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摘要:预期违约制度是合同法中违约制度的重要组成部分，源于英美法，我国《合法法》吸收和借鉴了这一制度。本文从关于预期违约的现行法律规定出发，着眼于预期违约的起源与发展，对其与我国《合同法》中的拒绝履行、同时履行抗辩权、不安抗辩权等相关制度进行了比较分析，简要论述了我国《合同法》中关于预期违约制度的成功与不足，以期对我国的立法与司法实践有所裨益。
关键词:合同法 违约责任 预期违约 同时履行抗辩权 不安抗辩权
中图分类号：D923 文献标识码：A
一、引言
预期违约制度是对合同债权人的一种特殊保护，依据合同法的诚实信用原则与公平原则较好地平衡了双方当事人的利益关系。《国际商事合同通则》与《联合国国际货物销售合同公约》都对其作出了规定，我国也吸收和借鉴了这一制度。在《合同法》第108条对预期违约制度作了规定。在中国已加入世界贸易组织的情况下。加深对这一制度的理解，对进行国际贸易，处理涉外合同纠纷，具有重要的理论与实践意义。
二、预期违约制度概述
预期违约，又称先期违约，是指在履行期限到来之前一方无正当理由而明确表示其在履行期到来后将不履行合同或者其行为表示其在履行期到来以后将不可能履行合同。该制度是英美法系从判例中发展而来。我国吸收和借鉴了这一制度，我国《合同法》第108条规定,“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以在履行期限届满前要求其承担违约责任。”是为了解决合同生效后至履行前发生在合同履行上的危险而建立的。我国《合同法》借鉴英美法，预期违约亦分为明示预期违约和默示预期违约两种。明示预期违约是指一方当事人无正当理由，明确肯定地向另一方当事人表示他将在履行期限到来时不履行合同。其构成要件是：（1）必须是一方明确肯定地向对方作出毁约的表示；（2）不履行合同的主要义务；(3)无正当理由。默示预期违约是指在履行期限到来之前，一方当事人以自己的行为向对方当事人表明将在履行期到来之后不履行合同。其构成要件是：(1)一方当事人具有《合同法》第68条所规定的情况之一； （2）另一方具有确凿的证据证明对方具有上述情形；(3)一方不愿提供适当的履约担保。
在英美法中，关于预期违约的“毁弃合同”包括将不履行合同的“声明”和其他事实。将不履行合同的声明，必须是明确的和不附条件的才能构成对合同的毁弃。如果对方言语含糊，不能表明其肯定将不履行合同义务的意图,该言语就不构成毁弃合同。在美国法院作出的有关预期违约的判例中，预期違约通常是由声明构成的。从传统上说，其他的事实均不能构成对合同的毁弃。然而在许多情况下，合同一方的行为以及履约能力上的明显瑕疵,同样会起到言语构成的毁弃合同同样的作用，为了弥补传统制度上的缺陷，《美国统一商法典》第2-609条规定了合同义务一方对履行作出适当保证。
由于预期违约制度对促进当事人履行合同发挥了不可替代的作用，因此世界上英美法系国家大都规定了这一制度。《国际商事合同通则》第733条规定：“如果在一方当事人履行合同之前，该方当事人根本不履行其合同义务的事实是明显的，则另一方当事人可终止合同。”其中，以《美国统一商法典》的规定最为完备。大陆法系国家由于强调实际违约，对预期违约一般都无具体规定。长期以来，人们习惯于将违约行为等同于实际违约，但在司法审判实践中适用预期违约规则追究违约人的预期违约责任案件早已出现。我国《合同法》对预期违约予以规定，使我国的违约制度得以完善和发展。
三、预期违约制度与我国《合同法》相关制度的比较分析
