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摘要：从Z市法院的两份判决来看，行政合同纠纷案件应由行政审判庭审理。由于行政审判与民事审判在合同效力认定上存在司法理念差异，我国立法和实践对诉讼模式的认识和操作不统一，行政合同案件应通过行政诉讼渠道解决。应从主体、标的、目的、内容角度界定行政合同，综合“主体说”“目的论”“优益权”界定行政合同。行政合同司法审查法律适用有混合论、公法论、“有限适用私法”等观点，对于行政合同案件的纠纷审理，可以有限适用私法。
关键词：行政合同;民事合同;甄别;法律适用
中图分类号：D923.6 文献标识码：A 文章编号：2095-6916（2020）19-0077-04
2014年11月1日修改并于2015年5月1日起施行的我国《行政诉讼法》首次以立法形式为“行政合同”概念正名，结束了理论和司法界对行政合同存在与否的长期争议。但修正后的《行政诉讼法》仅在程序上规定了应当以行政诉讼模式受理此类案件，但并未对行政合同的特性及其纠纷的实体处理作出进一步的规定，这必将在司法实践中产生诸如何谓行政合同（与民事合同的界别）、行政合同纠纷的法律适用等问题。
新《行政诉讼法》明确将行政协议纳入行政诉讼受案范围。然而，后来的司法解释并没有就“……等协议”的范围进行法定化，实践中的情况则是同类案件可能分别由行政审判庭和民事审判庭审理。从形式上看，只是法院内部分工不同，实则隐藏的是审判程序、法律适用与裁判结果的不同。但是，随着现代行政由单方行政向契约化行政的转变，法律行为之间相互渗透，导致实践中出现行政与民事行为相互交叉的情形，那么行政合同争议与民事合同争议不可避免地会发生碰撞。一个合同应该鉴定为行政合同，还是归为民事合同，其甄别标准为何？仔细分析起来，应从行政合同的主体、行政合同的目的以及行政优益权三方面着手，将其与民事合同相区别。将行政合同归位，并纳入行政审判模式，但用以调整和规范行政合同及其纠纷解决的法律供给严重短缺，致使行政合同救济渠道不畅，影响当事人合法权益，因此有必要在我国现行法制框架下探讨有效的司法救济机制。
一、案例分析
案例一①：吴某某诉A县国土资源局建设用地使用权民事合同纠纷案
2011年8月4日，吴某某以总价款480万元拍得位于A县的土地，双方签订《国有建设用地使用权出让合同》，在合同中约定该宗竞得土地为净地，且约定了违约责任。吴某某对竞得土地进行开发时，因该地块未完成拆迁补偿遭到原有居民阻挠。吴某某遂起诉A县国土资源局，诉请解除与国土资源局签订的《国有建设用地使用权出让合同》，返还该宗地的全部土地出讓金及办理该宗地的各项税费、规费等费用，并按土地出让金的1‰支付违约金。
Z市中级人民法院民事审判庭认为，双方签订《国有建设用地使用权出让合同》系双方真实意思表示，且未违反国家法律、法规禁止性规定，双方当事人均应诚实全面履行合同约定的权利义务。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百一十六项之规定，判决：解除吴某某与A县国土资源局签订的《国有建设用地使用权出让合同》;被告A县国土资源局在本判决生效后十日内退还原告吴某某交付的土地出让金及办证手续费、税费5193196元;被告A县国土资源局在本判决生效后十日内向原告吴某某支付违约金3791033元。
案例二②：原审被告Z市国土资源局诉原审原告四川某实业有限公司土地出让行政纠纷案
2007年7月11日，Z市甲公司独立报名以1.57亿元竞得位于Z市的608亩土地使用权，并与Z市国土资源局签订了《成交确认书》。后甲公司为配合Z市政府招商引资，同意将竞得宗地纳入乙公司统一开发，并签订了相关协议。协议约定，乙公司与甲公司一起成立由乙公司控股的丙公司和丁公司，分别进行土地一级整理和房地产开发。同年7月20日，Z市国土资源局与丁公司签订《国有建设用地使用权出让合同》。同年8月10日，丁公司登记成立。2009年5月，甲公司与丁公司向Z市国土资源局提出申请，将成交确认书上的甲公司变更为丁公司。2010年5月及10月，Z市政府先后向丁公司颁发国有土地使用权证。2010年7月，甲公司向Z市国土资源局、某区分局提出《关于对竞得地块<国有土地使用权出让合同>进行整改并重新签订的申请》，两级国土资源局均未作答复。
