部门法的适用。然而在对网络骗捐行为进行刑法规制时，公众对刑法谦抑性存有误解，误以为对其骗捐者处以刑罚的做法是“重刑主义”的表现，使得司法机关在作出刑事判决时未免有过于谨慎之嫌。 2.立法不完善。在司法实践中，网络骗捐行为往往被定性为诈骗罪，但笔者认为，尽管网络骗捐行为与诈骗罪存在相似之处，但有其特殊性，应当对其进行全面分析并据其特征建立新的规范，而不是笼统地以诈骗罪涵盖之，以此适应社会发展的客观需求。
从发生领域来看，网络骗捐行为发生在网络求助或募捐的过程中；而诈骗罪的领域范围则极为广泛，可以涉及任何领域。
从侵犯客体来看，网络骗捐行为不仅会对他人公私财物的所有权造成侵害，同时亦侵害了国家慈善公信力，其属于复杂客体；而诈骗罪的客体则是公私财物的所有权。
从犯罪所得来看，网络骗捐行为的后果往往超出行为人预期，是不可控的，以实际获得的款物定罪，可能与行为人主观恶性存在不符。
从行为人主观来看，对诈骗罪的认定须满足“以非法占有目的”的构成要件，但在实际中，网络骗捐者的行为动机具有复杂性，既有骗取财物的动机，也有博取关注、获得认同等其他方面的动机。
由于我国现有法律未对网络骗捐行为进行明确规定，仅仅依据诈骗罪的构成要件对其进行分析，无法适应其特殊性，也会导致责任承担与社会危害性不相适应。笔者认为，网络骗捐行为发生频率越来越高，骗捐者的主观恶性和其造成的社会危害性较大，应当将网络骗捐从普通诈骗罪中分离出来的，设立新的罪名，而不是以传统意义上的诈骗犯罪进行规制。
网络骗捐行为与传统意义上的诈骗相比有其特殊性，故笔者认为应全面把握网络骗捐行为特征的前提下，设立一个新的罪名，从而对其进行有效规制。
在网络骗捐行为的规制中，对骗取财物数额的认定需要进一步探讨。通过网络实施的行为后果往往是不可控的，行为人對于自己行为的影响力往往难以预料，不能简单地以其实际获得的财物数额认定。
此外，对于行为人主观恶性的判定也十分重要，要综合各方面因素对其进行考量，对骗取财物的故意与博取关注的心理进行区别。
对于涉案金额不大、主观恶性较小的网络骗捐行为，可采取民事法律规范提前适用的办法，由行为人承担民事责任，但对于情节严重、社会危害性较大的网络骗捐行为，必须适用刑法。
通过完善立法从而有效规制网络骗捐行为实乃我国新形势下实现法律革新之现实所需，然而当前现实状况并不尽如人意，仍需社会各界的共同努力，使恶行得到惩治、社会更为稳定。
注释：
白羽.安徽利辛一女子被狗咬，联合男友骗捐伤了谁的心？ .http：//news.xinhuanet.com/2015-10/22/c_1116911536.htm，2015-10-22/2017-11-26.
尚迪.网络平台要负责任吗？.河南法制报.2016-01-20.
史洪举.评论：网络众筹不能游离于监管之外.法制日报.2016-05-31.
何欣. 2016 十大反转新闻：罗一笑事件、雷洋嫖娼案入选.http：//jiangsu.china.com.cn/html/ent/yldt/8683377_1.html.
中华人民共和国慈善法.
洪莉鸥.罪与非罪：“罗尔事件”中罗尔行为的法律定性分析.华南理工大学学报.2017（5）.73-80.
闻志强.不满十八周岁的人犯罪不构成累犯之司法适用分析——以《刑法修正案（八）》为视角.海青年管理干部学院学报.2013（2） .61-64.