大陆法系中关于履约方面主要有拒绝履行、同时履行抗辩权与不安抗辩权三种制度。预期违约制度作为一种主要违约行为形态及责任方式。有必要把它与我国《合同法》中亦有规定的这三种制度一起进行比较分析,以更好地发挥其对维护交易的安全和秩序。减少债权人的损失的独立价值,进一步完善我国《合同法》中的违约责任制度。
（一）明示预期违约及其与拒绝履行之比较分析。
拒绝履行是指在合同履行期限届满。债务人无正当理由而拒绝履行其义务。我国法律通常称之为“不履行合同义务。”大陆法国家的学说和判例一般认为，对于那些在一定期限后才履行给付义务的合同来说，可能会出现在履行期临届前债务人拒绝履行给付的情形。“履行拒绝,虽在履行期前为之。可认为已有任意履行义务之违反，即为第一次义务之违反。盖任意履行，系于债务人之自由意思，债务人明为拒绝,则任意履行，等于不能。因可归责于债务人之事由给付不能者。无须俟履行期之到来，债务人即应负债务不履行之责。同样，债务人预为履行拒绝表示不实现债务内容之旨。则亦无须俟履行期之到来，即应负债务不履行之责。” 据此，明示预期违约应包括在拒绝履行的形态之中。
为维护债权人的利益和减少不应有的损失，立法确立了预期违约制度。虽然确认明示预期违约为“期前违约，”但这并不意味着应将其包括在拒绝履行之中。 而“履行拒绝”应视为明示预期违约，非通常所说之拒绝履行。因此，笔者认为不应将明示预期违约归入拒绝履行当中，因为这既不利于区分不同的违约行为也不利于债权人对不同的违约行为采取不同的救济方式。
（二）默示预期违约及其与同时履行抗辩权之比较分析。
同时履行抗辩权，是指双务合同的当事人互负债务没有先后履行顺序的，一方在对方未为对待给付以前，可拒绝履行自己的债务的权利。我国《合同法》第66条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时有权拒绝其相应的履行要求。”在双务合同中，双方当事人之给付不仅在合同成立上，而且在履行与存续上均具有关联性。根据我国《合同法》第66条，同时履行抗辩权的构成要件是：(1)因同一双务合同而互负债务，双方所负的债务之间具有对价关系且只有因主债务的不履行才能行使同时履行抗辩权；(2)是双方互负的债务均已至清偿期。否则便不能为同时履行；(3)是对方未履行债务或其履行不符合合同的约定。需要注意的是在对方当事人仅仅提出履行的情形下，一方当事人仍可援引同时履行抗辩权，因为仅仅提出履行并不意味着其必将实际履行。
默示预期违约与同时履行抗辩权的区分就比较容易。主要表现在：(1)在时间上，前者是债务人在合同履行期到来之前。后者是在合同履行时间上没有先后顺序；(2)在内容上，前者是合同的权利义务关系上没有履行的效力，后者是指双务合同的当事人互负债务且均已至清偿期；(3)在适用情形上，前者是在履行期到来之前，一方当事人有足够的证据证明对方将不履行或不能履行合同义务又不愿意提供必要的担保， 后者是一方在对方未为对待给付以前，可拒绝履行自己的债务的权利。
（三）默示预期违约及其与不安抗辩权之比较分析。
关于默示预期违约与不安抗辩权这两种制度能否互相补充在我国学界最有争议。不安抗辩权是指按合同约定。当事人一方应先向另一方为给付时，如他方的财产或资本于签订合同后明显减少或减弱，有不能履行合同支付义务的可能时，在他方未提出担保之前，有拒绝履行合同的权利。设立不安抗辩权的目的是基于公平的法律理念而对有先为给付义务的一方当事人给予保护，以免其因不安抗辩权所规定的情形的出现遭受损失。
