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摘要：企业行贿，我国刑法上并没有这样一个独立的罪名，而是存在于社会经济生活中的一类现象，是指以企业作为行贿的主体的行为，区别于以自然人的行贿行为，从现行刑法角度分析，它涉及到的罪名包括单位行贿罪、对单位行贿罪，对非国家工作人员行贿罪。要界定企业行贿首先要正确理解“企业”。 “企业”是指依照我国法律设立的，具有独立意志的有限公司、股份公司、个人独资企业、合伙企业、三资企业，工厂、厂矿、商店、农场等以营利为目的的组织体，而不论其所有制形式和组成方式如何，而且目前在民法上不具有独立法人人格的私营企业和合伙企业只要具有相对独立性和稳定性，企业本身具有相对独立的意志，可以作为行贿的主体加以认定。企业行贿是企业为谋取不正当利益给予其它单位及其工作人员以各种名义的财物、好处的行为。“其它单位”包括国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以及非国有的公司、企业等。随着形势的发展，企业行贿逐渐形成了长效化、公款化、半公开化特征，而且行贿的领域在不断地扩大。企业行贿是市场经济环境中利益驱动下的极端表现，由于我国目前行业市场发育和竞争机制不完善，导致某些企业以行贿手段达到目标，同时法律政策存在不完善之处也为企业行贿提供可乘之机。我国刑法规定了对国有单位的行贿罪，却没有规定对非国有单位（包括集体所有和私有）的行贿罪，造成了刑法失衡，不利于遏制企业贿赂犯罪；企业行贿必须是行为是在企业意志支配下完成的，但也存在这样的情况，即行贿行为既是企业的意志又是企业工作人员的意志，而谋取的利益也是企业和个人共享，此时对于行贿的主体的认定就比较棘手了，认定不到位就可能导致法律适用不准确；我国刑法规定了单位犯罪的，对单位判处罚金，并对指直接负责的主管人员和其它直接责任人员判处刑罚。在目前的单位行贿、对单位行贿、对非国家工作人员行贿的规定中，对于单位犯罪的都规定了并罚制度，但这种并罚制度导致在刑事诉讼中由个人行贿顶替企业行贿现象的出现，反而不利于对企业行贿行为的治理。因此为加强对企业行贿犯罪的治理需要扩大对“不正当利益”的认定，严格界定企业作为行贿主体的刑事责任，从刑法的角度而言，严肃查处和打击企业的行贿行为就是最好的治理方式。
关键词：企业；行贿；治理
企业被称为社会的细胞，特别是在我国这样一个企业历史短暂而目前又处于高速发展期的国度，企业对于国家和社会生活的影响更为巨大，企业的发展运作是否健康，直接影响到整个国家机体的健康与否。企业行贿，我国刑法上并没有这样一个独立的罪名，而是存在于社会经济生活中的一类现象，是指以企业作为行贿的主体的行为，区别于以自然人的行贿行为，从现行刑法角度分析，它涉及到的罪名包括单位行贿罪、对单位行贿罪，对非国家工作人员行贿罪。之所以对这个现象从刑法角度进行单独归类分析，是从企业行贿的现状和发展趋势考虑。我国企业行贿的现象十分普遍，已经查处的企业行贿案件只是其中的一部分。随着全球化的推进，经济领域的个人行为空间被逐步压缩，很大一部分个人以企业代表的身份出现，企业成为经济活动中的主要角色，企业行贿在整个行贿领域中所占的比例也必然增加，本文意在以企业这一特定主体为研究对象，在归纳企业行贿行为的共性和特征的基础上，从刑法角度分析目前对企业行贿治理中存在的一些问题，并试图提出针对性的建议。
一、企业行贿的界定
1、企业行贿中“企业”的正确理解
根据刑法第三十条规定：公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为犯罪的，应当负刑事责任。这说明我国立法体制中把公司、企业、事业单位、机关、团体界定为可以实施犯罪的单位。《公司法》、《个人独资企业法》、《合伙企业法》、《三资企业法》确定了我国现代企业制度的四种组织形式，以传统的所有制为划分标准包括国有企业、私营企业和混合型企业，我国的企业法律形式呈现多元化。而作为企业行贿主体的“企业”应该具有独立的法人人格，因为企业行贿属于单位行贿（区别与单位行贿罪）的范畴内，是企业意志的体现和企业利益的追求，因此“企业”是指依照我国法律设立的，具有独立意志的有限公司、股份公司、个人独资企业、合伙企业、三资企业，工厂、厂矿、商店、农场等以营利为目的的组织体，而不论其所有制形式和组成方式如何。特别需要注意的是，不具有法人资格的私营企业和合伙企业是否构成企业行贿的问题，这关系到责任的承担问题。笔者认为私营企业和合伙企业的财产具有相对独立性和稳定性，企业本身具有相对独立的意志，可以作为行贿的主体加以认定，相反如果把私营企业和合伙企业排除在外，那其行贿行为就会处于脱管状态，不利于从刑法角度实现对企业行贿的治理。刑法已经规定个人为实施犯罪而设立的企业，不是单位；盗用单位名义实施犯罪，违法所得归行为人所有的，也不是单位犯罪，因此这样的企业当然也不能成为企业行贿的主体。
