论文部分内容阅读
到目前为止，金融市场改革在一些方面还落后于整个改革进程。虽然金融监管机制近年来不断改进，但市场化的金融准入和退出制度尚未建立起来，这在客观上阻碍了中国金融改革深化的步伐。
引言
金融机构市场退出法律制度为经营不佳的金融机构提供了一个离开市场的渠道，对于消弭金融风险，推动金融行业和国家经济的发展具有重要作用。2007年6月1日起实施的新《破产法》第134条规定：“商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第2条规定情形的（该条规定了企业法人的破产界限），国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管措施的，可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。金融机构实施破产的，国务院可以依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法。”可以说，该条规定为中国出台系统完整的金融机构市场退出法律制度奠定了合法性基础。但细细考究第134条，终觉其过于原则，属于高度概括的弹性条款，对金融机构退出市场的众多具体问题无力进行规范。基于此，本文拟就以此为起点展开对中国现行金融机构退出机制的考察，进而提出我国构建金融机构退出法律制度的指导理念、系统构造、机构设置等若干建议，希望能对我国金融法制实践有所助益。
金融机构市场退出制度的缺陷
目前，我国的金融机构市场退出法律制度主要由《破产法》、《民事诉讼法》、《商业银行法》、《保险法》等及相关的法规、规章和司法解释组成。
破产清算制度。我国关于破产清算程序的基本制度已经建立。2006年8月27日通过的新《破产法》，共12章136条，详细规定了破产清算程序中的实体制度和程序制度。另外，根据我国现行的民事诉讼制度，对企业法人的破产还债程序，可以适用1991年的《民事诉讼法》。需要注意的是，《商业银行法》、《保险法》中也略略规范了银行与保险公司等金融机构的清算问题。
企业再建制度。企业再建制度主要是指和解制度与重整制度，两者的立法旨在恢复和再建债务人的营业，避免清算倒闭。关于破产和解的制度，我国一直将其置于《企业破产法》之中，并没有进行单独立法，新《破产法》第九章专门规定了和解制度。对于重整而言，新《破产法》第八章，共计3节25条规定了中国的破产重整制度。同时，新《破产法》明确规定金融机构不能清偿到期债务时，可以适用和解或重整。
其他制度规范。除法律层面的立法外，我国还有一些可以适用于金融机构市场退出的其他规范，如最高人民法院所颁布的关于适用《企业破产法》和《民事诉讼法》的司法解释，国务院及其各部委所颁布的通知与命令，其中值得一提的是2001年颁布实施的《金融机构撤销条例》。但2003年《银行业监督管理法》出台后，明确了银监会对银行业金融机构接管、重组和撤销的权利，条例的法律效力和适用余地被极大削弱，由中国人民银行负责银行业金融机构撤销工作的制度已经名存实亡。
由于历史与时代所限，我国现行的金融机构市场退出制度不可避免地带有较多缺憾。
一方面，设计理念滞后。金融机构是以盈利为其主要经营目的的企业组织，在竞争中产生亏损而破产倒闭是正常的市场现象。但由于金融机构自身的高风险性，其倒闭或破产涉及到不特定公众的切身利益，涉及到金融与社会秩序的稳定，因此，需要对金融机构退出市场竞争进行专门的法律规制。而我国恰恰没有一套包括破产清算在内的完整而专门的金融机构市场退出法律规范，没有给金融机构退出竞争提供市场化的制度安排。实践中常见的解决方式仍是行政化方式大行其道，基本以政府管理层实施注资拯救计划为主，在很大程度上无法去除各类金融机构多年积累的沉疴痼疾。
另一方面，立法技术陈旧。即使是已经存在的某些金融机构市场退出规范，对一些基本的概念和术语使用不当，立法的结构也比较简单，某些应有的制度没有确立，实践中经常使用的金融机构危机处理手段还缺乏应有的法律定位。立法的简陋，导致有关部门必然会颁布大量的法律解释、通知、条例、决议等文件来指导实践，造成法律适用混乱。若金融机构市场退出程序中没有清晰的法律规范可依，使用的整改手段必然多样，这不仅破坏了金融法律规范的统一，对金融机构科学合理地退出市场也造成了制度上的障碍。