不安抗辩权源于德国法。《德国民法典》第321条规定：“双务契约当事人的一方应向他方当事人先为给付时，如他方的财产状况于契约订立后显著减少有危及对待给付的请求权时,在他方未为对待给付或提出担保前,可以拒绝履行自己负担的给付。” 大陆法系其他国家都普遍规定了不安抗辩权制度。但在不安抗辩权发生的条件规定上却不尽相同。基于这些法律的规定，民法理论一般认为，不安抗辩权的发生须具备三个条件：(1)双务合同的双方当事人义务的履行须有法定的或约定的先后顺序；(2)须在双务合同成立后,对方发生财产状况的恶化；(3)须对方财产显著减少有难为给付之危险。
综上所述，预期违约与不安抗辩的共同之处在于：(1)二者均在合同履行届满之前当一方的财产状况和行为可能危害另一方的利益时，赋予一方当事人的救济权利。(2)二者都是一方对另一方财产状况或行为的判断。在判断对方出现不履行或不可能履行合同情形时,行使权利时必须有一定的证据加以证明。如果主观判断失误则必须向相对方赔偿因此而造成的损失。(3)二者的权利人在一定条件下都可以行使合同解除权。行使追究预期违约责任的权利人在追究对方违约责任的同时,可以依《合同法》第94条第二项的规定,解除合同。不安抗辩权的权利人在中止履行合同后，对方在合理的期限内未恢复履行能力且未提供适当担保的。
预期违约与不安抗辩权的主要区别在：(1)从权利性质看。前者赋予一方当事人追究对方预期违约责任的权利在本质上是一种债权请求权，可请求对方继续履行合同,采取补救措施或赔偿损失。在有约定违约金、定金的合同中。还可请求对方承担违约金、定金的违约责任。后者赋予当事人一方中止履行合同的权利。这是当事人自我保护、自我救济的权利属于民法上的形成权。(2)从权利行使主体看。我国《合同法》对前者权利的当事人无特别规定，只要具备预期违约的法定構成要件。任何一方当事人均可追究对方的预期违约责任。但后者的权利行使主体只存在于有先后合同履行义务之分的双务合同中，且只赋予先履行的一方有此种权利。(3)从权利行使方式看。前者的权利性质属请求权须借助于对方的作为或借助于国家的公权力才能实现。而后者属形成权，无须借助于他人，只要权利人单方意思表示，其权利就可实现。
四、对我国预期违约制度立法的评析
通过上述对预期违约制度与拒绝履行、同时履行抗辩权与不安抗辩权三种制度的比较分析，在明示预期违约及其与拒绝履行二者的关系中，既有联系，也存在区别，明示预期违约不应包括在拒绝履行的形态之中。而我国的《合同法》对此问题的规定较为模糊，由此带来在司法实务中二者的混淆，给具体操作带来一定的困难，这有待我国的最高司法机关对此问题予以司法解释，使其具有可操作性。
我国《合同法》对预期违约问题规定仅有第94条第二项和第108条，并且仅是原则性的规定，过于笼统。由于其适用范围规定不清楚,给实务操作带来很大的困难。如《合同法》第68条第二款行使不安抗辩权。如无确切证据，不当中止履行合同，合同法规定了应负违约责任。但依据《合同法》第94条第2项及第108条行使默示预期违约不当解除合同时，未规定应负何种法律责任。在英美法中，明示预期违约仅适用于一方以口头或书面形式明确表示将不履行合同义务的一种行为，而《合同法》第108条规定的明示预期违约制度适用于“一方明确表示不履行合同义务”和“一方以自己的行为表明不履行合同义务”两种行为，与英美法系国家的规定不同。我国应借鉴英美法，规定明示预期违约仅适用于“一方以口头或书面形式明确表示他将不履行合同义务”一种行为，这样规定能较准确反映预期违约者的主观违约意思。否则，不利于明示预期违约行为的准确界定。□
（作者：郑州大学法学院08级经济法学硕士）
注释：
王利明.中国民法典学者建议稿及立法理由：债法总则合同编.法律出版社，2005年版.
王军.美国合同法.中国政法大学出版社，1996年版.
史尚宽.债法总论.台湾荣泰印书馆，1978版.