2、企业行贿的对象问题
刑法分则规定单位行贿是单位为谋取不正当利益而行贿，或着违反国家规定给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的行为；对单位行贿是为谋取不正当利益，给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物的或者在经济往来中违反国家规定，给予各种名义的回扣、手续费的行为；对非国家工作人员行贿是为谋取不正当利益，给予公司、企业的工作人员以财物，数额较大的行为。由此可见，企业行贿的对象可以大致分为两类，一类是作为集合体的单位，现行刑法只规定了对国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的行贿行为，而没有规定企业对非国有的企业的行贿行为，而笔者认为企业对非国有的公司企业也可以构成行贿，因为这类行贿行为造成市场竞争规则被破坏，在无形中损害其它企业的利益。企业行贿的另一类对象是作为有特殊身份的自然人，一是行使公权力或代表国家利益的人，即国家工作人员和国有公司企业、事业单位、人民团体中的工作人员；二是其它公司企业的工作人员，对这一类人员的行贿行为被刑法定义为对非国家工作人员行贿罪，即商业贿赂。
本文所讨论的企业行贿行为是刑法中单位行贿、对单位行贿、对非国家工作人员行贿三个行为中主体是“企业”的那个部分的集合，即企业行贿是企业为谋取不正当利益给予其它单位及其工作人员以各种名义的财物、好处的行为。“其它单位”包括国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以及非国有的公司、企业等。 3、企业行贿中“为谋取不正当利益”的认定
如何区分某行贿行为是企业行为还是个人行为，关键是看决意实施行贿行为的是企业还是个人，是为了给企业谋取不正当利益还是为个人谋取不正当利益，谋取的利益是归企业所有还是个人所有。
从行贿罪的角度分析不正当利益，法学界存在着几种不同的观点：一种观点认为“只有国家明令禁止获取的利益才是不正当利益”。[1]有学者提出“受贿人是否违反职务说”，认为“不正当利益”应从受贿人为行贿人谋利益是否违反职务的要求加以认定。[2]两高在《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严厉查处行贿犯罪分子的通知》中明确规定：谋取不正当利益，是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件的行为。企业行贿可追求的不正当利益显然比行贿罪所追求的范围要广，因为企业行贿的对象是多方面的，既可以是单位也可以是个人，形式也是各式各样，包括好处费、劳务费、辛劳费、茶水费、咨询费、顾问费等等，而且随着国家对行贿行为打击力度的加强和制度的完善，行贿的手段也更为隐蔽。
二、企业行贿的特点和诱因
（一）企业行贿的特点
1、企业行贿具有长效化的特征。行贿已经从原来的“无事不登三宝殿”阶段过度成为一种日常交往的方式。以往的企业行贿给予财物主观上往往具有明显地针对某事的特征，现今的行贿先以金钱财物开道，为将来谋取不正当利益铺路，采取的是“先有人后有事”的方式，特别是企业对于其业务主管或监管单位的行贿以及企业经营活动中的商业贿赂更是经常和普遍。
2、企业行贿形成“公款化”和“半公开化”的特征。企业的行贿行为是出于为企业谋取利益的行为，因此行贿所用的款物一般就由企业支付，计算进入企业运行的成本之列，且这种企业行贿的现象逐渐成为一种行业潜规则，虽然行贿行为具有很大的隐蔽性，但在企业内部已成为半公开化的事实。
