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［摘 要］本文就诈骗罪和盗窃罪之间的界限问题进行了探讨。认为，盗窃罪中使用的欺骗方法是为了减弱受害人对其财产的控制力，诈骗罪中的欺骗是为了减弱受害人在交付财物中应有的判断力；盗窃罪中，行为人为非法取得他人而实施的欺骗行为，一般是以掌握控制意欲取得之财产为前提，通过对掌控之物的改动达到欺骗的效果，诈骗罪中的欺骗，只能通过改变被害人的观念，通过受害人的错误处分才能获得意欲取得之物；盗窃罪是一种夺取罪，行为人非法取得他人财产违背受害人意志，诈骗罪是一种交付罪，行为人取得他人财产，需要依赖受害人意志及错误处分行为。
［关键词］欺骗型盗窃 控制力 判断力 处分
［中图分类号］DF6［文献标识码］A［文章编号］1007-4309（2014）02－0030－05
一、传统诈骗罪构造应对新型案例的困难
(一)传统理论对新型行为模式的解释困境
诈骗罪与盗窃罪是我国刑法中典型的侵犯财产类的犯罪，在司法实践中区分两罪并不困难。但由于财物交付方式的复杂化，许多盗窃行为往往以欺骗作为手段，在个别案件中，秘密窃取方式与欺骗方式共存。行为人取得财物的行为，外观上即符合盗窃罪的构成要件同时又符合诈骗罪的构成要件，导致了理论界和司法实践部门对此类行为的认定困难。
例如：甲、乙二人开车去丙工厂收购废钢材，在称重时，利用在称下垫置木块的方法改变称的读数，使显示读数低于车上钢材实际重量，非法获得其中差额。
对上述行为的定性，存在两种观点。第一种观点认为，受骗者“自愿”处分的货物，仅是显示读数重量的货物，而其中差额的重量实质上是被甲乙二人秘密窃取的，上述行为的本质是盗窃行为；另一种观点认为，受骗者“自愿”处分的货物，是车上全部的钢材，只是由于二人对称的改动，导致了受骗者对车上钢材的价值发生认识错误，甲乙二人行为的本质是诈骗行为。
两种观点可谓各有道理，但却始终无法互相说服。原因在于在我国刑法条文对诈骗罪和盗窃罪仅作概括性规定，区分两罪的行为要件实质上是一个刑法解释问题。而旧有的解释没有充分明晰两罪的本质区别，所以导致对同一行为产生不同理解，这样的现象，随着类似案件的相继发生，亟需得到解决。
(二)欺骗型盗窃的提出
在对上述案例的本质究竟是盗窃行为还是诈骗行为，各家观点争论不休的同时，理论界并没有认识到，在旧有的理论模型下，新生犯罪行为的本质，已经不能被充分的解释。尤其是，欺骗行为与盗窃行为交叉存在的情况下，行为人非法取得了他人的财物时既使用欺骗方法，又采取隐蔽方式。有些案件中，行为人的欺骗并未达到被害人处分财物的效果，而只是为秘密窃取创造条件；而另外一些案件中，行为人的欺骗足以达到使被害人处分财物的目的，而其隐蔽取得财物恰恰是欺骗行为造成的被害人不知情的效果。
如上述案件，从外观上看，甲乙二人在称上做了手脚，使称的指数发生偏差并以此设计的骗局(欺骗行为)，获得了丙工厂的工作人员的信任(陷入错误)，使其对交易中的一车钢材的价值认识不清，以对财物价值的错误认识处分财产(因错误处分财产)，据此分析，甲乙二人的行为，是典型的诈骗罪构成要件的行为。同时，如果从另一个角度分析，甲乙二人获得差额重量的钢材，完全没有依赖被害人的处分意愿，而是通过欺骗的方式，排除丙工厂对钢材的占有，是盗窃罪的构成要件的客观行为。无论怎样分析，两种结论的得出，都承认一个共同点，即甲乙二人是以欺骗的手段隐瞒真相，非法获得丙工厂的财物。正是由于这个共同点，使一行为符合两罪都必要的构成要件，使两罪的界限在实践和学理上都出现了困惑。而笔者认为，甲乙二人的行为构成盗窃罪。只是因其在取得财物时，采取了欺骗的手段。下文将这种在隐蔽窃取财物时伴有欺骗的盗窃行为，定义为欺骗型盗窃。
欺骗性盗窃，是指以欺骗的手段违背他人意愿秘密窃取他人占有的财物的行为。在盗窃中使用欺骗手段，是他人相信谎言或虚假行为所制造的假象，利用被害人对自己财物的控制能力有所降低或失去的机会，趁机取得财物。欺骗型盗窃与典型的盗窃罪秘密窃取的行为，在客观上增加了欺骗行为的组成成分，容易与诈骗罪相混同，原因是被害人均因行为人的欺骗而陷入错误，行为人因此非法取得财物。
但，欺骗型盗窃与诈骗罪在本质上是不同的。
1欺骗行为指向对象不同
欺骗型盗窃罪中的欺骗指向的是被害人对财物的控制能力。对财物的控制能力是指，以对财物基于占有的目的，掌握并支配财物且确保财物的存在状态不超过占有者的意志范围所应具有的能力。这样的能力可以通过多种方式实现，比如直接的看管照料，人与财物分离时通过保护措施的设置等方式来实现。盗窃罪中的欺骗行为，便是通过欺骗，使被害人的这种对财物的控制能力有所减弱，使其财产在相对失控的情况下获得财物。例如，某甲想盗取服装店的西服，但苦于有营业员看管，不能直接获得。甲便以试穿西服的名义欺骗营业员，甲从穿上西服之时起，便获得了一部分对西服的掌控能力，而营业员对西服的控制能力就此开始降低，直到甲偷偷从试衣间溜走完成盗窃罪的那一刻，营业员完全失去对西服的控制，而甲完全获得对西服的控制能力，盗窃罪也宣告既遂。
