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摘要：对于共同危险行为的免责事由目前学界有“肯定说”和“否定说”两种学说，通过对两种学说的分析比较，我们会清晰地看到，两种学说的核心差异在于对共同危险行为的认知上，是遵循“因果关系排除”还是寻求“因果关系证明”。在中国的民事立法历程中，共同危险行为制度从无到有，从采信“肯定说”到“否定说”被立法者认可，表明共同危险行为制度的宗旨在于强化对受害人的保护。
关键词：共同危险行为 免责事由 连带责任
中图分类号：D92 文献标志码：A文章编号：1673-291X（2011）28-0274-04
共同危险行为，是指数人共同从事有侵害他人之危险性的行为，造成他人损害，但不知道数人中谁是具体的加害人，而由该数人承担连带责任的情形[1]。既然共同危险行为中损害后果实际上是由部分人所为，而行为人的责任又是一种推定的责任，那么就必然存在着非实际致害人的举证免责问题。
但我们这里所称的免责事由不是一般侵权行为中所指的违法阻却事由[2]。①一般侵权行为中的违法阻却事由，是指行为人的行为已经构成对他人权益的侵犯，但是由于某种法定的原因，如正当防卫、紧急避险、受害人同意等，不认为行为人的行为具有违法性。而共同危险行为中的免责事由，专指共同危险行为人通过举证证明自己的行为与损害结果没有因果关系而免责的问题，而非证明自己非共同危险行为人的问题[3]。
共同危险行为人如果能够证明受害人的损害是由于不可抗力所致，或者在该侵权行为属于一般侵权行为时证明自己没有过错，当然可以免责。此外，倘若共同危险行为人中的一人或数人能够证明对受害人造成实际损害的人是谁，此时择一的因果关系变为确定的因果关系，所以不存在共同危险行为，非加害人责任无须与加害人承担连带赔偿责任。正如《侵权责任法》第10条前半段的规定，“能够确定具体加害人的，即如果行为人能够证明损害是由特定的加害人造成的，就由这些加害人承担责任。”但是，行为人是否可以通过举证证明自己没有过错或不是具体的加害人而免责，民法学界各执一词，历来有两种学说。
一、学界对共同危险行为免责事由的两种不同主张
（一）肯定说（因果关系排除说）
该说认为，行为人只要能够举证证明自己的行为与损害结果之间没有因果关系就可以免责，而不需要证明谁是真正的加害人。其理由在于，从因果关系角度来看，如果行为人能够证明自己的行为与损害结果之间没有因果关系，就己经表明行为人不是加害人，不再属于“不能知其中孰为加害人”之一部分，当然也就不对损害结果承担责任。而加害人的证明，并不是共同危险行为人所应负的义务，法律也不要求最终确定具体的加害人，至于民事责任，则应由剩余的被告来承担。中国台湾学者史尚宽、梅仲协、钱国成等，大陆学者张新宝、程啸等持此观点[4]。肯定说的主要优点在于，从因果关系的角度是较为合理的，即只要不存在因果关系，就可以免除责任。这也符合为自己行为负责的基本原理。在侵权法中，因果关系是责任构成要件中最核心的要件，只有在行为与结果之间具有因果关系的情况下，行为人才对损害结果负责，这是侵权法中为自己负责任的体现，也是现代法治反对株连、连坐的要求。也就是说，肯定说包含了“既无因果关系，自非侵权人”的判断，符合侵权构成要件的原理[5]。正是基于肯定说的上述优点所在，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第（7）项举证责任倒置的规定，只要行为人证明其行为和损害后果之间没有因果联系，就可以被免责，而不需要证明谁是具体的加害人。《人身损害赔偿司法解释》第4条规定，“共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”这两个司法解释均采信了肯定说。
（二）否定说（因果关系证明说）