3、企业行贿的范围逐渐蔓延扩大。在2007年9月7全国百强县（市）检察长论坛会议上，最高检职务犯罪预防厅长郝银飞透露说：“在2006机关提起公诉的职务犯罪案件中，一些公司企业也加入行贿者的行列，出现‘公贿’现象。”
且企业行贿行为已蔓延至医疗、教育、金融等领域。
（二）企业行贿的诱因
1、市场经济环境下利益驱动是造成企业行贿的本质原因。所谓企业是指以营利为目的依据本国相关法律创立运作的组织体，而犯罪现象是社会发展中积累的矛盾产生的、并且在一些犯罪总和中反映着的特殊社会现象，因此企业犯罪同样是矛盾作用的产物。作为最典型的市场主体的企业，利益永远都是自身的存在目的和终极追求，在很多时候这种追求会与社会利益和法律背道而驰，这就产生了企业利益与社会利益之间的矛盾，当利益的诱惑足够大的时候企业就会冲破维护社会利益的法律的束缚，转而以不正当的方法追求私利。
2、法律政策存在不完善之处，企业行贿有缝可钻。法律政策往往具有滞后性，这是由其作用所决定的，特别是刑法，更强调法无明文规定不为罪，虽有一定的预见性，但法律和政策不可能做到预见的完整性和严密性，所以一旦政府的管制和法律制度框架存在的些许漏洞，就成为规避法律的捷径。如某市以地方性法规制定出台了招投标规则，规定一百万以上的市政项目必须在市招投标中心进行，但投标企业通过行贿的方法把工程肢解，总的项目资金降至一百万元以下从而规避这一政策对其的制约。
3、行业市场发育和竞争机制不完善，导致某些企业以行贿手段达到目标。由于我国市场经济起步较晚，市场规则发育不完善，导致竞争不是在一种非常公平公正的环境中展开的，正因为如此竞争的手段向非法的方向转化，而行贿往往能以较小的代价换取较大的利益，权钱交易滋生。
三、企业行贿的规制
（一）治理企业行贿中存在的问题
1、企业行贿的对象过于狭窄。
我国刑法规定了对国有单位的行贿罪，却没有规定对非国有单位（包括集体所有和私有）的行贿罪。从行贿人的角度来说，对国有单位的贿赂可能承担刑事责任，对集体或私有单位的行贿行为无须承担刑事责任，而从目前刑法来看，尚未有对此行贿行为的有追究刑事责任的条款，这显然造成了刑法失衡，不利于遏制企业贿赂犯罪，而且导致这样的行贿行为逐渐蔓延。事实上这种类型的企业行贿会破坏正常的交易秩序，对其它企业构成不公平竞争，压缩其它企业的生存和发展空间；企业贿赂行为导致坚守诚信的企业在竞争中失利，从而误导企业，使企业效法非法做法，这不仅可能影响企业在技术、质量等方面的投入和努力，还会助长腐败的蔓延，导致公平的竞争环境因受到侵蚀和伤害遭到破坏，丧失效率，行贿企业因此获得了不正当的竞争优势，也是属“不正当利益”范畴之内的。两高的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条第二款规定招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。该条虽然涵盖了司法实务中某些企业行贿行为，但行贿的对象局限于“相关人员”也就是把企业对非国有企业行贿排除在外，因此有必要对有关条款作相应的修改，使其完善商业贿赂犯罪体系，严密法网。
2、企业行贿的“企业意志” 难以认定。
企业为谋取不正当利益的行为必然是在企业意志指导下的行为。有人将企业犯罪定义为企业的法定代表人代理人或直接责任人员经企业决策机构授意或允许为企业的利益故意或过失实施的危害社会应受刑罚处罚的行为[3]。同样，在企业行贿领域，对于是否以企业意志而作出的行贿行为关系到刑事责任的承担的主体问题。如果只是企业的法人代表、管理人员或一般工作人员的个人意志支配下的行为，那么不能把企业认定为行贿的主体，相反如果行为是由企业的决策机构授意，代表企业的意志和利益的行贿行为则构成企业行贿。但也存在这样的情况，即行贿行为既是企业的意志又是企业工作人员的意志，而谋取的利益也是企业和个人共享，此时对于行贿的主体的认定就比较棘手了，认定不到位就可能导致法律适用不准确。 3、企业行贿的责任主体模糊。
