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一、 基本案情
张某冒充某燃气公司员工，以安检燃气灶为名，进入李某家中，推销伪劣抽油烟机。在张某使出浑身解数夸大抽油烟机功效之后，李某仍无意购买。张某欲离开李某家中时，发现客厅沙发上放着一个黑色钱包，趁李某接电话之际，顺手将钱包拿走离开。经查，钱包内有现金3000元。
二、分歧意见
对于张某的行为构成盗窃罪不存在争议，争议焦点在于其行为是否构成入户盗窃，存在三种不同意见。
第一种意见认为，张某行为系合法入户，只构成普通盗窃，不应认定为入户盗窃。非法进入是指以秘密、暴力等方式侵犯公民住宅安宁权，不包括欺骗、伪装方式。采取欺骗等手段入户时，房主是经过自主判断的，对他人进入是明知的，自我防卫意识明显增强，比秘密、暴力方式入户的主观恶性、客观危险性都低，没有被评价为“非法”的必要。因为采取欺骗的方式进入并没有侵害住宅安宁权，按一般盗窃罪定罪处罚较为适当，不宜将犯罪目的附加在进入方式上。否则，有客观归罪之嫌，违背主客观相统一原则。
第二种意见认为，张某行为虽系非法入户，但入户前并没有盗窃故意，不构成入户盗窃。采取欺骗手段入户后临时起意盗窃财物，虽然入户方式具有非法性，但与其后的盗窃财物行为并无内在的牵连关系，不能认定为入户盗窃，应认定为“在户盗窃”。如果仅从入户的非法性与户内盗窃行为入手，忽视行为人入户前并无盗窃的主观故意，就会把入户前的欺骗和入户后的盗窃这两个毫无关联的犯罪行为当作牵连关系，有对同一行为重复评价和客观归罪之嫌。
第三种意见认为，张某采取欺骗手段入户实质上系非法入户，符合入户盗窃的非法性要件，应认定为入户盗窃。以欺骗、伪装等方式入户虽然是经被害人同意的，符合形式合法的要件，但潜在的危险是客观存在的，住宅安宁权和财物权均面临着被侵犯的现实性。刑法打击某种犯罪行为并不以被害人主观上是否意识到某种行为产生的危险为依据，而是以客观上确实存在的危险作为评价基础。张某以盗窃为目的，冒充燃气公司员工欺骗李某进入户内，形式上看经李某同意之后才进入的，实质上是与李某真实意愿相悖的，采取欺骗手段入户就是整个入户盗窃行为的一环，应从整体把握认定为“入户盗窃”。
三、评析意见
笔者同意第三种意见，理由如下：
“入户盗窃”由“入户”和“盗窃”两个行为构成，而“入户”又由“入”和“户”组成，本案“盗窃”和“户”的认定不存在争议，焦点在于“入”如何界定？“入”分为合法进入和非法进入两种情形。入户盗窃的首要条件是入户的非法性，如行为人合法入户后实施盗窃犯罪则属于“在户盗窃”。何谓“非法”，法律没有明确规定，司法解释亦没有作出相应释义。笔者认为，以骗为目的采取虚构事实等欺骗手段入户的情形，应认定为非法入户，构成入户盗窃。
首先，张某主观上具有非法占有财物的入户目的。最高法、最高检《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条规定：非法进入供他人家庭生活，与外界相对隔离的住所盗窃的，应当认定为“入户盗窃”。可见，入户盗窃的先决条件是非法入户，排除了行为人合法入户后临时起意盗窃的犯罪情形。对于“非法”的认定，法律没有明确规定，实践中认识不一。对此，可以参照抢劫罪相关司法解释予以适用。最高法《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第1条对入户目的非法性作出了规定：进入他人住所须以实施抢劫等犯罪为目的。抢劫行为虽然发生在户内，但行为人不以实施抢劫等犯罪为目的进入他人住所，而是在户内临时起意实施抢劫的，不属于“入户抢劫”。例如，被害人装修房屋，施工人发現财物，临时起意抢劫房主财物，不宜认定为入户。关于“等”的理解，通说不限于抢劫，还包括盗窃、诈骗等侵财类犯罪。盗窃和抢劫行为均属于侵财类犯罪，从刑法解释体系看，应遵循同类解释规则以保持体系的统一，尽量保持同词同义。盗窃罪的入户和抢劫罪中的入户应做相同理解，否则不利于法律统一适用。为此，“入户盗窃”非法目的也不应限定为以盗窃财物为目的，还应包括诈骗、抢劫等侵财目的。张某起初入户目的是骗，在骗未得逞的情况下，临时起意变为“盗”，无论是骗，还是盗，都具有非法占有财物之目的，属于概括的侵财故意，不影响具体实施行为构成罪名的认定。