诈骗罪中的欺骗行为指向的是被害人的判断能力。此判断能力，是指在财物交付过程中的，交付者对财物的性质，交付条件，以及影响交付的客观环境的认识和意志能力。判断能力，是财物交付者的内心状态，是对于是否处分财物所持有的观念。这样的观念，往往建立在对影响交付决定的所有的客观真相的正确认识的前提之下。而诈骗罪，往往就是在交付之前，通过虚构事实或隐瞒真相，使交付者陷入错误认识，因此产生错误决定。被欺骗的交付者，在处分财产之前，对财物的控制能力是完全的。虽然如果假设盗窃罪和诈骗罪全部达到既遂状态被害人的财物全部归为失控，但失控的时间是不同的，即在判断力决定控制力的场合，最终的交付行为的完成才能宣告失去对财物的控制。如乙将一块镀金手表谎称为纯金手表，欲卖给丙某，丙某信以为真，以两万元的价格购买镀金手表。对是否购买手表的条件，乙将表的材质由镀金谎称为纯金做了虚构事实的欺骗行为，加之镀金手表做工优良，减弱了丙的判断能力，错误的认为交换条件已经成就，做了纯金手表等于两万元的判断，之后处分了自己的两万元。可以说，诈骗罪的欺骗行为的对象，是影响被害人是否处分财物的判断力。
2行为人控制财物的阶段不同
诈骗罪中，行为人只能在被害人产生错误认识并做出错误处分之后才能控制财物。没有交付行为的完成，财物的占有关系不发生改变，被害人始终控制财物，如果交易关系一旦被破坏，财物的交付没有完成，诈骗罪就无法达到既遂。如上述乙欺骗丙购买镀金表的行为，如果丙中途发现其中有诈，没有交付两万元，乙就无法获得对两万元的控制。而盗窃罪中，行为人通常是在欺骗过程之中甚至之前就已经获得了对他人财物的初步控制，随着盗窃罪行为的趋向完成，控制能力也趋向完全。
所以判断一行为究竟是盗窃还是诈骗，关键点之一可以分析，行为人取得对财物的控制的时间，是在交付完成之后还是之前。如果行为人在交付之前，利用欺骗的方法获得对财物的控制的行为，一般应当认定为盗窃行为。
3占有关系的变更是否依赖原权利人的意愿
盗窃罪中的财产占有关系的变化，是违背原权利人的意愿的。诈骗罪中，财产占有关系的最终归属决定于被害人是否处分财产，所以行为人是否获得财物，是依赖被骗者的意志选择的。可以说，在盗窃罪中，行为人的主观方面，是利用他人对其掌握的财物的控制力暂时减弱或丧失的条件，趁机利用盗取行为非法取得财物。而诈骗罪的故意的内容是，明知自己的行为会是他人产生认识上的错误，并会在错误认识的支配下处分财物，希望并放任这种结果的发生。两者，盗窃多数是凭借自己的行为直接或间接取得财物，而诈骗罪取得财物，多数是利用受骗者的行为。
在盗窃罪的情况下，被害人往往对财物占有关系的变更是持否定态度的，多数的被害人并不知道有属于自己的财物被他人非法转移；而在诈骗罪的情况下，财物的处分意志，是包含着被害自愿的成分的，只是因其认识有误，所以才导致财物的错误处分。如上述乙欺骗丙购买镀金表的行为，丙将自己的两万元交付给乙，是出于自愿的，只是由于乙的谎言导致丙判断错误，丙的交付财物的目的无法实现而已。
二、欺骗型盗窃与诈骗罪中的欺骗行为之具体分析
区分两种犯罪中的欺骗行为的关键，在于对盗窃罪和诈骗罪本质的把握。盗窃罪的本质，是以非暴力的方式，违反占有人的意思，排除占有人对财物的占有，将目的物转移到自己或第三人的占有之下，是一种夺取罪。而诈骗罪的本质，是不诚实的获取他人信任，不违背被害人的意思，利用被害人有瑕疵的处分而获得财物的行为，是一种交付罪。虽然两者都使用了欺骗的方法，但欺骗的内容是不同的。
(一)欺骗型盗窃的欺骗行为
盗窃罪的欺骗，是为行为人夺取物创造便利条件，一般直接指向行为人所要窃取的目标物，通常利用对目标物的移动、藏匿、添附、混同、偷换等方式，导致被骗人对物失去有效控制，进而非法占有财物。行为人主观意图之中，自始便不依赖受骗者最终处分财物的行为，其非法取得财物全凭己力，所采取的欺骗，大多以转移受骗者的注意力为目的，而其本质，是为直接控制财物创造方便。具体来讲，类似的欺骗方式大致有如下几类：
1转移行为人以欺骗的方式，获得接触和控制财物的机会，利用这样的机会，取得财物。例如：某甲在西服店以试穿西服的名义，将西服带到试衣间后偷偷溜走。
2谎言行为人通过谎言，使他人失去或减弱对财物的控制，而后取得他人控制不利下的财物。例如：某乙谎称丁的儿子在公路上出车祸，丁旋即跑去“事发地”，慌忙间忘记锁门，乙趁机取得丁的财物。
3添附行为人通过对意欲取得之物的改动，将物上做附着或添加，改变物的原本状态，利用改动后的物的状态取得非法利益。例如：某丙在商店，用事先准备好的粘性条形码覆盖在数码相机原有条形码之上，结账时用较低的价格购得该数码相机。
4混同行为人通过将意欲取得之物与其他物混同，利用两者价值的差异，以较少的代价取得高价之物。例如：某庚在超市，将原来装有方便面的包装箱拆开，取出一部分方便面放入高档白酒，封缄之后去营业员处结账，营业员不知有诈，庚遂以方便面的价格购买到白酒。
5替换行为人通过欺骗的手段，将甲物掉包，利用乙物还回，使受骗者不知有处分存在，损失财物。例如：某戊在首饰店借口试戴金项链，趁柜台服务员不注意，用事先准备好的铜质项链将金项链替换后还回，非法取得金项链。