该说认为，行为人不能通过提出证据证明损害结果不是由其行为造成的而免责，而是必须在证明了谁是真正的加害人之后方可免责。其理由在于：一是如果各被告都提出了各种理由证明自己的行为和损害结果之间没有因果关系，那么，危险制造者将可能全体卸责，就没有人对其共同危险行为造成的损害后果负责了，而只能由无辜的受害人承担损害后果，这对受害人来说是有失公允的。二是如果将因果关系作为一个免责的事由，由法官对于其抗辩事由的证据证明力自由心证，这就给了法官自由裁量以很大伸缩余地[6]。三是从有利于发现事实真相来说，让共同危险行为人承担连带责任，可以促使各个行为人来证明真正的行为人，从实际情况来看，各行为人最能了解共同行为的产生和发展经过，因而有能力证明谁为加害人，行为人也可以通过证明有某种事实的存在而推翻对其过错的推定，从而有利于查明事实的真像。中国台湾学者郑玉波、胡长清等，大陆学者王利明、杨立新、马俊驹、余延满等持此观点[7]。郑玉波先生的观点颇具代表性，他认为，“为保护受害人计，应从否定说。良以证明自己未有加害行为，并非当然他人应负责，若他人亦得证明未有加害行为免责，则势必发生全体脱卸责任之现象，被害人将无法获偿矣。故仅能证明自己未有加害行为者，应不能免责，必须证明孰为加害人时，始得免责。盖法文明定‘不知’孰为加害人即应连带负责，因而虽能证明非加害人，但是仍不能因之即‘知’孰为加害人，故仍不能免责也”[8]。
否定说的缺陷也是显而易见的。首先，否定说加重了行为人的举证责任。实践中，共同危险行为人与受害人一样，也经常处于举证不能的状态。虽然确立共同危险行为理论主要是考虑到受害人举证困难，为了保障其获得救济，才扩大了责任人的范围，但这绝不能成为加重行为人负担的理由，否则将难以实现真正意义上的社会公平与正义，也不利于社会正常秩序的稳定[9]。其次，否定说有可能使真正加害人制造出虚拟加害人。否定说除了可能加重共同危险行为人的责任之外，还有可能使得真正加害人为了逃避罪责，而使得其他的无享行为人成为其替代者。举例而言之，假设ABCDE五人，在一起共同危险行为中均成为共同危险行为的可能加害人，其中，ABCD为好友，他们均知道实施了共同危险行为的只有D一人，而E只能证明自己并未实施加害行为，却并不知道真正加害人是谁。在此时，ABCD可能出于利益关系的考虑，共同指证E为加害人。如果依据否定说，E除了要证明自己并非加害人之外，还要证明谁是真正的加害人。那在这种情况下，E因为不能证明谁是真正的加害人而可能成为D的“替罪羔羊”[10] 。
（三）对两种不同主张的评析
通过对学界两种截然不同主张的理论比较，我们发现，肯定说在中国《侵权责任法》颁布之前，有众多学者从不同角度、不同层面详述了肯定说的合理性、必要性，但是，《侵权责任法》第10条规定，“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”该规定清晰的告诉我们，《侵权责任法》的立法者采取了否定说，即行为人不承担连带责任的免责事由只能是证明具体加害人。当然，不能因为立法者采取了否定说，就认为可以平息肯定说与否定说之争，或因此而否定肯定说的理论合理性。
但笔者以为，对共同危险行为的免责事由，既要考虑举证责任的合理分配，更要考虑共同危险行为制度设立的宗旨，采取否定说其积极意义较之于肯定说，其合理性主要表现在：
第一，从共同危险行为制度设立的宗旨来看，该制度设立的目的就是为了强化对受害人的保护。在共同危险行为中，一方面，因为致害人不明，若要由受害人举证证明致害人的致害行为与受害人的损害事实之因果关系，必然会因举证困难而使受害人不能请求致害人赔偿，这对无辜的受害人是十分不利的，有违民法的公平原则；另一方面，因为受害人的损害事实只是共同危险行为人中的一人或数人所致，而致害人并不明确，则不能由某人或某些人对受害人负责，更不能使全部行为人均被免除责任，除非有确切证据证明具体的加害人，只能由危险行为人全体对受害人负责。这样，就会产生了“无辜的受害人”与“无辜的被告人”之间的利益冲突，法律必须在二者之间进行细微考量，做出取舍。综合判断，非致害行为人的危险行为虽与受害人的损害事实无因果关系，但因其在造成危险行为方面仍有过错，为惩戒危险行为人，权衡轻重，法律仍应保护无辜受害人的利益，推定各危险行为均与受害人损害事实有因果关系，从而要求危险行为人全体对受害人负赔偿责任[11]。