Z市中级人民法院行政审判庭认为，Z市国土资源局在未收到甲公司拟成立新公司对竞得土地进行开发申请信息的情形下，与尚未经工商部门登记成立的丁公司签订《国有建设用地使用权出让合同》的行政行为违反法定程序。最终判决：确认被告Z市国土资源局与第三人丁公司签订《国有建设用地使用权出让合同》的具体行政行为违法;责令被告Z市国土资源局采取相应补救措施。
二、从两起案例的处理方式看行政合同诉讼模式之选择
行政合同的司法救济首先要厘清审判权分工问题③，对于同属《国有建设用地使用权出让合同》纠纷，在立案环节中大多以原告所选择的诉讼模式来确定审判权分工，有的采取民事诉讼救济，有的选择行政诉讼救济，这在审判实践中已不是个案[1]。从上文的两份司法案例来看，选择不同的诉讼模式，其各自的审理方式、原则、法律适用、裁判结果各不相同，但最终都会影响当事人的利益。
（一）行政审判与民事审判在合同效力认定上的司法理念差异
就行政合同案件审理的实际情况来看，在合同效力的认定上，其与民事合同案件效力的认定理念存在诸多差异。正如前面所述案例，国土资源局与当事人签订《国有建设用地使用权出让合同》，当事人依约缴纳土地出让金后，却没能实际上占有土地使用权。然而，两份案例对合同效力的判决却截然不同。案例一中，A县国土资源局出让的显然是一块尚未完成征地拆迁的集体土地，土地性质尚未完成转化，即A县国土资源局不具备出让该地块的资格。然而，该案中民事审判庭仅审查双方签订合同的意思表达是否真实，认定《国有建设用地使用权出让合同》为有效合同。案例二与案例一的不同之处是，因Z市国土资源局违反国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》与竞得宗地以外的第三人签订《国有建设用地使用权出让的合同》，由此导致土地出让行为违法，行政审判庭不仅要审查国土资源局的出让国有土地的权限，还要审查合同签订过程中的程序合法性问题。案例二因法院作判决时考虑公共利益因素，并没正面确认双方签订的合同无效。 两份案例的判决结果表明：民事审判与行政审判就违反“管理性”强制性规定来判定合同效力具有不同认识。我国《合同法》第五十二条第五项规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的合同的无效。”《合同法》司法解释（二）规定：“合同法第五十二条（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”民事合同違反效力性强制性规定时无效，违反管理性强制性规定时并不当然无效。民事合同当事人超出事务管辖范围所订立的合同原则有效，行政合同诉讼案件需受制于“法无授权即禁止”，其超出事务管辖范围缔结的合同原则上无效。
上述两份案例，比较具体地说明了对于同类型诉讼当事人采取何种救济模式，法院采用什么样的原则去审查，最终都会影响当事人的利益。
（二）我国立法和实践对诉讼模式的认识和操作不统一
我国立法和司法关于行政合同与民事合同的界限不清是导致实践中诉讼模式混乱的原因之一。在这个问题上，不仅各级人民法院审判实务做法不一，最高人民法院的相关司法解释和批复答复也同样没有给予完全一致的解释。例如，法〔2011〕42号《民事案件案由规定》将“建设用地使用权出让合同纠纷”作为民事案件案由列入其中;但是（2010）行他字第191号规定：“土地行政主管部门通过拍卖出让国有建设用地使用权，与竞得人签署成交确认书的行为，属于具体行政行为。当事人不服提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。”
修改后的《行政诉讼法》实施后，因前文所述《民事案件案由规定》与法释〔2005〕5号与《行政诉讼法》的规定相抵触而不应适用。由此可见，理论上的争议和司法实务方面的不统一，需要明确行政合同与民事合同的区别，确定“行政合同”受案范围，这样才能在实质上解决审判权冲突问题。
（三）行政合同案件应通过行政诉讼渠道解决
行政合同与民事合同审理理念不同，行政合同依法应当通过行政诉讼途径予以解决。一方面，采用行政诉讼有利于发挥司法监督行政机关依法行政的职能，杜绝行政职权的滥用;另一方面，行政合同有别于民事合同、经济合同，具有合同性与行政性、合法性与合理性共存的特点。在行政合同的这种双重性中，合同具有公法可得性，即合同为公私法通用的制度，并不为私法所独享，私法领域的合同由私法调整，公法领域的合同由公法调整[2]。
三、行政合同与民事合同的识别标准
从实际意义而言，之所以要识别行政合同，将它与私法合同界分开来，简单地说，“即在于救济法院的选择与行政程序法的适用与否方面”[3]。