作者简介：陶宁，华东政法大学。
中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.03.028
一、问题的提出
2015年10月，多家媒体报道“安徽利辛女子为救女童被恶狗咬成重伤”一事，引发网民关注，被咬伤者李娟得到了社会各界爱心人士的捐助；21 日，事件出现逆转，其男友张宏宇承认李娟并非救人被咬，而是被自家养的狗所咬， 一时间群众哗然，最终，张宏宇因诈骗罪被刑拘。
2016年1月14日，知乎上一篇指责知名大 V 演双簧诈骗的帖子被炒得沸沸扬扬。 知乎账号为@ck小小的用户谎称自己长期被疾病折磨想要结束生命，联合知名大V@童瑶在知乎社区进行募捐，后有知乎网友发现这其实是同一个人操纵两个账号自问自答的一场骗局。事情曝光后，犯罪嫌疑人童超于2016年1月19日向其户籍所在地安徽无为县公安局投案自首，现已被警方刑拘。
2016年1月28日，广西防城港市防城区法院就90后女生杨彩兰在天津爆炸事故中利用微博骗捐一案作出一审判决，以杨彩兰犯诈骗罪判处有期徒刑3年，并处罚金 8000 元，没收作案工具白色三星手机一台。
2016年11月30日上午，网友们的朋友圈被一篇题为《罗一笑，你给我站住！》的文章刷屏，文中称深圳作家罗尔 5 岁的女儿罗一笑被查出患有白血病，需承担高额医疗费，其父罗尔选择“卖文”救女。一家名为小铜人的公司声称，网友每转发一次文章《罗一笑，你给我站住》，公司便会向罗一笑捐出一元钱作为治疗费用。随后有网友爆出此事为营销炒作，罗一笑的治疗花费并不像文中所说的那般高额，且罗尔在东莞与深圳均有房产，善款也早已筹齐。在道德的谴责和舆论的压力下，此番闹剧以罗尔收到的赞赏资金共计 2525808.99 元全数原路退回收场。
此类案件的不断发生表明，网络的发展使得网络骗捐已然成为一种新的危害行为，其固有模式为：行为人通过互联网发布、扩散虚假捐助信息，骗取网友的捐赠或资助。尽管网络骗捐的发生频率不断增长，社会危害性不断扩大，引发的关注也越来越广泛，但法律并未对其作出具体细化。这就导致实践中，不同司法机关对于相似事件的处理结果不尽相同，使得司法略显混乱。因而，本文将立足现实需要，对网络骗捐行为若干法律问题进行探讨，并进一步提出刑法规制的可行方案。
二、网络骗捐的含义及其范畴
“网络骗捐”顾名思义，即为借助“网络”实施的“骗捐”行为。需指出，本文所称“骗捐”区别于“诈捐”，前者意为“骗取捐助”，后者则偏向于“认捐而不捐”之意，本文仅探讨前者行为。“骗捐”的“捐”在此作为名词，应解释为“捐助”，即“慈善募捐”或“个人求助”所得款物，作这样的区分，是为了与我国《慈善法》的规定相适应。
我国《慈善法》第二十一条第一款明确规定，本法所称慈善募捐，是指慈善组织基于慈善宗旨募集财产的活动。对此，官方解释为《慈善法》禁止不具有公开募捐资格的组织或个人开展公开募捐，但不禁止个人求助。
时下人们对于“慈善募捐”和“个人求助”这两个概念多有混淆，误以为任何发布捐助信息的行为都是慈善募捐，但事实上“慈善募捐”与“个人求助”无论在发起目的方面还是发起主体及受益对象方面都大有区别。
“慈善募捐”是从公益出发的行为，发起者是具有公开募捐资格的慈善组织，个人不能作为募捐的发起者，而受益人是不特定的多数人。慈善组织作为发起者，其行为同样有所指向，此时与发起者“慈善组织”相对应的是作为捐赠人的不特定多数人，与“慈善募捐”相对应的行为则是“慈善捐赠”，若个人发起募捐，则称之为“个人募捐”。
“个人求助”是从私益出发的行为，发起者和受益人都是特定的，即求助者通过向亲友或单位求助以求得个人或家庭解困，这类行为属于发生于熟人之间的互助行为，是公民的一项正当权利。发出个人求助的行为必然有所指向，这就需要有受求助者的存在，即与“特定求助者”相对应的“特定施助者”，其行为则为与“个人求助”相对应的“他人施助”。