第二，从查明事实真相的角度考虑，要求行为人证明谁是具体的加害人无可厚非。在共同危险行为中，如果不能证明谁是具体的行为人，则共同危险行为人都应当负责，反过来说，在共同危险行为的情况下，只要有一个人被证明为真正的行为人，其他人就应当被免除责任。或者只要其中一个危险行为人自己承认自己是真正的行为人，也可能免除其他人的贵任。此时转化为一般的侵权行为。因为共同危险行为只是法律的一种推定，目的在于消除受害人的举证困难，而不在于为受害人寻找更多的债务人。如果结果已经确定是由一个人造成的，应属于一般侵权行为，由该行为人对受害人承担侵权责任。除非各个共同危险行为人具有共同的意思联络，才应当承担连带责任。但此时已经不是共同危险行为了，而是共同侵权行为[12]。应依照《侵权责任法》第8条、第11条的规定，由各行为人对受害人承担连带责任。
第三，民事证明理论要求一个“法律真实”。由于行为人距离危险行为更近，而受害人对此往往不太了解，因此，由共同危险行为人来证明谁是真正的行为人，更有利于发现事实真相。如果每一个共同危险行为人能通过证明把自己排除出去，加害行为就没有了，而损害却还客观存在。这在逻辑上难以自圆其说[6]。
二、中国立法实践上的共同危险行为人的免责规定及解析
中国现在的立法实践中，对共同危险行为及共同危险行为人的免责事由，经历了从无说到有的过程，而且在立法的过程中，对该问题的认识也存在着分歧。
《民法通则》与《民法通则意见》对共同危险行为均未作规定。2001年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》从证明责任负担的角度首次对共同危险行为作出了规定，该《规定》第4条第1款第（7）项的规定，“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任”，在该司法解释中，对共同危险行为致人损害举证免责的问题采取了肯定说。
2003年颁布的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第4条规定，“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照民法通则第130条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任”。该司法解释对共同危险行为的免责也采信了肯定说。
但是，2010年7月1日正式实施的《中华人民共和国侵权责任法》第10条规定，“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任”。有学者认为，这种立法模式实质上回避了对“肯定说”和“否定说”的选择问题[13]。理由在于：第一，《侵权责任法》第10条规定，“能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”依其文义，应当是对共同危险行为与独立侵权行为的要件构成进行区别的规定，即强调只有加害人不明的情形下才构成共同危险行为，承担连带责任；加害人能够确定的，即非共同危险行为，而系独立侵权行为，应由成立该独立侵权的行为人承担责任。第二，具体侵权人能否确定，系事实证明问题，而非免责抗辩问题。不能证明的，《侵权责任法》为保护受害人，通过采取法定的因果关系推定，使共同危险行为人负连带责任。依法理，凡属事实推定，受不利推定的当事人均可以事实反证推翻该项推定。此项事实反证，即系因果关系不存在；而指证具体侵权人，虽亦可以排除其他共同危险行为人与损害结果之间的因果关系，达到事实反证的效果，但其不能排斥共同危险行为人采用其他事实反证的方法和路径，即指证具体侵权人不能成为免责抗辩的强制性义务和唯一途径。