在我国，行政合同在行政管理实务中大量存在已是客观事实，随着行政合同纠纷的日渐增多，如何处理行政合同纠纷已变得日益迫切。行政合同与民事合同因其契约性而形成了彼此的相似性，但哪个是行政合同，哪个是民事合同，由于立法及司法解释的粗线条，并没有在实质上解决行政合同纠纷的困境与乱象，行政合同与民事合同如何区分？这将是亟待解决的理论问题与现实问题。
（一）从合同主体角度界定行政合同
从合同主体来界定的行政合同，亦称形式意义上的行政合同或称为“主体说”。其是依据合同缔约主体来界定行政合同的。例如，德国《北莱茵西发利亚邦水利法》在实务上承认私人主体间在特定条件下可以签订行政合同。其第五十三条第六项规定：公民亦负有排除积水的责任，可以订立协议互担此任务。
从形式上来界定行政合同，具有简明扼要的优点，尤其是在与民事合同进行区分时，不会出现亦此亦彼的中间地带，只要行政机关为合同一方主体，那就属于行政合同。然而，在理论与实务上，行政机关参与事务活动除了公法方式，亦可选择私法方式。因此，从形式上定义行政合同，会将行政机关以私法主体身份缔结的私法契约包含，并排除私人间缔结的契约。
（二）从合同标的角度界定行政合同
大陆法系国家的“行政程序法”一般以合同标的来界定行政合同，又称“合同标的论”。很多国家虽没有对行政合同作出明确定义，但抓住了“行政法律关系”这一标的。国内外多数行政法学者对行政合同的界定与此大致相同，如德国学者毛雷尔将行政合同界定为：“以行政法律关系为客体，设立、变更或者消灭行政法权利义务的合同。”[4]
（三）从合同目的角度界定行政合同
从合同目的角度界定行政合同，又称“合同目的论”，实质上，意在表达行政合同所追求的是某种特定目的，但对于“目的”的具体提法则有所不同，主要有公共利益目的、行政管理目的、发生公法上法律效果目的等。
有学者认为行政合同是为公共利益而订立的，因而将其界定为“就行政上权利义务关系互为意思表示并达成行政合意的法律行为。”[5]也有学者认为行政合同乃“实现行政管理之目的”而产生公法上的法律效果。发生公法上法律效果，即发生行政法上的法律效果，在这一点上，区别于以发生私法上效果为目的的民事合同。
（四）从合同内容角度界定行政合同
行政优益权是行政合同区别于民事合同的最本质特性之一。行政优益权不是所有行政合同都具备的，但有行政优益权存在的合同必然属于行政合同。行政优益权是行政合同存在的必要不充分条件。行政优益权为行政机关所独享，是为保障公共利益的有效实现，但其施行又受到法律严格限制，因此作为另一方当事人的公民、法人或其他组织不享有此种权利，亦可以说，合同在内容上出现不平等的行政管理关系时，则为行政合同。
（五）综合“主体说”“目的论”“优益权”界定行政合同
从行政合同主体上看，行政合同一方主体必为行使国家行政权的行政机关、地方团体等公法人，对此理论界与实务界已鲜有争论。然而，合同主体双方为行政机关或私人间签订的执行公务合同是排除在外，还是纳入行政审判，争议则颇多，在产生纠纷时，若合同双方均为行政机关，优益权将如何分配，由谁来执行，而私人之间签订的执行公务的合同，因囿于我国行政合同理论与实务的发展，实践中未将其认定为行政协议。 行政合同双方当事人作为行政合同主体需满足以下条件：一是合同中权利义务所涉事务属于行政主体的管辖范围[8]。二是行政主体对所涉事项拥有“自由裁量权”。三是行政相对人应具有缔约能力。四是行政合同双方当事人地位具有一定的不对等性，双方是管理者与被管理者的关系。
合同目的是区分行政合同与民事合同的关鍵因素。行政合同是一种行政行为，其存在的首要目的是满足公共利益的需要[6]，民事合同则完全以个人私益为目的。有学者主张以“合同标的”来界定行政合同，如余凌云教授认为从“法律关系角度”界定行政合同。此种方式涵盖了“合同目的论”所要表达的内容④。“行政合同标的论”是指发生、变更或消灭行政法律关系，该理论将行政法律关系调整的行政管理关系结果作为标准，如此，则会发生在合同缔结之前无从知道缔结的是行政合同抑或民事合同，而只能嗣后加以判断[7]。笔者认为，行政主体在执行公务时，实现行政管理目标的同时也实现了公共利益目标，但公共利益的范围过于宽泛，势必会将行政主体作为一方当事人的所有合同涵盖，如政府指令计划性合同，收购农副产品合同，这些合同因不具有行政法律关系的权利义务，不属于行政合同。当然，单纯强调“行政管理目标”也存在隐忧，尤其是在公私合作的背景下，强调行政管理目标可能会导致对相对人权益的漠视，表现出过分强调“行政优益权”的情形。