我国刑法规定了单位犯罪的，对单位判处罚金，并对指直接负责的主管人员和其它直接责任人员判处刑罚。在目前的单位行贿、对单位行贿、对非国家工作人员行贿的规定中，对于单位犯罪的都规定了并罚制度。而现代企业中的某些独资企业，有相当的资金规模，有自己的组织机构，是比较现代化的私营企业。在这种情况下，这些私营企业犯罪已经超出了个人犯罪的范畴而成为名符其实的实体组织的犯罪。对于这种犯罪，只有按单位犯罪处理才更为客观、科学与实际。在实践中，有这样的情况出现，即在一些私营企业中，企业的利益等同于企业经营者个人的利益，对于企业经营者而言，从利益损失的角度考量就会选择个人承担行贿的罪责，即选择个人犯行贿罪或对非国家工作人员行贿罪，因为首先如果是企业行贿，所承担的就是对企业和主管人员、责任人的并罚，而个人承担罪责则仅仅对个人进行处罚；其次刑法规定的对单位犯罪的罚金相对于个人的罚金要轻的多；第三企业行贿一旦构成会对企业本身的继续经营产生较大影响。我国已在全国的各级检察院职务犯罪预防部门建立了行贿犯罪档案查询系统，在技术条件允许的条件下，全国任何一个企业的行贿记录就能够在系统查询结果中反映出来，而查询结果无记录成为很多地区和行业的市场准入证；第四我国刑法规定行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以对其减轻处罚或免除处罚，这无异于降低行贿人的犯罪成本。这样的结果是与预防和惩治企业犯罪的立法初衷是背道而驰的。
（二）对企业行贿治理的建议
1、扩大对不正当利益的认定。两高《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严厉查处行贿犯罪分子的通知》中认定的“不正当利益”已经不能满足实际的需要了，有些谋取与通知规定的利益本质相同、同样具有不正当性的利益的行为不能得到正确的认定与处理，实践中对此反映较为强烈。因此，有必要对不正当利益的范围做适当的调整，而 2008年11月21日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》就已经注意到这一问题，增加规定“谋取违反规章、政策规定的利益，或者要求对方违反规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件的亦为谋取不正当利益”，同时《意见》还特别增加规定，在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。事实上，“不正当利益”的范畴在不断地扩大，目前的界定已不符合实务的需要，“不正当利益”的范围也不应只局限在财物的范围内，而要随着状况的变化作适当的调整。
2、严格追究企业作为行贿主体的刑事责任。企业行贿的刑事责任如果由个人代替，那么犯罪企业仍然存在，事实上很多企业行贿后只是形式上在工商行政管理部门变更企业的法人代表后继续运作，这样的企业存在无异于在市场大环境中种下了隐患，其再犯的可能性较大，而且达不到治理企业行贿的目的。因此必须严格认定“企业意志”，在行贿行为既是企业的意志又是企业工作人员的意志，而谋取的利益也由企业和个人共享的情形下，保证对企业的行贿责任的追究，避免出现以个人罚代替企业罚的情况。
注释：
[1]赵长青：《贿赂罪个案研究》，四川大学出版社，1991年版，第191页。
[2]陈兴良：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社，1997年版，第640页。
[3]李程：企业犯罪研究，湘潭大学硕士学位论文，www.cnki.net
（作者通讯地址：诸暨市人民检察院，浙江 绍兴 311800）
关键词：企业；行贿；治理
企业被称为社会的细胞，特别是在我国这样一个企业历史短暂而目前又处于高速发展期的国度，企业对于国家和社会生活的影响更为巨大，企业的发展运作是否健康，直接影响到整个国家机体的健康与否。企业行贿，我国刑法上并没有这样一个独立的罪名，而是存在于社会经济生活中的一类现象，是指以企业作为行贿的主体的行为，区别于以自然人的行贿行为，从现行刑法角度分析，它涉及到的罪名包括单位行贿罪、对单位行贿罪，对非国家工作人员行贿罪。之所以对这个现象从刑法角度进行单独归类分析，是从企业行贿的现状和发展趋势考虑。我国企业行贿的现象十分普遍，已经查处的企业行贿案件只是其中的一部分。随着全球化的推进，经济领域的个人行为空间被逐步压缩，很大一部分个人以企业代表的身份出现，企业成为经济活动中的主要角色，企业行贿在整个行贿领域中所占的比例也必然增加，本文意在以企业这一特定主体为研究对象，在归纳企业行贿行为的共性和特征的基础上，从刑法角度分析目前对企业行贿治理中存在的一些问题，并试图提出针对性的建议。