归纳上述行为，其共同特点，都是对于行为人意欲取得之物的控制以及改动而获得欺骗的效果。即，对他人财物原有的存在状态、位置、辨识标志、控制手段的更改，使财物因不在之前的位置、失去保护装置等原因，导致财物所有人或占有人对财物失去控制的效果。这种改动行为，完全是为了转移受骗者的注意力，通过对财物的秘密改动的行为，让财物所有者或占有者对物的控制力下降却并不知情达到欺骗的效果，进而趁机获得财物，或者明明将财物交付给了行为人却浑然不觉，或者其财物被人窃取而毫不知情。这种对物的改动行为，完全排除受骗人意志，虽然客观上利用了受骗人的一些行为，但取得财物的原因，完全不是因为受骗人的自愿交付。
对物的改动行为，直接指向的一般是财物的本身。这正是盗窃罪的规范保护目的所禁止的行为，盗窃罪惩罚对他人财物的恶意夺取，而改动行为，正是对物夺取行为的直接组成部分。例如，混同方式将高档白酒放入方便面包装箱的行为，表面上是掩人耳目，但实际上，在客观方面行为人已经获得了对高档白酒的一部分控制力，在主观方面行为人已经开始表露出排除超市主人意志的对酒的非法占有的内容。
(二)诈骗罪的欺骗行为
而诈骗罪的欺骗，目的是为骗取被害人的信任。一般指向被害人的处分行为，或者说，指向被害人的观念。通常是以对行为人意图获取的目标物之外的客观环境做虚假陈述，或者改动，使受骗者对财物所处的客观环境认识不清，错误得产生处分的决定进而处分财物。故，行为人欺骗的手段，一般是采取修改除意欲取得之物以外的环境。因环境发生变动，使受骗人的观念发生改变，最终产生处分财物的决定。类似的欺骗行为大致有如下几类：
1就事实进行欺骗行为人通过对于过去和现在的事实是否存在或者真假性进行虚假陈述，从而使受骗者错误的判断处分条件进而处分财产。例如：某甲将汽车出售后，谎称被盗，到保险公司骗取保险赔偿。
2就规则进行欺骗行为人通过对法律法令或其他规则的虚假陈述，使对方陷入认识错误。如根据法律规定，某种行为属于无效的法律行为，但行为人通过歪曲法律使他人误认为其行为属于有效的法律行为，从而处分财产。
3就能力进行欺骗行为人没有履行合同的能力和意愿，却谎称其具有能力且愿意履行合同，使受骗人错误签订合同交付标的财产。
4就行为进行欺骗行为人将行为是否发生，或行为程度做虚假陈述，使被骗人信以为真进而错误处分财产。例如：行为人没有为他人垫付某种款项，却谎称已为他人垫付款项，以此要求他人交付所谓“垫付款”，他人信以为真处分财产。
5对身份的欺骗行为人本不具有某种身份，却谎称具有其身份，骗取他人信任后，受骗者基于对行为人身份的信赖而处分财产。例如：某甲冒充某公司经理，伪造证件印章，另一公司采购员签订采买合同，骗得预付款。
6对价值的欺骗行为人通过贬损或提高财物本身的价值，以此做到低价收买或高价出卖的效果。通过对客观环境的修改和虚假描述，以此造成受骗人对财物的价值有错误的认识，基于错误的认识处分财产。如某甲将一枚普通邮票谎称为珍贵邮票，骗取他人信任后，并以高价出售给受骗者。
笔者认为，盗窃罪的欺骗方式一般以对行为人意欲取得之物的原有状态进行修改，使之存在方式与之前相异以此获得物的占有人对物之占有的不充分状态，为自己控制和获得财物创造条件。而诈骗罪的欺骗方式，一般以虚假承诺和虚假陈述的方式，采取对行为人处分财产条件的客观环境进行歪曲的方法，使被害人误以为处分条件已然成就，错误的处分财产。两者的根本区别，在于盗窃罪的欺骗方式，是以直接控制和修改意欲取得之物为必要；诈骗罪的欺骗方式，不以对意欲取得之物的控制和修改为必要，而是通过对处分条件的虚假描述进而改变被骗人原有观念。可以说，盗窃罪是以对物的改动达到欺骗效果，而诈骗罪是以对作为处分条件的客观环境的改动达到欺骗效果。
三、对物的改动与对作为处分要件的客观环境的改动反应不同犯罪的不同内涵
(一)对物的改动，反应盗窃罪的本质
盗窃罪的本质，是以和平的方式，违背财物占有人之意志排除其对财物占有的行为。是对现有占有秩序的直接破坏。以欺骗的方式秘密窃取财物的行为，其欺骗的方式，往往以直接对物的控制和改动作为手段，无论是转移、添附、混同、还是替换，其目标都是针对意欲取得之物。而且这种改动的主观意思当中，均不以被害人的意志为转移，也就是说，行为人并不期待被骗者有处分的意思。欺骗的目的，只在于使被害人控制财物的能力有所减弱，使自己控制财物的能力有所增强。当行为人控制财物的能力超过财物占有人之时，便趁机获得财物。
日本刑法判例中，有一则典型的案例便是“鱼箱案”。案件事实是，鱼市场的X，将鱼分成若干箱，并按箱出卖。A在X不知情时，从甲箱拿了几条鱼到乙箱，进而声称购买乙箱。在这种场合，X对多出的鱼没有处分给A的意思，但是具有将乙箱转移给A的意思，对于多出的几条鱼，A究竟是窃取行为还是骗取行为，在刑法界引发广泛的讨论。有人主张行为人隐瞒鱼箱中有多出的五条鱼的真相，受骗者信以为真做了错误处分，行为人的行为属于诈骗罪。也有另一部分学者主张，此案行为人的行为属于盗窃行为，因为多出的五条鱼，受骗者并没有因错误而处分，受骗者并不知自己处分，不是因错而自愿处分，而是被行为人以秘密方式窃取的。笔者认为，以上的解释，都没有触及到两罪的本质，也没有甄别出行为人欺骗所反映的不同性质。在此案中，行为人对五条鱼的移动，表明其已经获得控制那五条鱼的能力，而且是对占有关系的直接破坏。虽然其最终取得整箱鱼依赖最后的交付，但交付行为发生在对意欲取得之物的改动之后，因为物的状态发生变化而使受害人丧失对财物的控制的，属于盗窃行为。