根据上述论述，本文综合“主体说”“目的论”“行政优益权”以界定行政合同。就行政合同主体而言，行政合同一方主体为行使国家行政权的公法人;就行政合同目的而言，其追求的是实现行政管理目标;合同主体双方地位不平等，包含行政优益权。
四、行政合同司法审查法律适用之选择
行政合同司法审查向来有“公法论”与“混合论”之争。适用什么样的法律规范，关系到行政合同争议解决的过程与结果，同时协议管辖、行政合同效力、诉讼时效、证据规则、损害赔偿等，都与法律适用问题休戚相关[8]。
（一）混合论：“普通法附加行政法”与“行政法附加普通法”
英美两个国家没有公私法之分，法制一元论的历史背景造就了唯有以普通法为本位的政府合同，在这一观念的主导下，将行政协议视为普通协议中的一种。就行政合同的本质而言，行政合同是基于行政法律规范而产生的，不论行政合同的内容还是行政合同的签订和履行，都具有行政行为的性质，因而法院对行政合同案件的审理，只能按行政程序进行。行政合同虽不同于民商事合同，但仍具有合同的一般属性，一旦涉及违约等“公法规范”不能调整的情况，应当引入“私法规范”进行调整。
（二）“公法论”：纯粹适用行政法规则调整行政合同关系
法国作为“行政法的母国”，经由司法判例和立法建立了一套较为完整的、与私法合同制度平行的行政协议司法体系。行政协议既然是行政法上的概念，就应该遵循公法与私法二元论去探寻，构建不同于民事合同，为行政契约所特有的法律体系与结构。这种单纯的以“公法”规范来调节行政合同争议，表露了行政法学家急切将行政合同区别于其他合同的态度，希望构建行政合同独立的体系与制度的雄心与壮志，带有强烈的理想主义色彩。
（三）“有限适用私法”：用有限的行政合同理论去解决审判实践冲突
实践中，通过民事诉讼解决的行政合同纠纷，在程序法上一般适用民事诉讼法，在实体法上适用相关民事法律，而通过行政诉讼解决的行政合同纠纷，在程序上一般适用行政诉讼法，在实体法上则存在公私法混用的情况。涉及行政合同的履行、解除、违约等情况时，我国的行政诉讼法司法解释规定为：“人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。”
关于行政合同的法律适用问题，最根本的目的是要最大限度地维护当事人的合法权益，合法合理地解决争端，而不能拘泥于某一种法律适用而去排斥另一法律适用，单独构建行政合同“公法”调整模式，将是一个庞大而复杂的过程，且合同的“公私法通用理论”定格了行政合同法律适用中“私法适用”的可能。因此，对于行政合同案件的纠纷审理，可以有限适用私法。
注 释：
①该案由四川省资阳市中级人民法院民事审判庭审理，案号为（2014）资民初字第22号。
②该案由四川省资阳市中级人民法院行政审判庭审理，案号为（2014）资行终字第3号。
③最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第10条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”
④持“实现行政管理目标”的占多数，有姜明安、杨解君、王克稳等，参见姜明安《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社2007年版;杨解君《中国行政合同的理论与实践探索》，法律出版社2009年版;王克稳《政府合同研究》，苏州大学出版社2007年版。后一种观点认为，应该靠一系列行政列合同保证项目的顺利实施，参见邢鸿飞、赵联宇《行政合同在BOT项目中的运用及其法律保障》，载《河海大学学报》2001年第4期。
参考文献：
[1]王旭军.行政合同司法审查[M].北京：法律出版社，2013：69.
[2]于立深.中国行政合同制度的实践与发展——透过行政合同判例和法律文书的观察[M]//余凌云.全球时代的行政契约.北京：清华大学出版社，2010：16.
[3]许宗力.双方行政行为——以非正式协商、协定与行政契约为中心[M]//杨解君.行政契约与政府信息公开.南京：东南大学出版社，2002：63.
[4]哈特穆特·毛雷尔.行政法学总论[M].高家伟，译.北京：法律出版社，2000：349.
[5]杨解君.中国行政合同的理论与实践探索[M].北京：法律出版社，2009：3.
[7]施建辉.行政契约缔结论[M].北京：法律出版社，2011：102.