《慈善法》的主要立場为：募捐只能由符合一定条件的慈善组织发起，“个人募捐”则被明令禁止，是违法的，而“个人求助”是公民的一项正当权利，不属于慈善，《慈善法》不调整，即不提倡也不禁止。
将“慈善募捐”和“个人求助”严格区分可以使公益和私益的领域得到明确划分，两者的关系可通过下列图示更为直观地体现。
“个人募捐”和“个人求助”的区分主要在于发布募集善款信息的目的是否在于救助本人或者近亲属，如果是为了救助本人及近亲属以外的他人而发起的个人募捐，属于非法募捐，需要承担相应的法律责任。
但上述区分仅仅是针对传统意义上的“个人募捐”和“个人求助”而言，当网络因素介入时，两者的界限变得并不那么明确。由于网络技术的发展，信息传递的深度和广度较以前都有了巨大变化，不再局限于熟人社会，因而“个人求助”的范围也从熟人世界转换为陌生人世界，具有了公开发布的性质。个人在社交网络上发布求助信息时，其行为固然属于“个人求助”的性质，但随后他人的转发行为究竟是为亲友“求助”还是“为他人募捐”（属于个人非法募捐性质），难以进行实际区分。此外，网络的介入使得信息的波及面显著扩大，很难说“个人募捐”所造成的影响一定大于“个人求助”。以“杨彩兰案”和“罗尔事件”为例，尽管他们发布求助信息的行为属于“个人求助”，但随着各路人士的转发推广，影响力远远超乎传统的“个人求助”的范围，毫不亚于具有“个人募捐”情节的“知乎童超诈骗案”。
原本影响力并不显著的行为经网络发酵后可能引发令人难以想象的后果，因而，不能简单地认为发生于个人求助活动中的危害行为一定情节轻微，很多不法分子进行骗捐的过程正是“私”连带而成为“公”的过程。故笔者所认为的“网络骗捐行为”既可以发生在募捐活动中，又可以发生在求助活动中，行为人用虚构事实或者隐瞒真相的方法，通过互联网实施，骗取用以捐赠或资助的款物的行为均属于此范畴，其行为特征为：通过网络发布，针对不特定人发布，社会影响大。
三、网络骗捐行为的特点
网络骗捐行为不同于传统慈善领域的骗捐，有其复杂性与特殊性。
通过网络，针对不特定多数人发布虚假捐助信息，社会影响大。在网络上发布的信息，其受众并不局限于熟人社会，信息传播广度极大。
行为人主观上具有复杂性。行为人实施网络骗捐行为的动机具有复杂性，可能是为了“骗财”，也有可能是为了博取关注“骗流量”，也有可能两者兼而有之，或者起初是为了博取关注，但在骗得捐助款物之后“见财起意”，等等。
行为后果不可控。网络骗捐行为实施后的后果往往超出行为人的预期，同时这种后果是不可控的。通过网络发布的捐助信息往往“一传十，十传百”，经过大量转发甚至经有影响力的网络大 V 扩散，波及面之大，超乎想象。而一旦信息发布，即使行为人试图控制行为后果，也是难度极大。网络对于行为人而言是一种信息发布的媒介，但与此同时，对于信息受众而言则是获取信息的一种渠道，因此即使行为人删除捐助信息，信息受众也可在线下“口耳相传”，并不能从根源上控制后果。
侵犯客体具有双重性。网络骗捐行为不仅侵犯了他人对公私财物的所有权，同时也构成了对我国慈善公信力的侵犯。行为人编造不实捐助信息，骗取善款，在侵犯他人公私财物所有权的同时，也是对公众爱心的极大透支，会导致我国慈善公信力的严重损害。
四、我国对网络骗捐行为的立法规定
我国现有法律并未明确网络骗捐行为的定性问题，实践中多以诈骗罪定罪处罚，量刑也仅仅停留在司法机关自由裁量的层面。在此，笔者将结合现有案件的处理方式，对我国现有立法的不足加以探讨。
（一）在募捐活动中的网络骗捐行为