但也有学者认为，《侵权责任法》第10条的规定，表明立法者实际上是采信了“因果关系证明说”，即否定说。理由在于：第一，从立法技术分析，凡采取否定的，在文字表述上通常为：“共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担责任。”而《侵权责任法》第10条的规定是“能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任”。依照文义解释和逻辑解释，很明显只有证明谁是具体加害人，其他危险行为人才能免责。立法者显然排除了参与危险行为人通过证明因果关系不存在而免责的路径。第二，从证明责任的分配来看，共同危险行为的成立要件之一是“加害人不明”，即受害人不能证明谁是实际加害人。在此种情况下，“能够确定具体侵权人的”，显然不是指由受害人举证证明谁是具体侵权人，而只能是参与危险行为人中的一人或数人举证证明是谁的行为造成了实际损害。所以，《侵权责任法》第10条规定的“能够确定具体侵权人”，实际上是将证明具体侵权人的证明责任分配给了其他参与危险行为的人[14]。
我们认为，对《侵权责任法》第10条的规定，做后一种理解更为可取。在侵权行为的“及时填补受害人损失”这一趋势的影响下，现代各国法律基本上都选择了“受害人优先”的做法，以保护无辜受害人的利益，《侵权责任法》规定的共同危险行为制度恰好体现了这一立法趋势。
三、受害人对部分共同危险行为人民事责任的免除
对于受害人是否可以免除部分共同危险行为人的民事责任，学者之间颇有分歧，理论上存在肯定与否定两种态度，有学者将其异化为因果关系派出说和因果关系证明说[5]。
持否定态度的学者认为，受害人如果明示免除部分共同危险行为人的民事责任，则应认为是对全体共同危险行为人的连带民事责任的免除，即主张受害人免除部分共同危险行为人的责任对全体行为人产生免除连带责任的绝对效力。理由在于：首先，共同危险行为具有不可分割的共同性质；其次，被免除民事责任者可能正是实际加害人，如果此时让未为实际加害而不能证明之人承担连带民事责任，违反公平原则。另外，由共同危险行为的共同特性所决定，受害人也不能就损害的某一部分向全体或部分共同加害人提出请求，否则将会破坏结果的统一性；同时，受害人此种行为也与民事诉讼法之必要共同诉讼法理不合[15]。
持肯定态度的学者认为，受害人有权免除部分共同侵权行为人的民事责任，但只能免除相对人的债务份额，其他行为人仍承担被免除的债务份额以外的其他剩余债务承担连带责任，即主张受害人免除部分共同危险行为人的责任权产生相对效力。理由在于：只有如此方能体现既充分尊重受害人对自己权力的处分自由，又平衡各共同危险行为人之间的利益关系[16]。《人身损害赔偿解释》采纳了肯定的立场，即该解释第5条的相关规定应对共同危险行为适用。
从理性的角度分析，如果被免除责任的共同危险行为人中包含实际加害人且此点可以通过举证加以证明，则案件的性质不再是共同危险行为人而转化为一般的侵权行为或共同侵权行为，则不再仅是免责的问题，而应是实际加害人以外的人无须承担责任的问题，然而整个债务数额并未发生变化；如果无法证明被免责的共同危险行为人中存在真正的加害人，案件的性质并未发生任何变化，全体行为人的地位是一致的，未被免责的行为人并不会因为受害人对部分行为人的免责而加重其责任，因而，“免除民事责任者可能正是实际致害人从而让未为实际加害而不能证明之人承担连带民事责任”的担心显然没有必要[17]。
综上，从共同危险行为制度设立的宗旨上看，否定说是从保护受害弱者利益出发，为了体现社会公平与正义，同时考虑到受害人举证困难才确立了共同危险行为理论，扩大了责任者的范围并课以连带责任。但值得注意的是，立法本意绝不是要以此来加重行为人的责任负担，如行为人通过举证自己未有害行为或未为损害的条件或原因时，就令其脱离法律推定之“惹起人”的范围，使其免责，极有可能发生各被告均提出各种理由证明自己的行为与损害结果间无因果关系，危险制造者将全体免责，最终无人对共同危险行为造成的损害后果负责，如是这样，对共同危险行为中的受害人而言，可能根本无法获得应有的救济，这将是极不公平的结果。故我们认为，《侵权责任法》第10条的规定，既符合共同危险行为制度设立的宗旨，也与司法实践中对共同危险行为的司法认定及法律责任承担提供了可操作的法律蓝本。
①民事责任的一般免责事由或抗辩事由也是适用于共同危险行为的，只是共同危险行为中的免责事由有特殊的内涵和要求。