其次，张某欺骗入户行为客观上侵犯了他人住宅安宁权。一个行为之所以受到刑法的否定评价而入罪，必定是侵害了刑法所保护的法益。立法规定入户盗窃入罪门槛较低，原因在于入户盗窃侵犯双重法益，不仅侵犯公私财产所有权，还侵犯公民住宅安宁权，是对非法侵财和非法入户的叠加否定评价，在某种程度上，入户盗窃更注重保护公民的住宅安宁权。如何准确认定是否侵犯住宅安宁权，应结合行为人主观是否明知非法侵入他人住宅和被害人同意入户的意愿是否是真实意思表示两方面予以综合判断审查。张某采取欺骗手段入户，表明其对非法侵犯他人住宅安宁权是明知的，主观上是直接故意，希望能进入房主户内以便于实施诈骗行为；考察被害人是否为真实意愿，应进行实质考察，而不是形式审查。刑法应追求实质审查，虽然从表面上看，张某进入李某户内，是经李某审查和判断之后自主决定的，符合形式上合法要件，披上了合法外衣，但这种同意是基于行为人的欺骗手段，使被害人陷入错误认识，作出的不真实意识表示，并不是被害人的真实意愿。形式上的合法掩盖了非法入户的实质性，并不能因此改变入户后造成的现实危险性，同样侵犯了公民的住宅安宁权。欺骗手段与被害人作出错误的意识表示之间具有刑法因果关系，欺骗入户行为本身应做否定性评价，不能作为认定非法入户的阻却事由。
再次，罪刑相适应原则之要求。罪刑相适应原则要求，以客观行为的危害性与主观意识的罪过性相结合的犯罪社会危害程度作为刑罚的尺度，刑罚既要与犯罪性质相适应，又要与犯罪情节相适应，还要与犯罪人的人身危险性相适应。尽管被害人由于受骗，认识不到潜在的危险性，但这种危险性是客观存在的，被害人的住宅安宁权和财产权均有遭受侵犯的现实可能性，对该行为予以刑法评价，并不违背刑法谦抑性原则，而是罪刑相适应原则应有之义。以欺骗手段入户的社会危险性相对秘密方式入户的主观恶性和客观危害性更大。在欺骗手段入户的情形下，房主的自我防卫意识并不是明显增强，反而有所减弱甚至失去防范意识，往往使犯罪目的更容易得逞，也极易转化为抢劫、强奸等暴力犯罪，社会危险性明显大于一般盗窃。如果不把欺骗手段入户认定为非法入户，法律将失去公正，司法将失去公信，不利于惩罚犯罪和震慑犯罪分子，也违背罪刑相适应原则。
最后，符合入户盗窃的立法原意。入户盗窃入法主要目的在于要加大对公民住宅安宁权和人身财产安全的保护，防止遭受潜在的生命和健康威胁，提高人们生活的安全感。非法入户行为人被发现后不易逃脱，一旦被堵在现场，容易给房主的人身安全造成危险，恶化社会治安，需要刑法的严厉打击。以欺骗手段入户和经被害人真实意思同意合法入户的社会危害程度不具有等质性。从司法实践来看，合法入户，一般系房主比较熟悉的人员，彼此之间相互了解，转化为抢劫等暴力性犯罪的概率比较低，且一旦犯罪行为被发现，房主能够提供线索，指向具体涉案嫌疑人，便于司法机关侦破案件，节约诉讼资源。而欺骗手段入户都是预谋性犯罪，行为人多数情况下是惯犯、有违法犯罪前科，入户后见机行事，能骗就骗，不能骗就偷、抢，其主观罪责和人身危险性较大，也极易转化为严重暴力性犯罪，由于彼此相对陌生，也无法提供破案线索，增加侦查的难度，社会危害程度明显大于合法入户盗窃情形。本案中，张某和李某素不相识，以骗为目的入户后伺机作案，在诈骗没有得逞的情况下，起意盗窃财物的行为视为非法入户盗窃，有利于打击该类犯罪行为，保护公民的住宅安宁权和财产权，增强群众的安全感，契合立法意图。