若骗捐者打着募捐名义骗取公私财物，属于《慈善法》规制范畴，可追究其相应的行政责任。我国《慈善法》第一百零一条规定，开展募捐活动有下列情形之一的，由民政部门予以警告、责令停止募捐活动；对违法募集的财产，责令退还捐赠人；难以退还的，由民政部门予以收缴，转给其他慈善组织用于慈善目的；对有关组织或者个人处二万元以上二十万元以下罚款：不具有公开募捐资格的组织或者个人开展公开募捐的；通过虚构事实等方式欺骗、诱导募捐对象实施捐赠的。 可见发生在募捐活动中的网络骗捐行为具有行政违法性，民政部门可予以警告、责令退还、予以收缴或处以罚款。
《慈善法》第一百零九条进一步规定，违反慈善法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 但对于“情节严重到什么程度会‘构成犯罪’”、“此处‘构成犯罪’指构成什么罪”、“构成犯罪后应承担何种‘刑事责任’”等问题，慈善法并未明确规定，刑法中也无明确依据，这样一来会陷入行为人的危害行为情节颇为严重却处罚无据的尴尬境地。
（二）在求助活动中的网络骗捐行为
若网络骗捐行为发生在求助活动中，由于个人求助不受慈善法监管，故无法通过慈善法来规制，而我国现有的其他法律同样未对以“个人求助”名义骗捐的行为作出明确的责任承担之规定。
一些学者认为，求助者和施助者之间成立的是一种“赠与”关系，若施助者因求助者实施使其发生错误认识为目的的故意行为而予以捐助，可根据《合同法》第五十四条规定，以受欺诈为由请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销赠与合同。持这一观点的学者认为，若要追究骗捐者的刑事责任，必须证明其“以非法占有为目的”，且对于证据的要求必须达到“排除合理怀疑”的程度。
通过分析一些典型案例中网络骗捐行为发生后的实际责任承担情况，可以发现承担刑事责任的并不在少数，但仍存在骗捐人行为情节严重但由于证据不足而无从定罪的情况。这样一来，网络骗捐行为人所担责任与其行为的社会危害性不相当，违法成本过低。以罗尔事件为例，罗尔利用网民的同情心开展了一场“带血营销”，诱导欺骗网民捐款数额高达两百多万元，这是对公众爱心的极度透支，行为情节极其恶劣，如果仅仅认定为“民事欺诈”退还善款，即使只是根据朴素的道德观也可以得出其所担责任与社会危害性并不相当的结论。如果这类行为无从定罪，必然引发其他投机分子效仿，只要钻“以非法占有为目的”这一证据漏洞，收益就遠远高于风险，成功便能获得大量款项，失败了退款即可，违法成本极低。因此，如果无法填补行为恶性与行为后果之间的不平衡，显然会增加社会潜在的不稳定因素。这就要求刑法发挥其行为规制功能，对犯罪行为的规范评价进行明确，从而达到预防犯罪、维护社会稳定的作用。
五、网络骗捐行为的刑法规制
网络骗捐行为的刑法规制，有其必要性与可能性，但目前在适用上仍有许多难点，需要进一步讨论。
（一）刑法适用的依据
对网络骗捐行为进行刑法规制，是社会现实需要，是与其情节严重性、社会危害性相适应的必然。行为人一旦实施网络骗捐行为，所涉金额往往非常巨大，若仅仅承担行政责任、民事责任，违法成本显然过低。
我国《慈善法》明确规定，行为构成犯罪的，依法追究刑事责任，为刑法适用提供了法律依据。尽管《慈善法》并不调整个人求助行为，但募捐行为可依法追究刑事责任的规定，一定程度上为求助活动中的网络骗捐行为定罪提供了借鉴意义。
（二）刑法适用的难点