一、企业行贿的界定
1、企业行贿中“企业”的正确理解
根据刑法第三十条规定：公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为犯罪的，应当负刑事责任。这说明我国立法体制中把公司、企业、事业单位、机关、团体界定为可以实施犯罪的单位。《公司法》、《个人独资企业法》、《合伙企业法》、《三资企业法》确定了我国现代企业制度的四种组织形式，以传统的所有制为划分标准包括国有企业、私营企业和混合型企业，我国的企业法律形式呈现多元化。而作为企业行贿主体的“企业”应该具有独立的法人人格，因为企业行贿属于单位行贿（区别与单位行贿罪）的范畴内，是企业意志的体现和企业利益的追求，因此“企业”是指依照我国法律设立的，具有独立意志的有限公司、股份公司、个人独资企业、合伙企业、三资企业，工厂、厂矿、商店、农场等以营利为目的的组织体，而不论其所有制形式和组成方式如何。特别需要注意的是，不具有法人资格的私营企业和合伙企业是否构成企业行贿的问题，这关系到责任的承担问题。笔者认为私营企业和合伙企业的财产具有相对独立性和稳定性，企业本身具有相对独立的意志，可以作为行贿的主体加以认定，相反如果把私营企业和合伙企业排除在外，那其行贿行为就会处于脱管状态，不利于从刑法角度实现对企业行贿的治理。刑法已经规定个人为实施犯罪而设立的企业，不是单位；盗用单位名义实施犯罪，违法所得归行为人所有的，也不是单位犯罪，因此这样的企业当然也不能成为企业行贿的主体。
2、企业行贿的对象问题
刑法分则规定单位行贿是单位为谋取不正当利益而行贿，或着违反国家规定给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的行为；对单位行贿是为谋取不正当利益，给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物的或者在经济往来中违反国家规定，给予各种名义的回扣、手续费的行为；对非国家工作人员行贿是为谋取不正当利益，给予公司、企业的工作人员以财物，数额较大的行为。由此可见，企业行贿的对象可以大致分为两类，一类是作为集合体的单位，现行刑法只规定了对国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的行贿行为，而没有规定企业对非国有的企业的行贿行为，而笔者认为企业对非国有的公司企业也可以构成行贿，因为这类行贿行为造成市场竞争规则被破坏，在无形中损害其它企业的利益。企业行贿的另一类对象是作为有特殊身份的自然人，一是行使公权力或代表国家利益的人，即国家工作人员和国有公司企业、事业单位、人民团体中的工作人员；二是其它公司企业的工作人员，对这一类人员的行贿行为被刑法定义为对非国家工作人员行贿罪，即商业贿赂。
本文所讨论的企业行贿行为是刑法中单位行贿、对单位行贿、对非国家工作人员行贿三个行为中主体是“企业”的那个部分的集合，即企业行贿是企业为谋取不正当利益给予其它单位及其工作人员以各种名义的财物、好处的行为。“其它单位”包括国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以及非国有的公司、企业等。 3、企业行贿中“为谋取不正当利益”的认定
如何区分某行贿行为是企业行为还是个人行为，关键是看决意实施行贿行为的是企业还是个人，是为了给企业谋取不正当利益还是为个人谋取不正当利益，谋取的利益是归企业所有还是个人所有。
从行贿罪的角度分析不正当利益，法学界存在着几种不同的观点：一种观点认为“只有国家明令禁止获取的利益才是不正当利益”。[1]有学者提出“受贿人是否违反职务说”，认为“不正当利益”应从受贿人为行贿人谋利益是否违反职务的要求加以认定。[2]两高在《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严厉查处行贿犯罪分子的通知》中明确规定：谋取不正当利益，是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件的行为。企业行贿可追求的不正当利益显然比行贿罪所追求的范围要广，因为企业行贿的对象是多方面的，既可以是单位也可以是个人，形式也是各式各样，包括好处费、劳务费、辛劳费、茶水费、咨询费、顾问费等等，而且随着国家对行贿行为打击力度的加强和制度的完善，行贿的手段也更为隐蔽。