[8]余凌云.行政契约论[M].北京：中国人民大学出版社， 2006：28.
作者简介：刘慧（1987—），女，汉族，四川双流人，单位为成都市天府新区眉山片区行政审批局，研究方向为行政法。
（责任编辑：王宝林）
关键词：行政合同;民事合同;甄别;法律适用
中图分类号：D923.6 文献标识码：A 文章编号：2095-6916（2020）19-0077-04
2014年11月1日修改并于2015年5月1日起施行的我国《行政诉讼法》首次以立法形式为“行政合同”概念正名，结束了理论和司法界对行政合同存在与否的长期争议。但修正后的《行政诉讼法》仅在程序上规定了应当以行政诉讼模式受理此类案件，但并未对行政合同的特性及其纠纷的实体处理作出进一步的规定，这必将在司法实践中产生诸如何谓行政合同（与民事合同的界别）、行政合同纠纷的法律适用等问题。
新《行政诉讼法》明确将行政协议纳入行政诉讼受案范围。然而，后来的司法解释并没有就“……等协议”的范围进行法定化，实践中的情况则是同类案件可能分别由行政审判庭和民事审判庭审理。从形式上看，只是法院内部分工不同，实则隐藏的是审判程序、法律适用与裁判结果的不同。但是，随着现代行政由单方行政向契约化行政的转变，法律行为之间相互渗透，导致实践中出现行政与民事行为相互交叉的情形，那么行政合同争议与民事合同争议不可避免地会发生碰撞。一个合同应该鉴定为行政合同，还是归为民事合同，其甄别标准为何？仔细分析起来，应从行政合同的主体、行政合同的目的以及行政优益权三方面着手，将其与民事合同相区别。将行政合同归位，并纳入行政审判模式，但用以调整和规范行政合同及其纠纷解决的法律供给严重短缺，致使行政合同救济渠道不畅，影响当事人合法权益，因此有必要在我国现行法制框架下探讨有效的司法救济机制。
一、案例分析
案例一①：吴某某诉A县国土资源局建设用地使用权民事合同纠纷案
2011年8月4日，吴某某以总价款480万元拍得位于A县的土地，双方签订《国有建设用地使用权出让合同》，在合同中约定该宗竞得土地为净地，且约定了违约责任。吴某某对竞得土地进行开发时，因该地块未完成拆迁补偿遭到原有居民阻挠。吴某某遂起诉A县国土资源局，诉请解除与国土资源局签订的《国有建设用地使用权出让合同》，返还该宗地的全部土地出讓金及办理该宗地的各项税费、规费等费用，并按土地出让金的1‰支付违约金。
Z市中级人民法院民事审判庭认为，双方签订《国有建设用地使用权出让合同》系双方真实意思表示，且未违反国家法律、法规禁止性规定，双方当事人均应诚实全面履行合同约定的权利义务。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百一十六项之规定，判决：解除吴某某与A县国土资源局签订的《国有建设用地使用权出让合同》;被告A县国土资源局在本判决生效后十日内退还原告吴某某交付的土地出让金及办证手续费、税费5193196元;被告A县国土资源局在本判决生效后十日内向原告吴某某支付违约金3791033元。
案例二②：原审被告Z市国土资源局诉原审原告四川某实业有限公司土地出让行政纠纷案
2007年7月11日，Z市甲公司独立报名以1.57亿元竞得位于Z市的608亩土地使用权，并与Z市国土资源局签订了《成交确认书》。后甲公司为配合Z市政府招商引资，同意将竞得宗地纳入乙公司统一开发，并签订了相关协议。协议约定，乙公司与甲公司一起成立由乙公司控股的丙公司和丁公司，分别进行土地一级整理和房地产开发。同年7月20日，Z市国土资源局与丁公司签订《国有建设用地使用权出让合同》。同年8月10日，丁公司登记成立。2009年5月，甲公司与丁公司向Z市国土资源局提出申请，将成交确认书上的甲公司变更为丁公司。2010年5月及10月，Z市政府先后向丁公司颁发国有土地使用权证。2010年7月，甲公司向Z市国土资源局、某区分局提出《关于对竞得地块<国有土地使用权出让合同>进行整改并重新签订的申请》，两级国土资源局均未作答复。
Z市中级人民法院行政审判庭认为，Z市国土资源局在未收到甲公司拟成立新公司对竞得土地进行开发申请信息的情形下，与尚未经工商部门登记成立的丁公司签订《国有建设用地使用权出让合同》的行政行为违反法定程序。最终判决：确认被告Z市国土资源局与第三人丁公司签订《国有建设用地使用权出让合同》的具体行政行为违法;责令被告Z市国土资源局采取相应补救措施。
二、从两起案例的处理方式看行政合同诉讼模式之选择