王利明，姚辉.完善我国违约责任制度十论.中国社会科学，1995版.
陈小君.合同法学.中国政法大学出版社，2002年版.
陈卫佐译.德国民法典.法律出版社，2004版.
关键词:合同法 违约责任 预期违约 同时履行抗辩权 不安抗辩权
中图分类号：D923 文献标识码：A
一、引言
预期违约制度是对合同债权人的一种特殊保护，依据合同法的诚实信用原则与公平原则较好地平衡了双方当事人的利益关系。《国际商事合同通则》与《联合国国际货物销售合同公约》都对其作出了规定，我国也吸收和借鉴了这一制度。在《合同法》第108条对预期违约制度作了规定。在中国已加入世界贸易组织的情况下。加深对这一制度的理解，对进行国际贸易，处理涉外合同纠纷，具有重要的理论与实践意义。
二、预期违约制度概述
预期违约，又称先期违约，是指在履行期限到来之前一方无正当理由而明确表示其在履行期到来后将不履行合同或者其行为表示其在履行期到来以后将不可能履行合同。该制度是英美法系从判例中发展而来。我国吸收和借鉴了这一制度，我国《合同法》第108条规定,“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以在履行期限届满前要求其承担违约责任。”是为了解决合同生效后至履行前发生在合同履行上的危险而建立的。我国《合同法》借鉴英美法，预期违约亦分为明示预期违约和默示预期违约两种。明示预期违约是指一方当事人无正当理由，明确肯定地向另一方当事人表示他将在履行期限到来时不履行合同。其构成要件是：（1）必须是一方明确肯定地向对方作出毁约的表示；（2）不履行合同的主要义务；(3)无正当理由。默示预期违约是指在履行期限到来之前，一方当事人以自己的行为向对方当事人表明将在履行期到来之后不履行合同。其构成要件是：(1)一方当事人具有《合同法》第68条所规定的情况之一； （2）另一方具有确凿的证据证明对方具有上述情形；(3)一方不愿提供适当的履约担保。
在英美法中，关于预期违约的“毁弃合同”包括将不履行合同的“声明”和其他事实。将不履行合同的声明，必须是明确的和不附条件的才能构成对合同的毁弃。如果对方言语含糊，不能表明其肯定将不履行合同义务的意图,该言语就不构成毁弃合同。在美国法院作出的有关预期违约的判例中，预期違约通常是由声明构成的。从传统上说，其他的事实均不能构成对合同的毁弃。然而在许多情况下，合同一方的行为以及履约能力上的明显瑕疵,同样会起到言语构成的毁弃合同同样的作用，为了弥补传统制度上的缺陷，《美国统一商法典》第2-609条规定了合同义务一方对履行作出适当保证。
由于预期违约制度对促进当事人履行合同发挥了不可替代的作用，因此世界上英美法系国家大都规定了这一制度。《国际商事合同通则》第733条规定：“如果在一方当事人履行合同之前，该方当事人根本不履行其合同义务的事实是明显的，则另一方当事人可终止合同。”其中，以《美国统一商法典》的规定最为完备。大陆法系国家由于强调实际违约，对预期违约一般都无具体规定。长期以来，人们习惯于将违约行为等同于实际违约，但在司法审判实践中适用预期违约规则追究违约人的预期违约责任案件早已出现。我国《合同法》对预期违约予以规定，使我国的违约制度得以完善和发展。
三、预期违约制度与我国《合同法》相关制度的比较分析
大陆法系中关于履约方面主要有拒绝履行、同时履行抗辩权与不安抗辩权三种制度。预期违约制度作为一种主要违约行为形态及责任方式。有必要把它与我国《合同法》中亦有规定的这三种制度一起进行比较分析,以更好地发挥其对维护交易的安全和秩序。减少债权人的损失的独立价值,进一步完善我国《合同法》中的违约责任制度。
