备受社会广泛关注的“吴英案”无疑让民间借贷与非法集资再一次被推到了风口浪尖上，尤其是在非法吸收公众存款罪上，更是让公众情绪再掀波澜。而许多地方的司法实践都会把此类一些民间借贷行为归于此罪，忽略考察行为人的行为动机，俨然将此罪理解为结果犯。笔者以为，如何避免将这一罪名扩大化，已经成为一件亟待解决的事情，并且非法吸收公众存款罪已经初步具备了废止的可能。
　　此罪在经济发展中的消极作用开始凸显
　　面对不断开放的金融市场，该罪的存在显得格格不入。法律规定商业银行可以经营“吸收公众存款”业务，因此存款作为一种金融业务，是有特定含义的。该罪的设立也是在一定程度上保护资本经营的专属权，防止不法分子利用资本破坏市场经济秩序、危害金融市场安全。然而在当前经济发展的过程中，金融业要受到国家宏观政策的指导，不免会对其放款的规模有所制约。从贷款方中小企业来讲，从银行获得足额贷款是首选之策，然而在各种规定的制约和繁琐的程序下，相当一部分转寻其他融资途径，从而对银行等金融业的盈利带来了损害。而此罪的设立，恰恰强化了银行利益集团在发放贷款方面的优势，并且助长了资本垄断的局面。而民间资本的发展是大势所需，在当前紧缩的政策环境下，就更要逐步放宽民间资本市场，发挥其潜在的后备力量。但该罪的存在，无疑会让民间资本所有者或是借贷者产生心理顾虑，会给我国本来就不成熟的民间资本市场的运作以沉重打击。
　　理论上，该罪内容判定标准的适用性有待考证
　　依据《刑法》，非法吸收公众存款罪是指违反国家法律法规的规定，非法吸收或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。至于何为非法吸收公众存款及变相吸收公众存款，目前并没有相应的司法解释。单从法条本身来讲，存在制度设置上的缺陷。单从此种行为基本特征之一的“未经中国人民银行批准”来讲，可操作性不强。中小企业的融资手段多种多样，但从实际情况看，银行贷款和民间借贷是大多数企业的首选。若行为人为维持自身的生产经营而筹集资金，因为资金规模相对较小、急需使用等特点，让中小企业主避开通过民间借贷筹集资金转而以其他方式，就会存在程序繁琐、到款周期长等缺陷，为了经营计划及时顺利开展，只能转向民间借贷，而这些又很少走完整的程序。这就造成了一种制度缺陷——该罪在处罚前提上的疏漏，进而容易对现实实践中出现的问题发生误判或错判。结合类似案例不难发现，案发的原因总是行为人资不抵债，然而筹款过程，行为人总能以将来有能力偿还为前提，不具备犯罪动机要求。总之，为了生产经营需要筹措资金，即使想走法律程序也難以进行实践操作，然后一旦出现资不抵债的情况，又反过来以此条件进行判定，有失公允。
　　从人权角度看，此罪设立可能危害人权
　　要从保障公民的基本权利出发重新审视该罪。陈弘毅说过，“法治概念的最高层次是一种信仰，相信一切法律的基础，应该是对于人的价值的尊重”。反观触犯该罪的行为，有持续时间长、性质转变大的特点，从这点看来，将此罪定在动机单纯的纯经营者身上有些不公平。或者讲，在这个罪行形成之中，有太多部门与环节检查不够、不明、不规、不罚，不出情况相安无事，出了事情大罪处理。这也可能在一定程度上成为保护私利、借机惩罚他人的工具，例有些官员也把自己的存款用于转借，在不能收回时借机报复。这在一定程度上侵犯了公民的人权，从“疑罪不判，判罪不疑”的法治精神来讲，就要留有保护弱者的空间，维护其合法权益，不能同等通判。案发之际，不以单纯的数字定罪量刑既是对人性的关怀，也是在当前社会倡导以人为本理念的体现。在处罚相关责任人时，也不要单单局限于造成的损失，要重点考察行为人借款动机，考虑借款当时的背景，依法妥善处理，可定可不定的，原则上不按犯罪处理。特别对于涉及企业、公司法定代表人、技术人员因政策界限不明而实施的轻微违法犯罪，更要依法慎重处理，不可急于断案归罪。
　　综上所讲，针对此罪存在的漏洞，笔者以为，此罪初步具备了废止的条件，并且希望在非法集资罪里面进行重新整合，细化适用对象适用规则，以更加灵活、实际地应对当前经济的发展。
　　（作者单位：南京大学法学院）