(二)对作为处分条件的客观环境的改动，反应诈骗罪的本质
诈骗罪的本质，是以虚构事实隐瞒真相的方法，使被骗人陷入认识错误，依据错误的认识处分财产，是一种侵犯公平交易信用原则的犯罪。无论是以怎样的欺骗方式，最终都要回归到被骗者对财物的处分行为，都要依赖被骗者的处分意志。这说明，诈骗罪惩罚的，是在交付中不诚信的取得财物的行为，这一点与盗窃罪所惩罚的对占有关系的直接破坏行为是不同的。在诈骗罪中，行为人之所以通过改动坏境使受骗者上当，而未选择直接改动意欲取得之物，说明其尚未获得对物直接控制的能力，不具备直接改变占有秩序的条件。其最终获得财物仍然依赖受骗者的处分行为。可以说，受骗者的错误处分，在其犯罪中承担着重要的辅助作用，没有受骗者的处分行为，诈骗罪就不可能宣告既遂。
处罚诈骗罪，不只是因为该行为侵害了被害人的财产权，而且因为采取这种违法手段的行为具有扰乱社会秩序的危险。在德国，学者Mezger认为，诈骗罪保护的法益除财产外，还包括财产的法律交易中的诚实信用，因为处罚诈骗罪对维持财产交易上的城市引用起到了重要的作用。例如，甲某以十五元的价格在瓷器市场购得一个普通花瓶。后甲某与某富商乙结识，谎称自己有元代青花瓷，并与乙磋商价格。后乙以十万元价格购得此花瓶。在此案中，甲将普通花瓶虚构成元代青花，恶意大幅提高交易之物的价值，造成乙对花瓶的价值认识错误，以十万元的对价购买十五元的花瓶。这即侵犯了乙的财产权，又严重损害了交易中的诚实信用原则。同时，对于甲意欲非法取得乙的十万元，没有乙的最终支付行为作为辅助，是无法得到实现的。
(三)对物的改动与对作为处分条件的客观环境的改动反应不同的主观内容
虽然诈骗罪和盗窃罪，都是以非法获得他人财物为目的。但是，其抱有的主观心态在两种犯罪之中的体现是不同的。在盗窃罪中，行为人自始抱有排除被害人意志的主观态度。但因控制财物的条件被他人掌握而无法获得财物，故为转移注意力，采取欺骗手段。一旦行为人获得控制财物的能力后，根本不会考虑财物主人的意志，不依赖原占有者的处分意愿直接更改财物占有秩序。而诈骗罪，自始是以被骗者的处分意志和处分行为为前提，如果没有被骗者对财物的处分，诈骗罪就无法达到既遂状态。盗窃罪的欺骗行为直接指向意欲取得之物，期间不考虑被害人意志。而诈骗罪的欺骗指向的是被害人的意志，期待并依赖被骗者的交付行为。虽然两种犯罪侵害的都是财产权，但盗窃罪一般通过直接方式实现，而诈骗罪往往是通过间接方式实现的。
因此，盗窃罪与诈骗罪的着手以及既遂的时间点，是不同的。盗窃罪的着手，发生在行为人开始实施侵害他人对财物的实际支配紧密相关的行为之时刻；诈骗罪的着手，发生在行为人处于骗取财物目的开始实施的欺骗行为，即“谎称”发生之时。而盗窃罪的既遂，一般以行为人对他人财物的实际取得和控制，或者他人对财物的非意愿的失控时刻作为既遂标准；诈骗罪的既遂，发生在被害人“自愿”处分的时刻。这也充分印证了本文上述盗窃罪侵害被害人对财物的控制力而诈骗罪侵害被害人对交付条件的判断力的论说。两者例如，行为人谎称可以修理名贵手表，并伪造相应资质骗取乙的信任，乙将手表交给甲后，甲携表逃跑。根据上文的论述，甲欺骗乙的目的是为非法取得乙的手表，而乙并没有将手表处分的意思，因乙只想维修并不想出卖或将赠与他人。甲不可能达到通过欺骗而获得乙错误处分手表的结果，而只能通过自己的行为将表非法占有。因此，甲无论以什么谎言欺骗乙，都是为了获得对手表的初步控制。因此，甲以修表的名义取得表，随后携表潜逃的结果，是违背乙的意志的。就此判断，甲虽有欺骗，但目的指向违背被害人意志对其财物的非法控制，因此是盗窃罪。
欺骗型盗窃，之所以与诈骗罪有相似之处，是因为盗窃行为的实施者所要利用的隐蔽性，是通过欺骗手段造成的。也就是说，欺骗型盗窃区分于普通的扒窃、入室盗窃的理由，是由于：典型盗窃罪利用的是当事人不在场或疏于防范，对财物的控制力相对较弱的时机完成盗窃行为；而欺骗型盗窃罪则是在当事人在场的情况下，通过欺骗迷惑对方，使对方误以为仍掌控财物而事实上财物以陷入失控的情况下，窃取财物。因此，可以说，在盗窃罪的情况下，犯罪的客观行为直接指向通过减弱被害人对财物的控制能力或直接控制财物而达到对财物的非法占有。欺骗型盗窃终究还是要回归到盗窃罪的本质，是因为行为人取得财物，是排除被害人的意思，这一点，也是盗窃罪的典型特征。
综上，是对欺骗型盗窃罪与诈骗罪界限的区分。辨析两罪的关键，在于明确欺骗行为的对象是被害人的对财物的控制力还是对财物处分条件的判断力；在于确定行为人取得财物是否依赖被害人的处分行为；在于判断行为人实施欺骗行为时是否获得了对财物的一部分控制力。
［参考文献］