二、企业行贿的特点和诱因
（一）企业行贿的特点
1、企业行贿具有长效化的特征。行贿已经从原来的“无事不登三宝殿”阶段过度成为一种日常交往的方式。以往的企业行贿给予财物主观上往往具有明显地针对某事的特征，现今的行贿先以金钱财物开道，为将来谋取不正当利益铺路，采取的是“先有人后有事”的方式，特别是企业对于其业务主管或监管单位的行贿以及企业经营活动中的商业贿赂更是经常和普遍。
2、企业行贿形成“公款化”和“半公开化”的特征。企业的行贿行为是出于为企业谋取利益的行为，因此行贿所用的款物一般就由企业支付，计算进入企业运行的成本之列，且这种企业行贿的现象逐渐成为一种行业潜规则，虽然行贿行为具有很大的隐蔽性，但在企业内部已成为半公开化的事实。
3、企业行贿的范围逐渐蔓延扩大。在2007年9月7全国百强县（市）检察长论坛会议上，最高检职务犯罪预防厅长郝银飞透露说：“在2006机关提起公诉的职务犯罪案件中，一些公司企业也加入行贿者的行列，出现‘公贿’现象。”
且企业行贿行为已蔓延至医疗、教育、金融等领域。
（二）企业行贿的诱因
1、市场经济环境下利益驱动是造成企业行贿的本质原因。所谓企业是指以营利为目的依据本国相关法律创立运作的组织体，而犯罪现象是社会发展中积累的矛盾产生的、并且在一些犯罪总和中反映着的特殊社会现象，因此企业犯罪同样是矛盾作用的产物。作为最典型的市场主体的企业，利益永远都是自身的存在目的和终极追求，在很多时候这种追求会与社会利益和法律背道而驰，这就产生了企业利益与社会利益之间的矛盾，当利益的诱惑足够大的时候企业就会冲破维护社会利益的法律的束缚，转而以不正当的方法追求私利。
2、法律政策存在不完善之处，企业行贿有缝可钻。法律政策往往具有滞后性，这是由其作用所决定的，特别是刑法，更强调法无明文规定不为罪，虽有一定的预见性，但法律和政策不可能做到预见的完整性和严密性，所以一旦政府的管制和法律制度框架存在的些许漏洞，就成为规避法律的捷径。如某市以地方性法规制定出台了招投标规则，规定一百万以上的市政项目必须在市招投标中心进行，但投标企业通过行贿的方法把工程肢解，总的项目资金降至一百万元以下从而规避这一政策对其的制约。
3、行业市场发育和竞争机制不完善，导致某些企业以行贿手段达到目标。由于我国市场经济起步较晚，市场规则发育不完善，导致竞争不是在一种非常公平公正的环境中展开的，正因为如此竞争的手段向非法的方向转化，而行贿往往能以较小的代价换取较大的利益，权钱交易滋生。
三、企业行贿的规制
（一）治理企业行贿中存在的问题
1、企业行贿的对象过于狭窄。
我国刑法规定了对国有单位的行贿罪，却没有规定对非国有单位（包括集体所有和私有）的行贿罪。从行贿人的角度来说，对国有单位的贿赂可能承担刑事责任，对集体或私有单位的行贿行为无须承担刑事责任，而从目前刑法来看，尚未有对此行贿行为的有追究刑事责任的条款，这显然造成了刑法失衡，不利于遏制企业贿赂犯罪，而且导致这样的行贿行为逐渐蔓延。事实上这种类型的企业行贿会破坏正常的交易秩序，对其它企业构成不公平竞争，压缩其它企业的生存和发展空间；企业贿赂行为导致坚守诚信的企业在竞争中失利，从而误导企业，使企业效法非法做法，这不仅可能影响企业在技术、质量等方面的投入和努力，还会助长腐败的蔓延，导致公平的竞争环境因受到侵蚀和伤害遭到破坏，丧失效率，行贿企业因此获得了不正当的竞争优势，也是属“不正当利益”范畴之内的。两高的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条第二款规定招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。该条虽然涵盖了司法实务中某些企业行贿行为，但行贿的对象局限于“相关人员”也就是把企业对非国有企业行贿排除在外，因此有必要对有关条款作相应的修改，使其完善商业贿赂犯罪体系，严密法网。
2、企业行贿的“企业意志” 难以认定。
