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摘要：期待可能性近年来在我国的探讨尤为激烈，该理论理论有着深厚的哲学基础。例如作为其基础的规范责任论，以及意志自由问题都有研究的空间。恩格斯曾说：“如果不谈谈所谓自由意志、人的责任、必然和自由的关系等问题，就不能很好地讨论道德和法的问题。”笔者认为如果要将期待可能性理论纳入到我国刑法理论中来，就必须对其立论基础、含义，以及本土化的定位进行考察和分析，从而考量其是否有本土化的依据。
关键词：刑法；期待可能性；绝对律令一、期待可能性的起源与发展
期待可能性理论一般被认为起源于1897年的德国“癖马案”。该案件的主要情况是：马车店的一名车夫所驾驶的马，常年有恶癖，惯用尾巴压住缰绳，容易造成马车侧翻。该名车夫多次向其雇主反应情况，但是雇主均不予理会。有一次 驾驶马车的过程中，癖马恶癖发作，最终失控的马车撞向路上行人，致其重伤。检察官以过失伤害罪起诉马车夫，案件经过德国帝国法院第四刑事部进行审理后，判决被告不负过失责任。原因在于：一个人能够对自己的行为承担道德责任的前提是具有选择其他合道德的行为的可能性。期待可能性理论由此诞生。
二、期待可能性的法哲学冲突
期待可能性实际上是人的意志相对自由的反映。哲学中所讲的关于“自由意志”与“可供取舍可能性”密切相关，这也正是期待可能性理论的哲学基础。所谓的“可供取舍可能性”，是指一个人能够为自己的不道德行为承担道德责任的前提是具有选择其他合道德行为的可能性。道德责任都是伴随着可供取舍的可能性出现的。只有当行为人本来可以履行合道德行为时，他才能对没能履行的那个行为负有道德责任。由此可见，自由意志是他行为可能性的前提，而他行为可能性与期待可能性又有相似之处。
刑事古典学派认为人存在自由意思，即非决定论，并以此作为哲学基础。自由意志使得行为人有选择为何种行为的自由，而这种选择就是其能够承担责任的基石。
而近代学派则主张决定论，认为人的行为是由环境、社会、素质等因素决定的，不存在自由意志。行为人是因其对社会的危险性而承担责任。
由此可见，期待可能性理论应该是古典学派的学说。但是作为古典学派的代表，康德的“绝对命令”理论与期待可能性又有冲突之处。康德的“绝对”意思是指“无条件”。举个例子，当一名政治家对自己的丑闻发表一个绝对的否认的时候，那么这一否认就不仅仅是强调性的，同时还是无条件的——不存在任何漏洞和例外。对于康德而言，一个绝对命令绝对地——不涉及或依赖任何进一步的目的——作出命令。它与这个行为的内容及其预期目的无关，而与这个行为的形式以及那产生这一行为的原则有关。这一行为的本质性在于意图，而无论结果如何。为此，康德提出了若干版本的绝对命令，而期待可能性恰恰与其中之一冲突——即普遍法的准则。例如：甲明知无法归还欠款，却仍然向乙作出虚假承诺，以便可以从乙处借款。康德认为，将自己的需要和欲望置于他人的需要和欲望之上，这是做出虚假承诺的错误原因。
那么同样的道理可以运用到期待可能性上。如果除了撒谎别无可能，难道就不在道德上对这种行为进行责难吗？这显然说不通。如果在法律上没有为其他行为的可能性，难道就不在刑法上对其进行非难吗？这岂不是如康德所说，将自己的利益置于他人的利益至上。那么他人的利益又该如何得到尊重？这是期待可能性在解决行为人的困境时，没有考量到的对受害人的尊重。
三、期待可能性在我国的处境
有学者认为：“期待可能性理论在我国犯罪构成理论中找不到契合点，引进期待可能性理论对我国刑法理论实际价值不大。”也有学者认为：“期待可能性理论作为大陆法系的传统命题，对我国刑法基础理论体系的建构有一定的启迪。在借鉴的同时，应坚持罪刑法定原则制衡下的期待可能性理论扩张性机能的发挥。”虽然对于期待可能性理论的讨论颇多，但并没有形成统一的意见。
那么期待可能性到底有没有本土化的根基？换言之，在中国的刑法语境下，需不需要引进期待可能性理论来解决问题？
笔者认为，期待可能性理論缺乏本土化的土壤。理由就在于：首先，法律的解释最终要为大众所接受。期待可能性起源于德国，而德国的法律话语体系以晦涩难懂而闻名，这与中国的情况大为迥异。中国的法律话语体系更加生活化，能够为普通人所明白和接受。因此，期待可能性这一晦涩的词语注定失了生根的土壤。其次，在中国的刑法体系中，已经有能够解决问题的理论存在。有学者认为，期待可能性理论，说到底就是在解决行为人为什么要为违法行为的问题，运用犯罪动机就可以解决。犯罪动机是在考察行为人为什么要犯罪，这也正可以从反面说明行为人不为合法行为的原因。笔者认为，从德国来的期待可能性理论的确对解决问题有所助益，但却显然不应盲目移植，强行将其本土化，否则便没有生存的土壤。（作者单位：西南财经大学法学院）
参考文献