［1］黎宏：《日本刑法精义》，法律出版社2008年版。
［2］张明楷：《论诈骗罪的欺骗行为》，《甘肃政法学院学报》2005年5月。
［3］张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版。
［4］日本最高法院：《刑集》第19卷第2号，1966年3月9日。
［关键词］欺骗型盗窃 控制力 判断力 处分
［中图分类号］DF6［文献标识码］A［文章编号］1007-4309（2014）02－0030－05
一、传统诈骗罪构造应对新型案例的困难
(一)传统理论对新型行为模式的解释困境
诈骗罪与盗窃罪是我国刑法中典型的侵犯财产类的犯罪，在司法实践中区分两罪并不困难。但由于财物交付方式的复杂化，许多盗窃行为往往以欺骗作为手段，在个别案件中，秘密窃取方式与欺骗方式共存。行为人取得财物的行为，外观上即符合盗窃罪的构成要件同时又符合诈骗罪的构成要件，导致了理论界和司法实践部门对此类行为的认定困难。
例如：甲、乙二人开车去丙工厂收购废钢材，在称重时，利用在称下垫置木块的方法改变称的读数，使显示读数低于车上钢材实际重量，非法获得其中差额。
对上述行为的定性，存在两种观点。第一种观点认为，受骗者“自愿”处分的货物，仅是显示读数重量的货物，而其中差额的重量实质上是被甲乙二人秘密窃取的，上述行为的本质是盗窃行为；另一种观点认为，受骗者“自愿”处分的货物，是车上全部的钢材，只是由于二人对称的改动，导致了受骗者对车上钢材的价值发生认识错误，甲乙二人行为的本质是诈骗行为。
两种观点可谓各有道理，但却始终无法互相说服。原因在于在我国刑法条文对诈骗罪和盗窃罪仅作概括性规定，区分两罪的行为要件实质上是一个刑法解释问题。而旧有的解释没有充分明晰两罪的本质区别，所以导致对同一行为产生不同理解，这样的现象，随着类似案件的相继发生，亟需得到解决。
(二)欺骗型盗窃的提出
在对上述案例的本质究竟是盗窃行为还是诈骗行为，各家观点争论不休的同时，理论界并没有认识到，在旧有的理论模型下，新生犯罪行为的本质，已经不能被充分的解释。尤其是，欺骗行为与盗窃行为交叉存在的情况下，行为人非法取得了他人的财物时既使用欺骗方法，又采取隐蔽方式。有些案件中，行为人的欺骗并未达到被害人处分财物的效果，而只是为秘密窃取创造条件；而另外一些案件中，行为人的欺骗足以达到使被害人处分财物的目的，而其隐蔽取得财物恰恰是欺骗行为造成的被害人不知情的效果。
如上述案件，从外观上看，甲乙二人在称上做了手脚，使称的指数发生偏差并以此设计的骗局(欺骗行为)，获得了丙工厂的工作人员的信任(陷入错误)，使其对交易中的一车钢材的价值认识不清，以对财物价值的错误认识处分财产(因错误处分财产)，据此分析，甲乙二人的行为，是典型的诈骗罪构成要件的行为。同时，如果从另一个角度分析，甲乙二人获得差额重量的钢材，完全没有依赖被害人的处分意愿，而是通过欺骗的方式，排除丙工厂对钢材的占有，是盗窃罪的构成要件的客观行为。无论怎样分析，两种结论的得出，都承认一个共同点，即甲乙二人是以欺骗的手段隐瞒真相，非法获得丙工厂的财物。正是由于这个共同点，使一行为符合两罪都必要的构成要件，使两罪的界限在实践和学理上都出现了困惑。而笔者认为，甲乙二人的行为构成盗窃罪。只是因其在取得财物时，采取了欺骗的手段。下文将这种在隐蔽窃取财物时伴有欺骗的盗窃行为，定义为欺骗型盗窃。
欺骗性盗窃，是指以欺骗的手段违背他人意愿秘密窃取他人占有的财物的行为。在盗窃中使用欺骗手段，是他人相信谎言或虚假行为所制造的假象，利用被害人对自己财物的控制能力有所降低或失去的机会，趁机取得财物。欺骗型盗窃与典型的盗窃罪秘密窃取的行为，在客观上增加了欺骗行为的组成成分，容易与诈骗罪相混同，原因是被害人均因行为人的欺骗而陷入错误，行为人因此非法取得财物。
但，欺骗型盗窃与诈骗罪在本质上是不同的。
1欺骗行为指向对象不同
欺骗型盗窃罪中的欺骗指向的是被害人对财物的控制能力。对财物的控制能力是指，以对财物基于占有的目的，掌握并支配财物且确保财物的存在状态不超过占有者的意志范围所应具有的能力。这样的能力可以通过多种方式实现，比如直接的看管照料，人与财物分离时通过保护措施的设置等方式来实现。盗窃罪中的欺骗行为，便是通过欺骗，使被害人的这种对财物的控制能力有所减弱，使其财产在相对失控的情况下获得财物。例如，某甲想盗取服装店的西服，但苦于有营业员看管，不能直接获得。甲便以试穿西服的名义欺骗营业员，甲从穿上西服之时起，便获得了一部分对西服的掌控能力，而营业员对西服的控制能力就此开始降低，直到甲偷偷从试衣间溜走完成盗窃罪的那一刻，营业员完全失去对西服的控制，而甲完全获得对西服的控制能力，盗窃罪也宣告既遂。