金融机构市场退出制度的重构
价值理念的重构。
市场经济的规则就是在遵循经济规律的前提下优胜劣汰，因此，任何一个国家都需要建立一套完整的市场竞争制度，包括市场准入制度、市场运行制度、市场管理制度和市场退出制度，金融领域也不例外。市场准入制度确保金融市场的竞争者是合乎法律要求的；市场运行制度为金融机构间的竞争提供良好的运行环境从而减少市场交易成本；市场管理制度则通过对金融业务运营的合规性、风险性、资产质量等进行监管，确保其稳健经营；市场退出机制是在金融机构出现法定情况时，依法将其淘汰出金融市场的制度。
出台具体的法律制度时，应避免原先一直将市场退出制度，如破产清算，作为企业改制工具的固有思想。若按照企业的改制需要来制定相关制度，将会导致立法指导思想的偏差。若金融机构市场退出制度再次作为一种国有金融企业改革的工具先制定出来，就会不可避免地成为国家公共权力限制和干预较多的一个领域。而公共权力的介入，容易使个人权利以及作为市场竞争自治实体的金融企业的权利受到限制，这种限制将阻碍金融机构市场退出制度在社会经济生活中积极作用的发挥。
法律系统的重构。
金融机构不同于一般的工商企业，稍有不慎就可能影响金融稳定，甚至引发社会风险。因此，本文建议对市场退出制度采取一种更加宽泛的理解，多种市场退出方式应有机结合，统一构成我国金融机构市场退出制度的整体。
具体而言可以包括：（1）托管。主要是由金融监管机构任命一名或多名托管人在一定期限内行使对问题机构的组织、人事、财产、经营的控制权，以便解决财务困难并恢复企业的经营。（2）撤销。撤销是一种强制性的行政行为，一般是在金融机构出现了重大违法行为时采用。这种程序必须要求监管机关组建清算组对金融机构进行清算。（3）破产清算。当金融机构出现资不抵债或无力偿还到期债务时，应允许债务人或债权人向人民法院申请进入破产清算程序，依法将金融机构的财产在债权人中进行公平分配和概括执行。（4）和解。是指进入破产清算或破产宣告之前，有危机的金融机构可以与债权人达成和解，获得债权人的谅解，双方在相互妥协的基础上进行债务债权的处置。（5）重整。就是对濒临破产倒闭的金融机构进行拯救以使其恢复经营能力并获得再生。但重整制度成本巨大，费事耗力，只能适用于有限的场合。（6）其他法律措施，包括贷款、资本注入或股权转让等。目前，鉴于我国存在各类程序和不同手段，应尽快制定一套统一的金融机构破产条例或金融机构市场退出实施办法，将前述各类市场退出程序明确进行界定和设计。这不仅有利于法制的统一，而且对金融机构科学合理地退出市场也能提供制度上的保障。
执行程序的重构。
我们可以考虑在各金融监管机构内部设立专门的对本行业金融机构进行处置的职能部门，监督任何金融机构的市场退出问题。但是，在监管机构内设立上述部门可能产生另外一个问题，即如何处理行政手段与司法手段之间的关系。此处，有一点必须要明确，即行政手段的定位应当准确。金融机构市场退出采用行政手段仅是司法手段的有益和必要补充，以用来克服司法手段冗长和复杂的弊端。因此，不能再发生以行政清理程序完全压抑或者取代司法清算程序的情形，要避免政府权力对金融机构市场退出的干预和介入。金融机构市场退出执行制度的设计重点应当是构建专门的司法程序，最好能有专门的破产法院或在法院内部设立专业的破产法庭，但由于中国的特殊国情，组建专门的破产法院还有些遥远。
因此，我国的金融机构市场退出制度应采用一种混合模式，将已有的行政手段与法院监管进行整合。这个模式大致可以概括为：金融机构将申请提交到监管部门，由监管部门决定是实施清算、重整等法律手段，还是实施行政接管、重组、政府拯救等行政手段。至于行政手段和司法程序衔接的具体问题，可以考虑赋予相关的破产行政机构尽可能多的行政自由裁量权，但立法应同时明确所有的重大决定都得经过法院的批准或确认。这样就实现了法院司法介入的权威性、公正性与行政机关处理问题的简洁性、有效性的完美结合。
小结
最后需要指出：新《破产法》第134条的规定仅是为中国金融机构市场退出制度的出台奠定了基础，而这一制度的建立并不是独立的，它实际上是一个法制系统工程，需要一系列配套法律制度的建设，并且注意与现有制度的衔接与配合。因此，在中国构建完善的金融机构市场退出法律制度包含了更大范围的改革，比如建立市场经济体制、推进经济体制改革以减少行政干预等更为艰巨的任务。在一定意义上，这是种更高层次、更为宏观的立法构建。