[1]冯亚东；张丽，期待可能性与犯罪动机，北京大学学报，2008年11月，第45卷第6期
[2]张明楷，期待可能性理论的梳理，法学研究，2009年第1期
[3]（德）黑格尔，《法哲学原理》，商务印书馆，1961：103
[4]（美）迈克·桑德尔，《公正，该如何做事好》，，2009：136
关键词：刑法；期待可能性；绝对律令一、期待可能性的起源与发展
期待可能性理论一般被认为起源于1897年的德国“癖马案”。该案件的主要情况是：马车店的一名车夫所驾驶的马，常年有恶癖，惯用尾巴压住缰绳，容易造成马车侧翻。该名车夫多次向其雇主反应情况，但是雇主均不予理会。有一次 驾驶马车的过程中，癖马恶癖发作，最终失控的马车撞向路上行人，致其重伤。检察官以过失伤害罪起诉马车夫，案件经过德国帝国法院第四刑事部进行审理后，判决被告不负过失责任。原因在于：一个人能够对自己的行为承担道德责任的前提是具有选择其他合道德的行为的可能性。期待可能性理论由此诞生。
二、期待可能性的法哲学冲突
期待可能性实际上是人的意志相对自由的反映。哲学中所讲的关于“自由意志”与“可供取舍可能性”密切相关，这也正是期待可能性理论的哲学基础。所谓的“可供取舍可能性”，是指一个人能够为自己的不道德行为承担道德责任的前提是具有选择其他合道德行为的可能性。道德责任都是伴随着可供取舍的可能性出现的。只有当行为人本来可以履行合道德行为时，他才能对没能履行的那个行为负有道德责任。由此可见，自由意志是他行为可能性的前提，而他行为可能性与期待可能性又有相似之处。
刑事古典学派认为人存在自由意思，即非决定论，并以此作为哲学基础。自由意志使得行为人有选择为何种行为的自由，而这种选择就是其能够承担责任的基石。
而近代学派则主张决定论，认为人的行为是由环境、社会、素质等因素决定的，不存在自由意志。行为人是因其对社会的危险性而承担责任。
由此可见，期待可能性理论应该是古典学派的学说。但是作为古典学派的代表，康德的“绝对命令”理论与期待可能性又有冲突之处。康德的“绝对”意思是指“无条件”。举个例子，当一名政治家对自己的丑闻发表一个绝对的否认的时候，那么这一否认就不仅仅是强调性的，同时还是无条件的——不存在任何漏洞和例外。对于康德而言，一个绝对命令绝对地——不涉及或依赖任何进一步的目的——作出命令。它与这个行为的内容及其预期目的无关，而与这个行为的形式以及那产生这一行为的原则有关。这一行为的本质性在于意图，而无论结果如何。为此，康德提出了若干版本的绝对命令，而期待可能性恰恰与其中之一冲突——即普遍法的准则。例如：甲明知无法归还欠款，却仍然向乙作出虚假承诺，以便可以从乙处借款。康德认为，将自己的需要和欲望置于他人的需要和欲望之上，这是做出虚假承诺的错误原因。
那么同样的道理可以运用到期待可能性上。如果除了撒谎别无可能，难道就不在道德上对这种行为进行责难吗？这显然说不通。如果在法律上没有为其他行为的可能性，难道就不在刑法上对其进行非难吗？这岂不是如康德所说，将自己的利益置于他人的利益至上。那么他人的利益又该如何得到尊重？这是期待可能性在解决行为人的困境时，没有考量到的对受害人的尊重。
三、期待可能性在我国的处境
有学者认为：“期待可能性理论在我国犯罪构成理论中找不到契合点，引进期待可能性理论对我国刑法理论实际价值不大。”也有学者认为：“期待可能性理论作为大陆法系的传统命题，对我国刑法基础理论体系的建构有一定的启迪。在借鉴的同时，应坚持罪刑法定原则制衡下的期待可能性理论扩张性机能的发挥。”虽然对于期待可能性理论的讨论颇多，但并没有形成统一的意见。
那么期待可能性到底有没有本土化的根基？换言之，在中国的刑法语境下，需不需要引进期待可能性理论来解决问题？
笔者认为，期待可能性理論缺乏本土化的土壤。理由就在于：首先，法律的解释最终要为大众所接受。期待可能性起源于德国，而德国的法律话语体系以晦涩难懂而闻名，这与中国的情况大为迥异。中国的法律话语体系更加生活化，能够为普通人所明白和接受。因此，期待可能性这一晦涩的词语注定失了生根的土壤。其次，在中国的刑法体系中，已经有能够解决问题的理论存在。有学者认为，期待可能性理论，说到底就是在解决行为人为什么要为违法行为的问题，运用犯罪动机就可以解决。犯罪动机是在考察行为人为什么要犯罪，这也正可以从反面说明行为人不为合法行为的原因。笔者认为，从德国来的期待可能性理论的确对解决问题有所助益，但却显然不应盲目移植，强行将其本土化，否则便没有生存的土壤。（作者单位：西南财经大学法学院）
参考文献
[1]冯亚东；张丽，期待可能性与犯罪动机，北京大学学报，2008年11月，第45卷第6期
[2]张明楷，期待可能性理论的梳理，法学研究，2009年第1期
[3]（德）黑格尔，《法哲学原理》，商务印书馆，1961：103
[4]（美）迈克·桑德尔，《公正，该如何做事好》，，2009：136