行政合同的司法救济首先要厘清审判权分工问题③，对于同属《国有建设用地使用权出让合同》纠纷，在立案环节中大多以原告所选择的诉讼模式来确定审判权分工，有的采取民事诉讼救济，有的选择行政诉讼救济，这在审判实践中已不是个案[1]。从上文的两份司法案例来看，选择不同的诉讼模式，其各自的审理方式、原则、法律适用、裁判结果各不相同，但最终都会影响当事人的利益。
（一）行政审判与民事审判在合同效力认定上的司法理念差异
就行政合同案件审理的实际情况来看，在合同效力的认定上，其与民事合同案件效力的认定理念存在诸多差异。正如前面所述案例，国土资源局与当事人签订《国有建设用地使用权出让合同》，当事人依约缴纳土地出让金后，却没能实际上占有土地使用权。然而，两份案例对合同效力的判决却截然不同。案例一中，A县国土资源局出让的显然是一块尚未完成征地拆迁的集体土地，土地性质尚未完成转化，即A县国土资源局不具备出让该地块的资格。然而，该案中民事审判庭仅审查双方签订合同的意思表达是否真实，认定《国有建设用地使用权出让合同》为有效合同。案例二与案例一的不同之处是，因Z市国土资源局违反国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》与竞得宗地以外的第三人签订《国有建设用地使用权出让的合同》，由此导致土地出让行为违法，行政审判庭不仅要审查国土资源局的出让国有土地的权限，还要审查合同签订过程中的程序合法性问题。案例二因法院作判决时考虑公共利益因素，并没正面确认双方签订的合同无效。 两份案例的判决结果表明：民事审判与行政审判就违反“管理性”强制性规定来判定合同效力具有不同认识。我国《合同法》第五十二条第五项规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的合同的无效。”《合同法》司法解释（二）规定：“合同法第五十二条（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”民事合同違反效力性强制性规定时无效，违反管理性强制性规定时并不当然无效。民事合同当事人超出事务管辖范围所订立的合同原则有效，行政合同诉讼案件需受制于“法无授权即禁止”，其超出事务管辖范围缔结的合同原则上无效。
上述两份案例，比较具体地说明了对于同类型诉讼当事人采取何种救济模式，法院采用什么样的原则去审查，最终都会影响当事人的利益。
（二）我国立法和实践对诉讼模式的认识和操作不统一
我国立法和司法关于行政合同与民事合同的界限不清是导致实践中诉讼模式混乱的原因之一。在这个问题上，不仅各级人民法院审判实务做法不一，最高人民法院的相关司法解释和批复答复也同样没有给予完全一致的解释。例如，法〔2011〕42号《民事案件案由规定》将“建设用地使用权出让合同纠纷”作为民事案件案由列入其中;但是（2010）行他字第191号规定：“土地行政主管部门通过拍卖出让国有建设用地使用权，与竞得人签署成交确认书的行为，属于具体行政行为。当事人不服提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。”
修改后的《行政诉讼法》实施后，因前文所述《民事案件案由规定》与法释〔2005〕5号与《行政诉讼法》的规定相抵触而不应适用。由此可见，理论上的争议和司法实务方面的不统一，需要明确行政合同与民事合同的区别，确定“行政合同”受案范围，这样才能在实质上解决审判权冲突问题。
（三）行政合同案件应通过行政诉讼渠道解决
行政合同与民事合同审理理念不同，行政合同依法应当通过行政诉讼途径予以解决。一方面，采用行政诉讼有利于发挥司法监督行政机关依法行政的职能，杜绝行政职权的滥用;另一方面，行政合同有别于民事合同、经济合同，具有合同性与行政性、合法性与合理性共存的特点。在行政合同的这种双重性中，合同具有公法可得性，即合同为公私法通用的制度，并不为私法所独享，私法领域的合同由私法调整，公法领域的合同由公法调整[2]。
三、行政合同与民事合同的识别标准
从实际意义而言，之所以要识别行政合同，将它与私法合同界分开来，简单地说，“即在于救济法院的选择与行政程序法的适用与否方面”[3]。
在我国，行政合同在行政管理实务中大量存在已是客观事实，随着行政合同纠纷的日渐增多，如何处理行政合同纠纷已变得日益迫切。行政合同与民事合同因其契约性而形成了彼此的相似性，但哪个是行政合同，哪个是民事合同，由于立法及司法解释的粗线条，并没有在实质上解决行政合同纠纷的困境与乱象，行政合同与民事合同如何区分？这将是亟待解决的理论问题与现实问题。