1.对刑法谦抑性存在误解。有学者指出，刑法具有谦抑性，故不能急于运用刑事手段对网络骗捐行为进行规制。然而，笔者认为这种观点存在不妥，刑法谦抑性是指“立法机关只有在该规范确属必不可少――没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法秩序的行为设定成犯罪行为” ，主要发生于刑事立法环节，是一种是否作刑法设置的立法选择，而不是在某一行为危害程度同时符合刑法和其他法律规定时作是否适用刑法的选择。若某一行为已触犯刑法，而司法机关出于“谦抑”考虑不选择适用刑法而仅适用民法，显然伤害了刑法的权威，更与“罪刑法定”原则和“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的原则相违背。此外，司法实践中法律适用原则之一是“重法优于轻法”，故当某一行为同时触犯刑法和其他部门法时，刑法理所当然地优于其他部门法的适用。然而在对网络骗捐行为进行刑法规制时，公众对刑法谦抑性存有误解，误以为对其骗捐者处以刑罚的做法是“重刑主义”的表现，使得司法机关在作出刑事判决时未免有过于谨慎之嫌。 2.立法不完善。在司法实践中，网络骗捐行为往往被定性为诈骗罪，但笔者认为，尽管网络骗捐行为与诈骗罪存在相似之处，但有其特殊性，应当对其进行全面分析并据其特征建立新的规范，而不是笼统地以诈骗罪涵盖之，以此适应社会发展的客观需求。
从发生领域来看，网络骗捐行为发生在网络求助或募捐的过程中；而诈骗罪的领域范围则极为广泛，可以涉及任何领域。
从侵犯客体来看，网络骗捐行为不仅会对他人公私财物的所有权造成侵害，同时亦侵害了国家慈善公信力，其属于复杂客体；而诈骗罪的客体则是公私财物的所有权。
从犯罪所得来看，网络骗捐行为的后果往往超出行为人预期，是不可控的，以实际获得的款物定罪，可能与行为人主观恶性存在不符。
从行为人主观来看，对诈骗罪的认定须满足“以非法占有目的”的构成要件，但在实际中，网络骗捐者的行为动机具有复杂性，既有骗取财物的动机，也有博取关注、获得认同等其他方面的动机。
由于我国现有法律未对网络骗捐行为进行明确规定，仅仅依据诈骗罪的构成要件对其进行分析，无法适应其特殊性，也会导致责任承担与社会危害性不相适应。笔者认为，网络骗捐行为发生频率越来越高，骗捐者的主观恶性和其造成的社会危害性较大，应当将网络骗捐从普通诈骗罪中分离出来的，设立新的罪名，而不是以传统意义上的诈骗犯罪进行规制。
六、余论
网络骗捐行为与传统意义上的诈骗相比有其特殊性，故笔者认为应全面把握网络骗捐行为特征的前提下，设立一个新的罪名，从而对其进行有效规制。
在网络骗捐行为的规制中，对骗取财物数额的认定需要进一步探讨。通过网络实施的行为后果往往是不可控的，行为人對于自己行为的影响力往往难以预料，不能简单地以其实际获得的财物数额认定。
此外，对于行为人主观恶性的判定也十分重要，要综合各方面因素对其进行考量，对骗取财物的故意与博取关注的心理进行区别。
对于涉案金额不大、主观恶性较小的网络骗捐行为，可采取民事法律规范提前适用的办法，由行为人承担民事责任，但对于情节严重、社会危害性较大的网络骗捐行为，必须适用刑法。
通过完善立法从而有效规制网络骗捐行为实乃我国新形势下实现法律革新之现实所需，然而当前现实状况并不尽如人意，仍需社会各界的共同努力，使恶行得到惩治、社会更为稳定。
注释：
白羽.安徽利辛一女子被狗咬，联合男友骗捐伤了谁的心？ .http：//news.xinhuanet.com/2015-10/22/c_1116911536.htm，2015-10-22/2017-11-26.
尚迪.网络平台要负责任吗？.河南法制报.2016-01-20.
史洪举.评论：网络众筹不能游离于监管之外.法制日报.2016-05-31.
何欣. 2016 十大反转新闻：罗一笑事件、雷洋嫖娼案入选.http：//jiangsu.china.com.cn/html/ent/yldt/8683377_1.html.
中华人民共和国慈善法.
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闻志强.不满十八周岁的人犯罪不构成累犯之司法适用分析——以《刑法修正案（八）》为视角.海青年管理干部学院学报.2013（2） .61-64.