企业为谋取不正当利益的行为必然是在企业意志指导下的行为。有人将企业犯罪定义为企业的法定代表人代理人或直接责任人员经企业决策机构授意或允许为企业的利益故意或过失实施的危害社会应受刑罚处罚的行为[3]。同样，在企业行贿领域，对于是否以企业意志而作出的行贿行为关系到刑事责任的承担的主体问题。如果只是企业的法人代表、管理人员或一般工作人员的个人意志支配下的行为，那么不能把企业认定为行贿的主体，相反如果行为是由企业的决策机构授意，代表企业的意志和利益的行贿行为则构成企业行贿。但也存在这样的情况，即行贿行为既是企业的意志又是企业工作人员的意志，而谋取的利益也是企业和个人共享，此时对于行贿的主体的认定就比较棘手了，认定不到位就可能导致法律适用不准确。 3、企业行贿的责任主体模糊。
我国刑法规定了单位犯罪的，对单位判处罚金，并对指直接负责的主管人员和其它直接责任人员判处刑罚。在目前的单位行贿、对单位行贿、对非国家工作人员行贿的规定中，对于单位犯罪的都规定了并罚制度。而现代企业中的某些独资企业，有相当的资金规模，有自己的组织机构，是比较现代化的私营企业。在这种情况下，这些私营企业犯罪已经超出了个人犯罪的范畴而成为名符其实的实体组织的犯罪。对于这种犯罪，只有按单位犯罪处理才更为客观、科学与实际。在实践中，有这样的情况出现，即在一些私营企业中，企业的利益等同于企业经营者个人的利益，对于企业经营者而言，从利益损失的角度考量就会选择个人承担行贿的罪责，即选择个人犯行贿罪或对非国家工作人员行贿罪，因为首先如果是企业行贿，所承担的就是对企业和主管人员、责任人的并罚，而个人承担罪责则仅仅对个人进行处罚；其次刑法规定的对单位犯罪的罚金相对于个人的罚金要轻的多；第三企业行贿一旦构成会对企业本身的继续经营产生较大影响。我国已在全国的各级检察院职务犯罪预防部门建立了行贿犯罪档案查询系统，在技术条件允许的条件下，全国任何一个企业的行贿记录就能够在系统查询结果中反映出来，而查询结果无记录成为很多地区和行业的市场准入证；第四我国刑法规定行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以对其减轻处罚或免除处罚，这无异于降低行贿人的犯罪成本。这样的结果是与预防和惩治企业犯罪的立法初衷是背道而驰的。
（二）对企业行贿治理的建议
1、扩大对不正当利益的认定。两高《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严厉查处行贿犯罪分子的通知》中认定的“不正当利益”已经不能满足实际的需要了，有些谋取与通知规定的利益本质相同、同样具有不正当性的利益的行为不能得到正确的认定与处理，实践中对此反映较为强烈。因此，有必要对不正当利益的范围做适当的调整，而 2008年11月21日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》就已经注意到这一问题，增加规定“谋取违反规章、政策规定的利益，或者要求对方违反规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件的亦为谋取不正当利益”，同时《意见》还特别增加规定，在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。事实上，“不正当利益”的范畴在不断地扩大，目前的界定已不符合实务的需要，“不正当利益”的范围也不应只局限在财物的范围内，而要随着状况的变化作适当的调整。
2、严格追究企业作为行贿主体的刑事责任。企业行贿的刑事责任如果由个人代替，那么犯罪企业仍然存在，事实上很多企业行贿后只是形式上在工商行政管理部门变更企业的法人代表后继续运作，这样的企业存在无异于在市场大环境中种下了隐患，其再犯的可能性较大，而且达不到治理企业行贿的目的。因此必须严格认定“企业意志”，在行贿行为既是企业的意志又是企业工作人员的意志，而谋取的利益也由企业和个人共享的情形下，保证对企业的行贿责任的追究，避免出现以个人罚代替企业罚的情况。
注释：
[1]赵长青：《贿赂罪个案研究》，四川大学出版社，1991年版，第191页。
[2]陈兴良：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社，1997年版，第640页。
[3]李程：企业犯罪研究，湘潭大学硕士学位论文，www.cnki.net
（作者通讯地址：诸暨市人民检察院，浙江 绍兴 311800）