（一）从合同主体角度界定行政合同
从合同主体来界定的行政合同，亦称形式意义上的行政合同或称为“主体说”。其是依据合同缔约主体来界定行政合同的。例如，德国《北莱茵西发利亚邦水利法》在实务上承认私人主体间在特定条件下可以签订行政合同。其第五十三条第六项规定：公民亦负有排除积水的责任，可以订立协议互担此任务。
从形式上来界定行政合同，具有简明扼要的优点，尤其是在与民事合同进行区分时，不会出现亦此亦彼的中间地带，只要行政机关为合同一方主体，那就属于行政合同。然而，在理论与实务上，行政机关参与事务活动除了公法方式，亦可选择私法方式。因此，从形式上定义行政合同，会将行政机关以私法主体身份缔结的私法契约包含，并排除私人间缔结的契约。
（二）从合同标的角度界定行政合同
大陆法系国家的“行政程序法”一般以合同标的来界定行政合同，又称“合同标的论”。很多国家虽没有对行政合同作出明确定义，但抓住了“行政法律关系”这一标的。国内外多数行政法学者对行政合同的界定与此大致相同，如德国学者毛雷尔将行政合同界定为：“以行政法律关系为客体，设立、变更或者消灭行政法权利义务的合同。”[4]
（三）从合同目的角度界定行政合同
从合同目的角度界定行政合同，又称“合同目的论”，实质上，意在表达行政合同所追求的是某种特定目的，但对于“目的”的具体提法则有所不同，主要有公共利益目的、行政管理目的、发生公法上法律效果目的等。
有学者认为行政合同是为公共利益而订立的，因而将其界定为“就行政上权利义务关系互为意思表示并达成行政合意的法律行为。”[5]也有学者认为行政合同乃“实现行政管理之目的”而产生公法上的法律效果。发生公法上法律效果，即发生行政法上的法律效果，在这一点上，区别于以发生私法上效果为目的的民事合同。
（四）从合同内容角度界定行政合同
行政优益权是行政合同区别于民事合同的最本质特性之一。行政优益权不是所有行政合同都具备的，但有行政优益权存在的合同必然属于行政合同。行政优益权是行政合同存在的必要不充分条件。行政优益权为行政机关所独享，是为保障公共利益的有效实现，但其施行又受到法律严格限制，因此作为另一方当事人的公民、法人或其他组织不享有此种权利，亦可以说，合同在内容上出现不平等的行政管理关系时，则为行政合同。
（五）综合“主体说”“目的论”“优益权”界定行政合同
从行政合同主体上看，行政合同一方主体必为行使国家行政权的行政机关、地方团体等公法人，对此理论界与实务界已鲜有争论。然而，合同主体双方为行政机关或私人间签订的执行公务合同是排除在外，还是纳入行政审判，争议则颇多，在产生纠纷时，若合同双方均为行政机关，优益权将如何分配，由谁来执行，而私人之间签订的执行公务的合同，因囿于我国行政合同理论与实务的发展，实践中未将其认定为行政协议。 行政合同双方当事人作为行政合同主体需满足以下条件：一是合同中权利义务所涉事务属于行政主体的管辖范围[8]。二是行政主体对所涉事项拥有“自由裁量权”。三是行政相对人应具有缔约能力。四是行政合同双方当事人地位具有一定的不对等性，双方是管理者与被管理者的关系。
合同目的是区分行政合同与民事合同的关鍵因素。行政合同是一种行政行为，其存在的首要目的是满足公共利益的需要[6]，民事合同则完全以个人私益为目的。有学者主张以“合同标的”来界定行政合同，如余凌云教授认为从“法律关系角度”界定行政合同。此种方式涵盖了“合同目的论”所要表达的内容④。“行政合同标的论”是指发生、变更或消灭行政法律关系，该理论将行政法律关系调整的行政管理关系结果作为标准，如此，则会发生在合同缔结之前无从知道缔结的是行政合同抑或民事合同，而只能嗣后加以判断[7]。笔者认为，行政主体在执行公务时，实现行政管理目标的同时也实现了公共利益目标，但公共利益的范围过于宽泛，势必会将行政主体作为一方当事人的所有合同涵盖，如政府指令计划性合同，收购农副产品合同，这些合同因不具有行政法律关系的权利义务，不属于行政合同。当然，单纯强调“行政管理目标”也存在隐忧，尤其是在公私合作的背景下，强调行政管理目标可能会导致对相对人权益的漠视，表现出过分强调“行政优益权”的情形。
根据上述论述，本文综合“主体说”“目的论”“行政优益权”以界定行政合同。就行政合同主体而言，行政合同一方主体为行使国家行政权的公法人;就行政合同目的而言，其追求的是实现行政管理目标;合同主体双方地位不平等，包含行政优益权。