张某冒充某燃气公司员工，以安检燃气灶为名，进入李某家中，推销伪劣抽油烟机。在张某使出浑身解数夸大抽油烟机功效之后，李某仍无意购买。张某欲离开李某家中时，发现客厅沙发上放着一个黑色钱包，趁李某接电话之际，顺手将钱包拿走离开。经查，钱包内有现金3000元。
二、分歧意见
对于张某的行为构成盗窃罪不存在争议，争议焦点在于其行为是否构成入户盗窃，存在三种不同意见。
第一种意见认为，张某行为系合法入户，只构成普通盗窃，不应认定为入户盗窃。非法进入是指以秘密、暴力等方式侵犯公民住宅安宁权，不包括欺骗、伪装方式。采取欺骗等手段入户时，房主是经过自主判断的，对他人进入是明知的，自我防卫意识明显增强，比秘密、暴力方式入户的主观恶性、客观危险性都低，没有被评价为“非法”的必要。因为采取欺骗的方式进入并没有侵害住宅安宁权，按一般盗窃罪定罪处罚较为适当，不宜将犯罪目的附加在进入方式上。否则，有客观归罪之嫌，违背主客观相统一原则。
第二种意见认为，张某行为虽系非法入户，但入户前并没有盗窃故意，不构成入户盗窃。采取欺骗手段入户后临时起意盗窃财物，虽然入户方式具有非法性，但与其后的盗窃财物行为并无内在的牵连关系，不能认定为入户盗窃，应认定为“在户盗窃”。如果仅从入户的非法性与户内盗窃行为入手，忽视行为人入户前并无盗窃的主观故意，就会把入户前的欺骗和入户后的盗窃这两个毫无关联的犯罪行为当作牵连关系，有对同一行为重复评价和客观归罪之嫌。
第三种意见认为，张某采取欺骗手段入户实质上系非法入户，符合入户盗窃的非法性要件，应认定为入户盗窃。以欺骗、伪装等方式入户虽然是经被害人同意的，符合形式合法的要件，但潜在的危险是客观存在的，住宅安宁权和财物权均面临着被侵犯的现实性。刑法打击某种犯罪行为并不以被害人主观上是否意识到某种行为产生的危险为依据，而是以客观上确实存在的危险作为评价基础。张某以盗窃为目的，冒充燃气公司员工欺骗李某进入户内，形式上看经李某同意之后才进入的，实质上是与李某真实意愿相悖的，采取欺骗手段入户就是整个入户盗窃行为的一环，应从整体把握认定为“入户盗窃”。
三、评析意见
笔者同意第三种意见，理由如下：
“入户盗窃”由“入户”和“盗窃”两个行为构成，而“入户”又由“入”和“户”组成，本案“盗窃”和“户”的认定不存在争议，焦点在于“入”如何界定？“入”分为合法进入和非法进入两种情形。入户盗窃的首要条件是入户的非法性，如行为人合法入户后实施盗窃犯罪则属于“在户盗窃”。何谓“非法”，法律没有明确规定，司法解释亦没有作出相应释义。笔者认为，以骗为目的采取虚构事实等欺骗手段入户的情形，应认定为非法入户，构成入户盗窃。
首先，张某主观上具有非法占有财物的入户目的。最高法、最高检《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条规定：非法进入供他人家庭生活，与外界相对隔离的住所盗窃的，应当认定为“入户盗窃”。可见，入户盗窃的先决条件是非法入户，排除了行为人合法入户后临时起意盗窃的犯罪情形。对于“非法”的认定，法律没有明确规定，实践中认识不一。对此，可以参照抢劫罪相关司法解释予以适用。最高法《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第1条对入户目的非法性作出了规定：进入他人住所须以实施抢劫等犯罪为目的。抢劫行为虽然发生在户内，但行为人不以实施抢劫等犯罪为目的进入他人住所，而是在户内临时起意实施抢劫的，不属于“入户抢劫”。例如，被害人装修房屋，施工人发現财物，临时起意抢劫房主财物，不宜认定为入户。关于“等”的理解，通说不限于抢劫，还包括盗窃、诈骗等侵财类犯罪。盗窃和抢劫行为均属于侵财类犯罪，从刑法解释体系看，应遵循同类解释规则以保持体系的统一，尽量保持同词同义。盗窃罪的入户和抢劫罪中的入户应做相同理解，否则不利于法律统一适用。为此，“入户盗窃”非法目的也不应限定为以盗窃财物为目的，还应包括诈骗、抢劫等侵财目的。张某起初入户目的是骗，在骗未得逞的情况下，临时起意变为“盗”，无论是骗，还是盗，都具有非法占有财物之目的，属于概括的侵财故意，不影响具体实施行为构成罪名的认定。