(作者单位：首都经济贸易大学法学院)
引言
金融机构市场退出法律制度为经营不佳的金融机构提供了一个离开市场的渠道，对于消弭金融风险，推动金融行业和国家经济的发展具有重要作用。2007年6月1日起实施的新《破产法》第134条规定：“商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第2条规定情形的（该条规定了企业法人的破产界限），国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管措施的，可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。金融机构实施破产的，国务院可以依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法。”可以说，该条规定为中国出台系统完整的金融机构市场退出法律制度奠定了合法性基础。但细细考究第134条，终觉其过于原则，属于高度概括的弹性条款，对金融机构退出市场的众多具体问题无力进行规范。基于此，本文拟就以此为起点展开对中国现行金融机构退出机制的考察，进而提出我国构建金融机构退出法律制度的指导理念、系统构造、机构设置等若干建议，希望能对我国金融法制实践有所助益。
金融机构市场退出制度的缺陷
目前，我国的金融机构市场退出法律制度主要由《破产法》、《民事诉讼法》、《商业银行法》、《保险法》等及相关的法规、规章和司法解释组成。
破产清算制度。我国关于破产清算程序的基本制度已经建立。2006年8月27日通过的新《破产法》，共12章136条，详细规定了破产清算程序中的实体制度和程序制度。另外，根据我国现行的民事诉讼制度，对企业法人的破产还债程序，可以适用1991年的《民事诉讼法》。需要注意的是，《商业银行法》、《保险法》中也略略规范了银行与保险公司等金融机构的清算问题。
企业再建制度。企业再建制度主要是指和解制度与重整制度，两者的立法旨在恢复和再建债务人的营业，避免清算倒闭。关于破产和解的制度，我国一直将其置于《企业破产法》之中，并没有进行单独立法，新《破产法》第九章专门规定了和解制度。对于重整而言，新《破产法》第八章，共计3节25条规定了中国的破产重整制度。同时，新《破产法》明确规定金融机构不能清偿到期债务时，可以适用和解或重整。
其他制度规范。除法律层面的立法外，我国还有一些可以适用于金融机构市场退出的其他规范，如最高人民法院所颁布的关于适用《企业破产法》和《民事诉讼法》的司法解释，国务院及其各部委所颁布的通知与命令，其中值得一提的是2001年颁布实施的《金融机构撤销条例》。但2003年《银行业监督管理法》出台后，明确了银监会对银行业金融机构接管、重组和撤销的权利，条例的法律效力和适用余地被极大削弱，由中国人民银行负责银行业金融机构撤销工作的制度已经名存实亡。
由于历史与时代所限，我国现行的金融机构市场退出制度不可避免地带有较多缺憾。
一方面，设计理念滞后。金融机构是以盈利为其主要经营目的的企业组织，在竞争中产生亏损而破产倒闭是正常的市场现象。但由于金融机构自身的高风险性，其倒闭或破产涉及到不特定公众的切身利益，涉及到金融与社会秩序的稳定，因此，需要对金融机构退出市场竞争进行专门的法律规制。而我国恰恰没有一套包括破产清算在内的完整而专门的金融机构市场退出法律规范，没有给金融机构退出竞争提供市场化的制度安排。实践中常见的解决方式仍是行政化方式大行其道，基本以政府管理层实施注资拯救计划为主，在很大程度上无法去除各类金融机构多年积累的沉疴痼疾。
另一方面，立法技术陈旧。即使是已经存在的某些金融机构市场退出规范，对一些基本的概念和术语使用不当，立法的结构也比较简单，某些应有的制度没有确立，实践中经常使用的金融机构危机处理手段还缺乏应有的法律定位。立法的简陋，导致有关部门必然会颁布大量的法律解释、通知、条例、决议等文件来指导实践，造成法律适用混乱。若金融机构市场退出程序中没有清晰的法律规范可依，使用的整改手段必然多样，这不仅破坏了金融法律规范的统一，对金融机构科学合理地退出市场也造成了制度上的障碍。
金融机构市场退出制度的重构
价值理念的重构。