四、行政合同司法审查法律适用之选择
行政合同司法审查向来有“公法论”与“混合论”之争。适用什么样的法律规范，关系到行政合同争议解决的过程与结果，同时协议管辖、行政合同效力、诉讼时效、证据规则、损害赔偿等，都与法律适用问题休戚相关[8]。
（一）混合论：“普通法附加行政法”与“行政法附加普通法”
英美两个国家没有公私法之分，法制一元论的历史背景造就了唯有以普通法为本位的政府合同，在这一观念的主导下，将行政协议视为普通协议中的一种。就行政合同的本质而言，行政合同是基于行政法律规范而产生的，不论行政合同的内容还是行政合同的签订和履行，都具有行政行为的性质，因而法院对行政合同案件的审理，只能按行政程序进行。行政合同虽不同于民商事合同，但仍具有合同的一般属性，一旦涉及违约等“公法规范”不能调整的情况，应当引入“私法规范”进行调整。
（二）“公法论”：纯粹适用行政法规则调整行政合同关系
法国作为“行政法的母国”，经由司法判例和立法建立了一套较为完整的、与私法合同制度平行的行政协议司法体系。行政协议既然是行政法上的概念，就应该遵循公法与私法二元论去探寻，构建不同于民事合同，为行政契约所特有的法律体系与结构。这种单纯的以“公法”规范来调节行政合同争议，表露了行政法学家急切将行政合同区别于其他合同的态度，希望构建行政合同独立的体系与制度的雄心与壮志，带有强烈的理想主义色彩。
（三）“有限适用私法”：用有限的行政合同理论去解决审判实践冲突
实践中，通过民事诉讼解决的行政合同纠纷，在程序法上一般适用民事诉讼法，在实体法上适用相关民事法律，而通过行政诉讼解决的行政合同纠纷，在程序上一般适用行政诉讼法，在实体法上则存在公私法混用的情况。涉及行政合同的履行、解除、违约等情况时，我国的行政诉讼法司法解释规定为：“人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。”
关于行政合同的法律适用问题，最根本的目的是要最大限度地维护当事人的合法权益，合法合理地解决争端，而不能拘泥于某一种法律适用而去排斥另一法律适用，单独构建行政合同“公法”调整模式，将是一个庞大而复杂的过程，且合同的“公私法通用理论”定格了行政合同法律适用中“私法适用”的可能。因此，对于行政合同案件的纠纷审理，可以有限适用私法。
注 释：
①该案由四川省资阳市中级人民法院民事审判庭审理，案号为（2014）资民初字第22号。
②该案由四川省资阳市中级人民法院行政审判庭审理，案号为（2014）资行终字第3号。
③最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第10条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”
④持“实现行政管理目标”的占多数，有姜明安、杨解君、王克稳等，参见姜明安《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社2007年版;杨解君《中国行政合同的理论与实践探索》，法律出版社2009年版;王克稳《政府合同研究》，苏州大学出版社2007年版。后一种观点认为，应该靠一系列行政列合同保证项目的顺利实施，参见邢鸿飞、赵联宇《行政合同在BOT项目中的运用及其法律保障》，载《河海大学学报》2001年第4期。
参考文献：
[1]王旭军.行政合同司法审查[M].北京：法律出版社，2013：69.
[2]于立深.中国行政合同制度的实践与发展——透过行政合同判例和法律文书的观察[M]//余凌云.全球时代的行政契约.北京：清华大学出版社，2010：16.
[3]许宗力.双方行政行为——以非正式协商、协定与行政契约为中心[M]//杨解君.行政契约与政府信息公开.南京：东南大学出版社，2002：63.
[4]哈特穆特·毛雷尔.行政法学总论[M].高家伟，译.北京：法律出版社，2000：349.
[5]杨解君.中国行政合同的理论与实践探索[M].北京：法律出版社，2009：3.
[7]施建辉.行政契约缔结论[M].北京：法律出版社，2011：102.
[8]余凌云.行政契约论[M].北京：中国人民大学出版社， 2006：28.
作者简介：刘慧（1987—），女，汉族，四川双流人，单位为成都市天府新区眉山片区行政审批局，研究方向为行政法。
（责任编辑：王宝林）