收稿日期：2011-07-03
作者简介：姬新江（1964-），男，河南开封人，副教授，硕士研究生，从事民商法研究。
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关键词：共同危险行为 免责事由 连带责任
中图分类号：D92 文献标志码：A文章编号：1673-291X（2011）28-0274-04
共同危险行为，是指数人共同从事有侵害他人之危险性的行为，造成他人损害，但不知道数人中谁是具体的加害人，而由该数人承担连带责任的情形[1]。既然共同危险行为中损害后果实际上是由部分人所为，而行为人的责任又是一种推定的责任，那么就必然存在着非实际致害人的举证免责问题。
但我们这里所称的免责事由不是一般侵权行为中所指的违法阻却事由[2]。①一般侵权行为中的违法阻却事由，是指行为人的行为已经构成对他人权益的侵犯，但是由于某种法定的原因，如正当防卫、紧急避险、受害人同意等，不认为行为人的行为具有违法性。而共同危险行为中的免责事由，专指共同危险行为人通过举证证明自己的行为与损害结果没有因果关系而免责的问题，而非证明自己非共同危险行为人的问题[3]。
共同危险行为人如果能够证明受害人的损害是由于不可抗力所致，或者在该侵权行为属于一般侵权行为时证明自己没有过错，当然可以免责。此外，倘若共同危险行为人中的一人或数人能够证明对受害人造成实际损害的人是谁，此时择一的因果关系变为确定的因果关系，所以不存在共同危险行为，非加害人责任无须与加害人承担连带赔偿责任。正如《侵权责任法》第10条前半段的规定，“能够确定具体加害人的，即如果行为人能够证明损害是由特定的加害人造成的，就由这些加害人承担责任。”但是，行为人是否可以通过举证证明自己没有过错或不是具体的加害人而免责，民法学界各执一词，历来有两种学说。
一、学界对共同危险行为免责事由的两种不同主张
（一）肯定说（因果关系排除说）
该说认为，行为人只要能够举证证明自己的行为与损害结果之间没有因果关系就可以免责，而不需要证明谁是真正的加害人。其理由在于，从因果关系角度来看，如果行为人能够证明自己的行为与损害结果之间没有因果关系，就己经表明行为人不是加害人，不再属于“不能知其中孰为加害人”之一部分，当然也就不对损害结果承担责任。而加害人的证明，并不是共同危险行为人所应负的义务，法律也不要求最终确定具体的加害人，至于民事责任，则应由剩余的被告来承担。中国台湾学者史尚宽、梅仲协、钱国成等，大陆学者张新宝、程啸等持此观点[4]。肯定说的主要优点在于，从因果关系的角度是较为合理的，即只要不存在因果关系，就可以免除责任。这也符合为自己行为负责的基本原理。在侵权法中，因果关系是责任构成要件中最核心的要件，只有在行为与结果之间具有因果关系的情况下，行为人才对损害结果负责，这是侵权法中为自己负责任的体现，也是现代法治反对株连、连坐的要求。也就是说，肯定说包含了“既无因果关系，自非侵权人”的判断，符合侵权构成要件的原理[5]。正是基于肯定说的上述优点所在，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第（7）项举证责任倒置的规定，只要行为人证明其行为和损害后果之间没有因果联系，就可以被免责，而不需要证明谁是具体的加害人。《人身损害赔偿司法解释》第4条规定，“共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”这两个司法解释均采信了肯定说。
（二）否定说（因果关系证明说）