市场经济的规则就是在遵循经济规律的前提下优胜劣汰，因此，任何一个国家都需要建立一套完整的市场竞争制度，包括市场准入制度、市场运行制度、市场管理制度和市场退出制度，金融领域也不例外。市场准入制度确保金融市场的竞争者是合乎法律要求的；市场运行制度为金融机构间的竞争提供良好的运行环境从而减少市场交易成本；市场管理制度则通过对金融业务运营的合规性、风险性、资产质量等进行监管，确保其稳健经营；市场退出机制是在金融机构出现法定情况时，依法将其淘汰出金融市场的制度。
出台具体的法律制度时，应避免原先一直将市场退出制度，如破产清算，作为企业改制工具的固有思想。若按照企业的改制需要来制定相关制度，将会导致立法指导思想的偏差。若金融机构市场退出制度再次作为一种国有金融企业改革的工具先制定出来，就会不可避免地成为国家公共权力限制和干预较多的一个领域。而公共权力的介入，容易使个人权利以及作为市场竞争自治实体的金融企业的权利受到限制，这种限制将阻碍金融机构市场退出制度在社会经济生活中积极作用的发挥。
法律系统的重构。
金融机构不同于一般的工商企业，稍有不慎就可能影响金融稳定，甚至引发社会风险。因此，本文建议对市场退出制度采取一种更加宽泛的理解，多种市场退出方式应有机结合，统一构成我国金融机构市场退出制度的整体。
具体而言可以包括：（1）托管。主要是由金融监管机构任命一名或多名托管人在一定期限内行使对问题机构的组织、人事、财产、经营的控制权，以便解决财务困难并恢复企业的经营。（2）撤销。撤销是一种强制性的行政行为，一般是在金融机构出现了重大违法行为时采用。这种程序必须要求监管机关组建清算组对金融机构进行清算。（3）破产清算。当金融机构出现资不抵债或无力偿还到期债务时，应允许债务人或债权人向人民法院申请进入破产清算程序，依法将金融机构的财产在债权人中进行公平分配和概括执行。（4）和解。是指进入破产清算或破产宣告之前，有危机的金融机构可以与债权人达成和解，获得债权人的谅解，双方在相互妥协的基础上进行债务债权的处置。（5）重整。就是对濒临破产倒闭的金融机构进行拯救以使其恢复经营能力并获得再生。但重整制度成本巨大，费事耗力，只能适用于有限的场合。（6）其他法律措施，包括贷款、资本注入或股权转让等。目前，鉴于我国存在各类程序和不同手段，应尽快制定一套统一的金融机构破产条例或金融机构市场退出实施办法，将前述各类市场退出程序明确进行界定和设计。这不仅有利于法制的统一，而且对金融机构科学合理地退出市场也能提供制度上的保障。
执行程序的重构。
我们可以考虑在各金融监管机构内部设立专门的对本行业金融机构进行处置的职能部门，监督任何金融机构的市场退出问题。但是，在监管机构内设立上述部门可能产生另外一个问题，即如何处理行政手段与司法手段之间的关系。此处，有一点必须要明确，即行政手段的定位应当准确。金融机构市场退出采用行政手段仅是司法手段的有益和必要补充，以用来克服司法手段冗长和复杂的弊端。因此，不能再发生以行政清理程序完全压抑或者取代司法清算程序的情形，要避免政府权力对金融机构市场退出的干预和介入。金融机构市场退出执行制度的设计重点应当是构建专门的司法程序，最好能有专门的破产法院或在法院内部设立专业的破产法庭，但由于中国的特殊国情，组建专门的破产法院还有些遥远。
因此，我国的金融机构市场退出制度应采用一种混合模式，将已有的行政手段与法院监管进行整合。这个模式大致可以概括为：金融机构将申请提交到监管部门，由监管部门决定是实施清算、重整等法律手段，还是实施行政接管、重组、政府拯救等行政手段。至于行政手段和司法程序衔接的具体问题，可以考虑赋予相关的破产行政机构尽可能多的行政自由裁量权，但立法应同时明确所有的重大决定都得经过法院的批准或确认。这样就实现了法院司法介入的权威性、公正性与行政机关处理问题的简洁性、有效性的完美结合。
小结
最后需要指出：新《破产法》第134条的规定仅是为中国金融机构市场退出制度的出台奠定了基础，而这一制度的建立并不是独立的，它实际上是一个法制系统工程，需要一系列配套法律制度的建设，并且注意与现有制度的衔接与配合。因此，在中国构建完善的金融机构市场退出法律制度包含了更大范围的改革，比如建立市场经济体制、推进经济体制改革以减少行政干预等更为艰巨的任务。在一定意义上，这是种更高层次、更为宏观的立法构建。
(作者单位：首都经济贸易大学法学院)