（一）明示预期违约及其与拒绝履行之比较分析。
拒绝履行是指在合同履行期限届满。债务人无正当理由而拒绝履行其义务。我国法律通常称之为“不履行合同义务。”大陆法国家的学说和判例一般认为，对于那些在一定期限后才履行给付义务的合同来说，可能会出现在履行期临届前债务人拒绝履行给付的情形。“履行拒绝,虽在履行期前为之。可认为已有任意履行义务之违反，即为第一次义务之违反。盖任意履行，系于债务人之自由意思，债务人明为拒绝,则任意履行，等于不能。因可归责于债务人之事由给付不能者。无须俟履行期之到来，债务人即应负债务不履行之责。同样，债务人预为履行拒绝表示不实现债务内容之旨。则亦无须俟履行期之到来，即应负债务不履行之责。” 据此，明示预期违约应包括在拒绝履行的形态之中。
为维护债权人的利益和减少不应有的损失，立法确立了预期违约制度。虽然确认明示预期违约为“期前违约，”但这并不意味着应将其包括在拒绝履行之中。 而“履行拒绝”应视为明示预期违约，非通常所说之拒绝履行。因此，笔者认为不应将明示预期违约归入拒绝履行当中，因为这既不利于区分不同的违约行为也不利于债权人对不同的违约行为采取不同的救济方式。
（二）默示预期违约及其与同时履行抗辩权之比较分析。
同时履行抗辩权，是指双务合同的当事人互负债务没有先后履行顺序的，一方在对方未为对待给付以前，可拒绝履行自己的债务的权利。我国《合同法》第66条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时有权拒绝其相应的履行要求。”在双务合同中，双方当事人之给付不仅在合同成立上，而且在履行与存续上均具有关联性。根据我国《合同法》第66条，同时履行抗辩权的构成要件是：(1)因同一双务合同而互负债务，双方所负的债务之间具有对价关系且只有因主债务的不履行才能行使同时履行抗辩权；(2)是双方互负的债务均已至清偿期。否则便不能为同时履行；(3)是对方未履行债务或其履行不符合合同的约定。需要注意的是在对方当事人仅仅提出履行的情形下，一方当事人仍可援引同时履行抗辩权，因为仅仅提出履行并不意味着其必将实际履行。
默示预期违约与同时履行抗辩权的区分就比较容易。主要表现在：(1)在时间上，前者是债务人在合同履行期到来之前。后者是在合同履行时间上没有先后顺序；(2)在内容上，前者是合同的权利义务关系上没有履行的效力，后者是指双务合同的当事人互负债务且均已至清偿期；(3)在适用情形上，前者是在履行期到来之前，一方当事人有足够的证据证明对方将不履行或不能履行合同义务又不愿意提供必要的担保， 后者是一方在对方未为对待给付以前，可拒绝履行自己的债务的权利。
（三）默示预期违约及其与不安抗辩权之比较分析。
关于默示预期违约与不安抗辩权这两种制度能否互相补充在我国学界最有争议。不安抗辩权是指按合同约定。当事人一方应先向另一方为给付时，如他方的财产或资本于签订合同后明显减少或减弱，有不能履行合同支付义务的可能时，在他方未提出担保之前，有拒绝履行合同的权利。设立不安抗辩权的目的是基于公平的法律理念而对有先为给付义务的一方当事人给予保护，以免其因不安抗辩权所规定的情形的出现遭受损失。
不安抗辩权源于德国法。《德国民法典》第321条规定：“双务契约当事人的一方应向他方当事人先为给付时，如他方的财产状况于契约订立后显著减少有危及对待给付的请求权时,在他方未为对待给付或提出担保前,可以拒绝履行自己负担的给付。” 大陆法系其他国家都普遍规定了不安抗辩权制度。但在不安抗辩权发生的条件规定上却不尽相同。基于这些法律的规定，民法理论一般认为，不安抗辩权的发生须具备三个条件：(1)双务合同的双方当事人义务的履行须有法定的或约定的先后顺序；(2)须在双务合同成立后,对方发生财产状况的恶化；(3)须对方财产显著减少有难为给付之危险。