其次，张某欺骗入户行为客观上侵犯了他人住宅安宁权。一个行为之所以受到刑法的否定评价而入罪，必定是侵害了刑法所保护的法益。立法规定入户盗窃入罪门槛较低，原因在于入户盗窃侵犯双重法益，不仅侵犯公私财产所有权，还侵犯公民住宅安宁权，是对非法侵财和非法入户的叠加否定评价，在某种程度上，入户盗窃更注重保护公民的住宅安宁权。如何准确认定是否侵犯住宅安宁权，应结合行为人主观是否明知非法侵入他人住宅和被害人同意入户的意愿是否是真实意思表示两方面予以综合判断审查。张某采取欺骗手段入户，表明其对非法侵犯他人住宅安宁权是明知的，主观上是直接故意，希望能进入房主户内以便于实施诈骗行为；考察被害人是否为真实意愿，应进行实质考察，而不是形式审查。刑法应追求实质审查，虽然从表面上看，张某进入李某户内，是经李某审查和判断之后自主决定的，符合形式上合法要件，披上了合法外衣，但这种同意是基于行为人的欺骗手段，使被害人陷入错误认识，作出的不真实意识表示，并不是被害人的真实意愿。形式上的合法掩盖了非法入户的实质性，并不能因此改变入户后造成的现实危险性，同样侵犯了公民的住宅安宁权。欺骗手段与被害人作出错误的意识表示之间具有刑法因果关系，欺骗入户行为本身应做否定性评价，不能作为认定非法入户的阻却事由。
再次，罪刑相适应原则之要求。罪刑相适应原则要求，以客观行为的危害性与主观意识的罪过性相结合的犯罪社会危害程度作为刑罚的尺度，刑罚既要与犯罪性质相适应，又要与犯罪情节相适应，还要与犯罪人的人身危险性相适应。尽管被害人由于受骗，认识不到潜在的危险性，但这种危险性是客观存在的，被害人的住宅安宁权和财产权均有遭受侵犯的现实可能性，对该行为予以刑法评价，并不违背刑法谦抑性原则，而是罪刑相适应原则应有之义。以欺骗手段入户的社会危险性相对秘密方式入户的主观恶性和客观危害性更大。在欺骗手段入户的情形下，房主的自我防卫意识并不是明显增强，反而有所减弱甚至失去防范意识，往往使犯罪目的更容易得逞，也极易转化为抢劫、强奸等暴力犯罪，社会危险性明显大于一般盗窃。如果不把欺骗手段入户认定为非法入户，法律将失去公正，司法将失去公信，不利于惩罚犯罪和震慑犯罪分子，也违背罪刑相适应原则。
最后，符合入户盗窃的立法原意。入户盗窃入法主要目的在于要加大对公民住宅安宁权和人身财产安全的保护，防止遭受潜在的生命和健康威胁，提高人们生活的安全感。非法入户行为人被发现后不易逃脱，一旦被堵在现场，容易给房主的人身安全造成危险，恶化社会治安，需要刑法的严厉打击。以欺骗手段入户和经被害人真实意思同意合法入户的社会危害程度不具有等质性。从司法实践来看，合法入户，一般系房主比较熟悉的人员，彼此之间相互了解，转化为抢劫等暴力性犯罪的概率比较低，且一旦犯罪行为被发现，房主能够提供线索，指向具体涉案嫌疑人，便于司法机关侦破案件，节约诉讼资源。而欺骗手段入户都是预谋性犯罪，行为人多数情况下是惯犯、有违法犯罪前科，入户后见机行事，能骗就骗，不能骗就偷、抢，其主观罪责和人身危险性较大，也极易转化为严重暴力性犯罪，由于彼此相对陌生，也无法提供破案线索，增加侦查的难度，社会危害程度明显大于合法入户盗窃情形。本案中，张某和李某素不相识，以骗为目的入户后伺机作案，在诈骗没有得逞的情况下，起意盗窃财物的行为视为非法入户盗窃，有利于打击该类犯罪行为，保护公民的住宅安宁权和财产权，增强群众的安全感，契合立法意图。