该说认为，行为人不能通过提出证据证明损害结果不是由其行为造成的而免责，而是必须在证明了谁是真正的加害人之后方可免责。其理由在于：一是如果各被告都提出了各种理由证明自己的行为和损害结果之间没有因果关系，那么，危险制造者将可能全体卸责，就没有人对其共同危险行为造成的损害后果负责了，而只能由无辜的受害人承担损害后果，这对受害人来说是有失公允的。二是如果将因果关系作为一个免责的事由，由法官对于其抗辩事由的证据证明力自由心证，这就给了法官自由裁量以很大伸缩余地[6]。三是从有利于发现事实真相来说，让共同危险行为人承担连带责任，可以促使各个行为人来证明真正的行为人，从实际情况来看，各行为人最能了解共同行为的产生和发展经过，因而有能力证明谁为加害人，行为人也可以通过证明有某种事实的存在而推翻对其过错的推定，从而有利于查明事实的真像。中国台湾学者郑玉波、胡长清等，大陆学者王利明、杨立新、马俊驹、余延满等持此观点[7]。郑玉波先生的观点颇具代表性，他认为，“为保护受害人计，应从否定说。良以证明自己未有加害行为，并非当然他人应负责，若他人亦得证明未有加害行为免责，则势必发生全体脱卸责任之现象，被害人将无法获偿矣。故仅能证明自己未有加害行为者，应不能免责，必须证明孰为加害人时，始得免责。盖法文明定‘不知’孰为加害人即应连带负责，因而虽能证明非加害人，但是仍不能因之即‘知’孰为加害人，故仍不能免责也”[8]。
否定说的缺陷也是显而易见的。首先，否定说加重了行为人的举证责任。实践中，共同危险行为人与受害人一样，也经常处于举证不能的状态。虽然确立共同危险行为理论主要是考虑到受害人举证困难，为了保障其获得救济，才扩大了责任人的范围，但这绝不能成为加重行为人负担的理由，否则将难以实现真正意义上的社会公平与正义，也不利于社会正常秩序的稳定[9]。其次，否定说有可能使真正加害人制造出虚拟加害人。否定说除了可能加重共同危险行为人的责任之外，还有可能使得真正加害人为了逃避罪责，而使得其他的无享行为人成为其替代者。举例而言之，假设ABCDE五人，在一起共同危险行为中均成为共同危险行为的可能加害人，其中，ABCD为好友，他们均知道实施了共同危险行为的只有D一人，而E只能证明自己并未实施加害行为，却并不知道真正加害人是谁。在此时，ABCD可能出于利益关系的考虑，共同指证E为加害人。如果依据否定说，E除了要证明自己并非加害人之外，还要证明谁是真正的加害人。那在这种情况下，E因为不能证明谁是真正的加害人而可能成为D的“替罪羔羊”[10] 。
（三）对两种不同主张的评析
通过对学界两种截然不同主张的理论比较，我们发现，肯定说在中国《侵权责任法》颁布之前，有众多学者从不同角度、不同层面详述了肯定说的合理性、必要性，但是，《侵权责任法》第10条规定，“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”该规定清晰的告诉我们，《侵权责任法》的立法者采取了否定说，即行为人不承担连带责任的免责事由只能是证明具体加害人。当然，不能因为立法者采取了否定说，就认为可以平息肯定说与否定说之争，或因此而否定肯定说的理论合理性。
但笔者以为，对共同危险行为的免责事由，既要考虑举证责任的合理分配，更要考虑共同危险行为制度设立的宗旨，采取否定说其积极意义较之于肯定说，其合理性主要表现在：
第一，从共同危险行为制度设立的宗旨来看，该制度设立的目的就是为了强化对受害人的保护。在共同危险行为中，一方面，因为致害人不明，若要由受害人举证证明致害人的致害行为与受害人的损害事实之因果关系，必然会因举证困难而使受害人不能请求致害人赔偿，这对无辜的受害人是十分不利的，有违民法的公平原则；另一方面，因为受害人的损害事实只是共同危险行为人中的一人或数人所致，而致害人并不明确，则不能由某人或某些人对受害人负责，更不能使全部行为人均被免除责任，除非有确切证据证明具体的加害人，只能由危险行为人全体对受害人负责。这样，就会产生了“无辜的受害人”与“无辜的被告人”之间的利益冲突，法律必须在二者之间进行细微考量，做出取舍。综合判断，非致害行为人的危险行为虽与受害人的损害事实无因果关系，但因其在造成危险行为方面仍有过错，为惩戒危险行为人，权衡轻重，法律仍应保护无辜受害人的利益，推定各危险行为均与受害人损害事实有因果关系，从而要求危险行为人全体对受害人负赔偿责任[11]。