综上所述，预期违约与不安抗辩的共同之处在于：(1)二者均在合同履行届满之前当一方的财产状况和行为可能危害另一方的利益时，赋予一方当事人的救济权利。(2)二者都是一方对另一方财产状况或行为的判断。在判断对方出现不履行或不可能履行合同情形时,行使权利时必须有一定的证据加以证明。如果主观判断失误则必须向相对方赔偿因此而造成的损失。(3)二者的权利人在一定条件下都可以行使合同解除权。行使追究预期违约责任的权利人在追究对方违约责任的同时,可以依《合同法》第94条第二项的规定,解除合同。不安抗辩权的权利人在中止履行合同后，对方在合理的期限内未恢复履行能力且未提供适当担保的。
预期违约与不安抗辩权的主要区别在：(1)从权利性质看。前者赋予一方当事人追究对方预期违约责任的权利在本质上是一种债权请求权，可请求对方继续履行合同,采取补救措施或赔偿损失。在有约定违约金、定金的合同中。还可请求对方承担违约金、定金的违约责任。后者赋予当事人一方中止履行合同的权利。这是当事人自我保护、自我救济的权利属于民法上的形成权。(2)从权利行使主体看。我国《合同法》对前者权利的当事人无特别规定，只要具备预期违约的法定構成要件。任何一方当事人均可追究对方的预期违约责任。但后者的权利行使主体只存在于有先后合同履行义务之分的双务合同中，且只赋予先履行的一方有此种权利。(3)从权利行使方式看。前者的权利性质属请求权须借助于对方的作为或借助于国家的公权力才能实现。而后者属形成权，无须借助于他人，只要权利人单方意思表示，其权利就可实现。
四、对我国预期违约制度立法的评析
通过上述对预期违约制度与拒绝履行、同时履行抗辩权与不安抗辩权三种制度的比较分析，在明示预期违约及其与拒绝履行二者的关系中，既有联系，也存在区别，明示预期违约不应包括在拒绝履行的形态之中。而我国的《合同法》对此问题的规定较为模糊，由此带来在司法实务中二者的混淆，给具体操作带来一定的困难，这有待我国的最高司法机关对此问题予以司法解释，使其具有可操作性。
我国《合同法》对预期违约问题规定仅有第94条第二项和第108条，并且仅是原则性的规定，过于笼统。由于其适用范围规定不清楚,给实务操作带来很大的困难。如《合同法》第68条第二款行使不安抗辩权。如无确切证据，不当中止履行合同，合同法规定了应负违约责任。但依据《合同法》第94条第2项及第108条行使默示预期违约不当解除合同时，未规定应负何种法律责任。在英美法中，明示预期违约仅适用于一方以口头或书面形式明确表示将不履行合同义务的一种行为，而《合同法》第108条规定的明示预期违约制度适用于“一方明确表示不履行合同义务”和“一方以自己的行为表明不履行合同义务”两种行为，与英美法系国家的规定不同。我国应借鉴英美法，规定明示预期违约仅适用于“一方以口头或书面形式明确表示他将不履行合同义务”一种行为，这样规定能较准确反映预期违约者的主观违约意思。否则，不利于明示预期违约行为的准确界定。□
（作者：郑州大学法学院08级经济法学硕士）
注释：
王利明.中国民法典学者建议稿及立法理由：债法总则合同编.法律出版社，2005年版.
王军.美国合同法.中国政法大学出版社，1996年版.
史尚宽.债法总论.台湾荣泰印书馆，1978版.
王利明，姚辉.完善我国违约责任制度十论.中国社会科学，1995版.
陈小君.合同法学.中国政法大学出版社，2002年版.
陈卫佐译.德国民法典.法律出版社，2004版.