诈骗罪中的欺骗行为指向的是被害人的判断能力。此判断能力，是指在财物交付过程中的，交付者对财物的性质，交付条件，以及影响交付的客观环境的认识和意志能力。判断能力，是财物交付者的内心状态，是对于是否处分财物所持有的观念。这样的观念，往往建立在对影响交付决定的所有的客观真相的正确认识的前提之下。而诈骗罪，往往就是在交付之前，通过虚构事实或隐瞒真相，使交付者陷入错误认识，因此产生错误决定。被欺骗的交付者，在处分财产之前，对财物的控制能力是完全的。虽然如果假设盗窃罪和诈骗罪全部达到既遂状态被害人的财物全部归为失控，但失控的时间是不同的，即在判断力决定控制力的场合，最终的交付行为的完成才能宣告失去对财物的控制。如乙将一块镀金手表谎称为纯金手表，欲卖给丙某，丙某信以为真，以两万元的价格购买镀金手表。对是否购买手表的条件，乙将表的材质由镀金谎称为纯金做了虚构事实的欺骗行为，加之镀金手表做工优良，减弱了丙的判断能力，错误的认为交换条件已经成就，做了纯金手表等于两万元的判断，之后处分了自己的两万元。可以说，诈骗罪的欺骗行为的对象，是影响被害人是否处分财物的判断力。
2行为人控制财物的阶段不同
诈骗罪中，行为人只能在被害人产生错误认识并做出错误处分之后才能控制财物。没有交付行为的完成，财物的占有关系不发生改变，被害人始终控制财物，如果交易关系一旦被破坏，财物的交付没有完成，诈骗罪就无法达到既遂。如上述乙欺骗丙购买镀金表的行为，如果丙中途发现其中有诈，没有交付两万元，乙就无法获得对两万元的控制。而盗窃罪中，行为人通常是在欺骗过程之中甚至之前就已经获得了对他人财物的初步控制，随着盗窃罪行为的趋向完成，控制能力也趋向完全。
所以判断一行为究竟是盗窃还是诈骗，关键点之一可以分析，行为人取得对财物的控制的时间，是在交付完成之后还是之前。如果行为人在交付之前，利用欺骗的方法获得对财物的控制的行为，一般应当认定为盗窃行为。
3占有关系的变更是否依赖原权利人的意愿
盗窃罪中的财产占有关系的变化，是违背原权利人的意愿的。诈骗罪中，财产占有关系的最终归属决定于被害人是否处分财产，所以行为人是否获得财物，是依赖被骗者的意志选择的。可以说，在盗窃罪中，行为人的主观方面，是利用他人对其掌握的财物的控制力暂时减弱或丧失的条件，趁机利用盗取行为非法取得财物。而诈骗罪的故意的内容是，明知自己的行为会是他人产生认识上的错误，并会在错误认识的支配下处分财物，希望并放任这种结果的发生。两者，盗窃多数是凭借自己的行为直接或间接取得财物，而诈骗罪取得财物，多数是利用受骗者的行为。
在盗窃罪的情况下，被害人往往对财物占有关系的变更是持否定态度的，多数的被害人并不知道有属于自己的财物被他人非法转移；而在诈骗罪的情况下，财物的处分意志，是包含着被害自愿的成分的，只是因其认识有误，所以才导致财物的错误处分。如上述乙欺骗丙购买镀金表的行为，丙将自己的两万元交付给乙，是出于自愿的，只是由于乙的谎言导致丙判断错误，丙的交付财物的目的无法实现而已。
二、欺骗型盗窃与诈骗罪中的欺骗行为之具体分析
区分两种犯罪中的欺骗行为的关键，在于对盗窃罪和诈骗罪本质的把握。盗窃罪的本质，是以非暴力的方式，违反占有人的意思，排除占有人对财物的占有，将目的物转移到自己或第三人的占有之下，是一种夺取罪。而诈骗罪的本质，是不诚实的获取他人信任，不违背被害人的意思，利用被害人有瑕疵的处分而获得财物的行为，是一种交付罪。虽然两者都使用了欺骗的方法，但欺骗的内容是不同的。
(一)欺骗型盗窃的欺骗行为
盗窃罪的欺骗，是为行为人夺取物创造便利条件，一般直接指向行为人所要窃取的目标物，通常利用对目标物的移动、藏匿、添附、混同、偷换等方式，导致被骗人对物失去有效控制，进而非法占有财物。行为人主观意图之中，自始便不依赖受骗者最终处分财物的行为，其非法取得财物全凭己力，所采取的欺骗，大多以转移受骗者的注意力为目的，而其本质，是为直接控制财物创造方便。具体来讲，类似的欺骗方式大致有如下几类：
1转移行为人以欺骗的方式，获得接触和控制财物的机会，利用这样的机会，取得财物。例如：某甲在西服店以试穿西服的名义，将西服带到试衣间后偷偷溜走。
2谎言行为人通过谎言，使他人失去或减弱对财物的控制，而后取得他人控制不利下的财物。例如：某乙谎称丁的儿子在公路上出车祸，丁旋即跑去“事发地”，慌忙间忘记锁门，乙趁机取得丁的财物。
3添附行为人通过对意欲取得之物的改动，将物上做附着或添加，改变物的原本状态，利用改动后的物的状态取得非法利益。例如：某丙在商店，用事先准备好的粘性条形码覆盖在数码相机原有条形码之上，结账时用较低的价格购得该数码相机。
4混同行为人通过将意欲取得之物与其他物混同，利用两者价值的差异，以较少的代价取得高价之物。例如：某庚在超市，将原来装有方便面的包装箱拆开，取出一部分方便面放入高档白酒，封缄之后去营业员处结账，营业员不知有诈，庚遂以方便面的价格购买到白酒。
5替换行为人通过欺骗的手段，将甲物掉包，利用乙物还回，使受骗者不知有处分存在，损失财物。例如：某戊在首饰店借口试戴金项链，趁柜台服务员不注意，用事先准备好的铜质项链将金项链替换后还回，非法取得金项链。