第二，从查明事实真相的角度考虑，要求行为人证明谁是具体的加害人无可厚非。在共同危险行为中，如果不能证明谁是具体的行为人，则共同危险行为人都应当负责，反过来说，在共同危险行为的情况下，只要有一个人被证明为真正的行为人，其他人就应当被免除责任。或者只要其中一个危险行为人自己承认自己是真正的行为人，也可能免除其他人的贵任。此时转化为一般的侵权行为。因为共同危险行为只是法律的一种推定，目的在于消除受害人的举证困难，而不在于为受害人寻找更多的债务人。如果结果已经确定是由一个人造成的，应属于一般侵权行为，由该行为人对受害人承担侵权责任。除非各个共同危险行为人具有共同的意思联络，才应当承担连带责任。但此时已经不是共同危险行为了，而是共同侵权行为[12]。应依照《侵权责任法》第8条、第11条的规定，由各行为人对受害人承担连带责任。
第三，民事证明理论要求一个“法律真实”。由于行为人距离危险行为更近，而受害人对此往往不太了解，因此，由共同危险行为人来证明谁是真正的行为人，更有利于发现事实真相。如果每一个共同危险行为人能通过证明把自己排除出去，加害行为就没有了，而损害却还客观存在。这在逻辑上难以自圆其说[6]。
二、中国立法实践上的共同危险行为人的免责规定及解析
中国现在的立法实践中，对共同危险行为及共同危险行为人的免责事由，经历了从无说到有的过程，而且在立法的过程中，对该问题的认识也存在着分歧。
《民法通则》与《民法通则意见》对共同危险行为均未作规定。2001年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》从证明责任负担的角度首次对共同危险行为作出了规定，该《规定》第4条第1款第（7）项的规定，“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任”，在该司法解释中，对共同危险行为致人损害举证免责的问题采取了肯定说。
2003年颁布的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第4条规定，“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照民法通则第130条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任”。该司法解释对共同危险行为的免责也采信了肯定说。
但是，2010年7月1日正式实施的《中华人民共和国侵权责任法》第10条规定，“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任”。有学者认为，这种立法模式实质上回避了对“肯定说”和“否定说”的选择问题[13]。理由在于：第一，《侵权责任法》第10条规定，“能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”依其文义，应当是对共同危险行为与独立侵权行为的要件构成进行区别的规定，即强调只有加害人不明的情形下才构成共同危险行为，承担连带责任；加害人能够确定的，即非共同危险行为，而系独立侵权行为，应由成立该独立侵权的行为人承担责任。第二，具体侵权人能否确定，系事实证明问题，而非免责抗辩问题。不能证明的，《侵权责任法》为保护受害人，通过采取法定的因果关系推定，使共同危险行为人负连带责任。依法理，凡属事实推定，受不利推定的当事人均可以事实反证推翻该项推定。此项事实反证，即系因果关系不存在；而指证具体侵权人，虽亦可以排除其他共同危险行为人与损害结果之间的因果关系，达到事实反证的效果，但其不能排斥共同危险行为人采用其他事实反证的方法和路径，即指证具体侵权人不能成为免责抗辩的强制性义务和唯一途径。
但也有学者认为，《侵权责任法》第10条的规定，表明立法者实际上是采信了“因果关系证明说”，即否定说。理由在于：第一，从立法技术分析，凡采取否定的，在文字表述上通常为：“共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担责任。”而《侵权责任法》第10条的规定是“能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任”。依照文义解释和逻辑解释，很明显只有证明谁是具体加害人，其他危险行为人才能免责。立法者显然排除了参与危险行为人通过证明因果关系不存在而免责的路径。第二，从证明责任的分配来看，共同危险行为的成立要件之一是“加害人不明”，即受害人不能证明谁是实际加害人。在此种情况下，“能够确定具体侵权人的”，显然不是指由受害人举证证明谁是具体侵权人，而只能是参与危险行为人中的一人或数人举证证明是谁的行为造成了实际损害。所以，《侵权责任法》第10条规定的“能够确定具体侵权人”，实际上是将证明具体侵权人的证明责任分配给了其他参与危险行为的人[14]。