归纳上述行为，其共同特点，都是对于行为人意欲取得之物的控制以及改动而获得欺骗的效果。即，对他人财物原有的存在状态、位置、辨识标志、控制手段的更改，使财物因不在之前的位置、失去保护装置等原因，导致财物所有人或占有人对财物失去控制的效果。这种改动行为，完全是为了转移受骗者的注意力，通过对财物的秘密改动的行为，让财物所有者或占有者对物的控制力下降却并不知情达到欺骗的效果，进而趁机获得财物，或者明明将财物交付给了行为人却浑然不觉，或者其财物被人窃取而毫不知情。这种对物的改动行为，完全排除受骗人意志，虽然客观上利用了受骗人的一些行为，但取得财物的原因，完全不是因为受骗人的自愿交付。
对物的改动行为，直接指向的一般是财物的本身。这正是盗窃罪的规范保护目的所禁止的行为，盗窃罪惩罚对他人财物的恶意夺取，而改动行为，正是对物夺取行为的直接组成部分。例如，混同方式将高档白酒放入方便面包装箱的行为，表面上是掩人耳目，但实际上，在客观方面行为人已经获得了对高档白酒的一部分控制力，在主观方面行为人已经开始表露出排除超市主人意志的对酒的非法占有的内容。
(二)诈骗罪的欺骗行为
而诈骗罪的欺骗，目的是为骗取被害人的信任。一般指向被害人的处分行为，或者说，指向被害人的观念。通常是以对行为人意图获取的目标物之外的客观环境做虚假陈述，或者改动，使受骗者对财物所处的客观环境认识不清，错误得产生处分的决定进而处分财物。故，行为人欺骗的手段，一般是采取修改除意欲取得之物以外的环境。因环境发生变动，使受骗人的观念发生改变，最终产生处分财物的决定。类似的欺骗行为大致有如下几类：
1就事实进行欺骗行为人通过对于过去和现在的事实是否存在或者真假性进行虚假陈述，从而使受骗者错误的判断处分条件进而处分财产。例如：某甲将汽车出售后，谎称被盗，到保险公司骗取保险赔偿。
2就规则进行欺骗行为人通过对法律法令或其他规则的虚假陈述，使对方陷入认识错误。如根据法律规定，某种行为属于无效的法律行为，但行为人通过歪曲法律使他人误认为其行为属于有效的法律行为，从而处分财产。
3就能力进行欺骗行为人没有履行合同的能力和意愿，却谎称其具有能力且愿意履行合同，使受骗人错误签订合同交付标的财产。
4就行为进行欺骗行为人将行为是否发生，或行为程度做虚假陈述，使被骗人信以为真进而错误处分财产。例如：行为人没有为他人垫付某种款项，却谎称已为他人垫付款项，以此要求他人交付所谓“垫付款”，他人信以为真处分财产。
5对身份的欺骗行为人本不具有某种身份，却谎称具有其身份，骗取他人信任后，受骗者基于对行为人身份的信赖而处分财产。例如：某甲冒充某公司经理，伪造证件印章，另一公司采购员签订采买合同，骗得预付款。
6对价值的欺骗行为人通过贬损或提高财物本身的价值，以此做到低价收买或高价出卖的效果。通过对客观环境的修改和虚假描述，以此造成受骗人对财物的价值有错误的认识，基于错误的认识处分财产。如某甲将一枚普通邮票谎称为珍贵邮票，骗取他人信任后，并以高价出售给受骗者。
笔者认为，盗窃罪的欺骗方式一般以对行为人意欲取得之物的原有状态进行修改，使之存在方式与之前相异以此获得物的占有人对物之占有的不充分状态，为自己控制和获得财物创造条件。而诈骗罪的欺骗方式，一般以虚假承诺和虚假陈述的方式，采取对行为人处分财产条件的客观环境进行歪曲的方法，使被害人误以为处分条件已然成就，错误的处分财产。两者的根本区别，在于盗窃罪的欺骗方式，是以直接控制和修改意欲取得之物为必要；诈骗罪的欺骗方式，不以对意欲取得之物的控制和修改为必要，而是通过对处分条件的虚假描述进而改变被骗人原有观念。可以说，盗窃罪是以对物的改动达到欺骗效果，而诈骗罪是以对作为处分条件的客观环境的改动达到欺骗效果。
三、对物的改动与对作为处分要件的客观环境的改动反应不同犯罪的不同内涵
(一)对物的改动，反应盗窃罪的本质
盗窃罪的本质，是以和平的方式，违背财物占有人之意志排除其对财物占有的行为。是对现有占有秩序的直接破坏。以欺骗的方式秘密窃取财物的行为，其欺骗的方式，往往以直接对物的控制和改动作为手段，无论是转移、添附、混同、还是替换，其目标都是针对意欲取得之物。而且这种改动的主观意思当中，均不以被害人的意志为转移，也就是说，行为人并不期待被骗者有处分的意思。欺骗的目的，只在于使被害人控制财物的能力有所减弱，使自己控制财物的能力有所增强。当行为人控制财物的能力超过财物占有人之时，便趁机获得财物。
日本刑法判例中，有一则典型的案例便是“鱼箱案”。案件事实是，鱼市场的X，将鱼分成若干箱，并按箱出卖。A在X不知情时，从甲箱拿了几条鱼到乙箱，进而声称购买乙箱。在这种场合，X对多出的鱼没有处分给A的意思，但是具有将乙箱转移给A的意思，对于多出的几条鱼，A究竟是窃取行为还是骗取行为，在刑法界引发广泛的讨论。有人主张行为人隐瞒鱼箱中有多出的五条鱼的真相，受骗者信以为真做了错误处分，行为人的行为属于诈骗罪。也有另一部分学者主张，此案行为人的行为属于盗窃行为，因为多出的五条鱼，受骗者并没有因错误而处分，受骗者并不知自己处分，不是因错而自愿处分，而是被行为人以秘密方式窃取的。笔者认为，以上的解释，都没有触及到两罪的本质，也没有甄别出行为人欺骗所反映的不同性质。在此案中，行为人对五条鱼的移动，表明其已经获得控制那五条鱼的能力，而且是对占有关系的直接破坏。虽然其最终取得整箱鱼依赖最后的交付，但交付行为发生在对意欲取得之物的改动之后，因为物的状态发生变化而使受害人丧失对财物的控制的，属于盗窃行为。
(二)对作为处分条件的客观环境的改动，反应诈骗罪的本质
诈骗罪的本质，是以虚构事实隐瞒真相的方法，使被骗人陷入认识错误，依据错误的认识处分财产，是一种侵犯公平交易信用原则的犯罪。无论是以怎样的欺骗方式，最终都要回归到被骗者对财物的处分行为，都要依赖被骗者的处分意志。这说明，诈骗罪惩罚的，是在交付中不诚信的取得财物的行为，这一点与盗窃罪所惩罚的对占有关系的直接破坏行为是不同的。在诈骗罪中，行为人之所以通过改动坏境使受骗者上当，而未选择直接改动意欲取得之物，说明其尚未获得对物直接控制的能力，不具备直接改变占有秩序的条件。其最终获得财物仍然依赖受骗者的处分行为。可以说，受骗者的错误处分，在其犯罪中承担着重要的辅助作用，没有受骗者的处分行为，诈骗罪就不可能宣告既遂。
处罚诈骗罪，不只是因为该行为侵害了被害人的财产权，而且因为采取这种违法手段的行为具有扰乱社会秩序的危险。在德国，学者Mezger认为，诈骗罪保护的法益除财产外，还包括财产的法律交易中的诚实信用，因为处罚诈骗罪对维持财产交易上的城市引用起到了重要的作用。例如，甲某以十五元的价格在瓷器市场购得一个普通花瓶。后甲某与某富商乙结识，谎称自己有元代青花瓷，并与乙磋商价格。后乙以十万元价格购得此花瓶。在此案中，甲将普通花瓶虚构成元代青花，恶意大幅提高交易之物的价值，造成乙对花瓶的价值认识错误，以十万元的对价购买十五元的花瓶。这即侵犯了乙的财产权，又严重损害了交易中的诚实信用原则。同时，对于甲意欲非法取得乙的十万元，没有乙的最终支付行为作为辅助，是无法得到实现的。
(三)对物的改动与对作为处分条件的客观环境的改动反应不同的主观内容
虽然诈骗罪和盗窃罪，都是以非法获得他人财物为目的。但是，其抱有的主观心态在两种犯罪之中的体现是不同的。在盗窃罪中，行为人自始抱有排除被害人意志的主观态度。但因控制财物的条件被他人掌握而无法获得财物，故为转移注意力，采取欺骗手段。一旦行为人获得控制财物的能力后，根本不会考虑财物主人的意志，不依赖原占有者的处分意愿直接更改财物占有秩序。而诈骗罪，自始是以被骗者的处分意志和处分行为为前提，如果没有被骗者对财物的处分，诈骗罪就无法达到既遂状态。盗窃罪的欺骗行为直接指向意欲取得之物，期间不考虑被害人意志。而诈骗罪的欺骗指向的是被害人的意志，期待并依赖被骗者的交付行为。虽然两种犯罪侵害的都是财产权，但盗窃罪一般通过直接方式实现，而诈骗罪往往是通过间接方式实现的。
因此，盗窃罪与诈骗罪的着手以及既遂的时间点，是不同的。盗窃罪的着手，发生在行为人开始实施侵害他人对财物的实际支配紧密相关的行为之时刻；诈骗罪的着手，发生在行为人处于骗取财物目的开始实施的欺骗行为，即“谎称”发生之时。而盗窃罪的既遂，一般以行为人对他人财物的实际取得和控制，或者他人对财物的非意愿的失控时刻作为既遂标准；诈骗罪的既遂，发生在被害人“自愿”处分的时刻。这也充分印证了本文上述盗窃罪侵害被害人对财物的控制力而诈骗罪侵害被害人对交付条件的判断力的论说。两者例如，行为人谎称可以修理名贵手表，并伪造相应资质骗取乙的信任，乙将手表交给甲后，甲携表逃跑。根据上文的论述，甲欺骗乙的目的是为非法取得乙的手表，而乙并没有将手表处分的意思，因乙只想维修并不想出卖或将赠与他人。甲不可能达到通过欺骗而获得乙错误处分手表的结果，而只能通过自己的行为将表非法占有。因此，甲无论以什么谎言欺骗乙，都是为了获得对手表的初步控制。因此，甲以修表的名义取得表，随后携表潜逃的结果，是违背乙的意志的。就此判断，甲虽有欺骗，但目的指向违背被害人意志对其财物的非法控制，因此是盗窃罪。
欺骗型盗窃，之所以与诈骗罪有相似之处，是因为盗窃行为的实施者所要利用的隐蔽性，是通过欺骗手段造成的。也就是说，欺骗型盗窃区分于普通的扒窃、入室盗窃的理由，是由于：典型盗窃罪利用的是当事人不在场或疏于防范，对财物的控制力相对较弱的时机完成盗窃行为；而欺骗型盗窃罪则是在当事人在场的情况下，通过欺骗迷惑对方，使对方误以为仍掌控财物而事实上财物以陷入失控的情况下，窃取财物。因此，可以说，在盗窃罪的情况下，犯罪的客观行为直接指向通过减弱被害人对财物的控制能力或直接控制财物而达到对财物的非法占有。欺骗型盗窃终究还是要回归到盗窃罪的本质，是因为行为人取得财物，是排除被害人的意思，这一点，也是盗窃罪的典型特征。
综上，是对欺骗型盗窃罪与诈骗罪界限的区分。辨析两罪的关键，在于明确欺骗行为的对象是被害人的对财物的控制力还是对财物处分条件的判断力；在于确定行为人取得财物是否依赖被害人的处分行为；在于判断行为人实施欺骗行为时是否获得了对财物的一部分控制力。
［参考文献］
［1］黎宏：《日本刑法精义》，法律出版社2008年版。
［2］张明楷：《论诈骗罪的欺骗行为》，《甘肃政法学院学报》2005年5月。
［3］张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版。
［4］日本最高法院：《刑集》第19卷第2号，1966年3月9日。