我们认为，对《侵权责任法》第10条的规定，做后一种理解更为可取。在侵权行为的“及时填补受害人损失”这一趋势的影响下，现代各国法律基本上都选择了“受害人优先”的做法，以保护无辜受害人的利益，《侵权责任法》规定的共同危险行为制度恰好体现了这一立法趋势。
三、受害人对部分共同危险行为人民事责任的免除
对于受害人是否可以免除部分共同危险行为人的民事责任，学者之间颇有分歧，理论上存在肯定与否定两种态度，有学者将其异化为因果关系派出说和因果关系证明说[5]。
持否定态度的学者认为，受害人如果明示免除部分共同危险行为人的民事责任，则应认为是对全体共同危险行为人的连带民事责任的免除，即主张受害人免除部分共同危险行为人的责任对全体行为人产生免除连带责任的绝对效力。理由在于：首先，共同危险行为具有不可分割的共同性质；其次，被免除民事责任者可能正是实际加害人，如果此时让未为实际加害而不能证明之人承担连带民事责任，违反公平原则。另外，由共同危险行为的共同特性所决定，受害人也不能就损害的某一部分向全体或部分共同加害人提出请求，否则将会破坏结果的统一性；同时，受害人此种行为也与民事诉讼法之必要共同诉讼法理不合[15]。
持肯定态度的学者认为，受害人有权免除部分共同侵权行为人的民事责任，但只能免除相对人的债务份额，其他行为人仍承担被免除的债务份额以外的其他剩余债务承担连带责任，即主张受害人免除部分共同危险行为人的责任权产生相对效力。理由在于：只有如此方能体现既充分尊重受害人对自己权力的处分自由，又平衡各共同危险行为人之间的利益关系[16]。《人身损害赔偿解释》采纳了肯定的立场，即该解释第5条的相关规定应对共同危险行为适用。
从理性的角度分析，如果被免除责任的共同危险行为人中包含实际加害人且此点可以通过举证加以证明，则案件的性质不再是共同危险行为人而转化为一般的侵权行为或共同侵权行为，则不再仅是免责的问题，而应是实际加害人以外的人无须承担责任的问题，然而整个债务数额并未发生变化；如果无法证明被免责的共同危险行为人中存在真正的加害人，案件的性质并未发生任何变化，全体行为人的地位是一致的，未被免责的行为人并不会因为受害人对部分行为人的免责而加重其责任，因而，“免除民事责任者可能正是实际致害人从而让未为实际加害而不能证明之人承担连带民事责任”的担心显然没有必要[17]。
综上，从共同危险行为制度设立的宗旨上看，否定说是从保护受害弱者利益出发，为了体现社会公平与正义，同时考虑到受害人举证困难才确立了共同危险行为理论，扩大了责任者的范围并课以连带责任。但值得注意的是，立法本意绝不是要以此来加重行为人的责任负担，如行为人通过举证自己未有害行为或未为损害的条件或原因时，就令其脱离法律推定之“惹起人”的范围，使其免责，极有可能发生各被告均提出各种理由证明自己的行为与损害结果间无因果关系，危险制造者将全体免责，最终无人对共同危险行为造成的损害后果负责，如是这样，对共同危险行为中的受害人而言，可能根本无法获得应有的救济，这将是极不公平的结果。故我们认为，《侵权责任法》第10条的规定，既符合共同危险行为制度设立的宗旨，也与司法实践中对共同危险行为的司法认定及法律责任承担提供了可操作的法律蓝本。
①民事责任的一般免责事由或抗辩事由也是适用于共同危险行为的，只是共同危险行为中的免责事由有特殊的内涵和要求。
收稿日期：2011-07-03
作者简介：姬新江（1964-），男，河南开封人，副教授，硕士研究生，从事民商法研究。
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