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摘 要：代位继承是一项重要的继承制度。关于代为继承的性质，理论界一直存在代表权说和继承权说两种观点。我国《继承法》及相关司法解释均支持代表权说观点。笔者认为，因继承人的缘故取消（外）孙子女继承权与民法中责任自负原则相违背，也与中国国情不符，建议将（外）孙子女列为法定继承人。
关键词：法定继承；代位继承；固有权说；代表权说
中图分类号：D923.5 文献标识码：A文章编号：1008-4428（2011）04-128-02
代位继承是一项历史悠久的继承制度。早在罗马法时期就有立法记载。我国封建时期也有类似于代位继承的立法，例如唐令、清律中关于立嫡、立嗣的规定。现代各国法律中一般也都规定了代位继承制度，并进一步加以发展和完善，但各国法律中代位继承的概念和条件并不完全一致，形成各国的不同特色。
一、我国继承法对（外）孙子女继承权的规定
我国《继承法》第十条规定：“遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。”孙子女、外孙子女并未列入法定继承人的顺序中，没有继承祖父母、外祖父母遗产的权利。第十一条规定：“被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。 ”同时，根据最高人民法院《关于贯彻执行〈继承法〉若干问题的意见》第28条规定：“继承人丧失继承权的，其晚辈直系血亲不得代位继承。”也就是说，当孙子女、外孙子女的父或母因某种违法行为(如篡改遗嘱等)而丧失继承权时，他们就会因“无位可代”而不能继承父母、祖父母的遗产，换句话说，他们的继承地位依附于其父或母的原有地位，继承地位并不稳固。
二、代位继承性质的不同学说
目前学界针对孙子女、外孙子女的代位继承权存在“代表权说”和“固有权说” 两种理论学说。
1、代表权说
主张代表权说的学者认为，代位人在代位继承的民事行为中只是被代位人的代表。其行为是代替先亡的继承人(被代位人)参与继承即代位继承人是被代位人的代表，系代替被代位人的继承地位而继承。被代位人的继承权是代位人继承的根据和基础，被代位人丧失继承权或拒绝继承，其直系卑亲属即无位可代，因而不能继承[1]。法国民法典和德国普通法均采用此主张。如《法国民法典》第739条规定：代位继承为法律的拟制，其效果为使代位继承人替代被代位人的地位、亲等与权利。
2、固有权说
主张固有权说的学者认为代位人本身具有继承遗产的权利，其参加继承的行为并不是基于被继承人的权利和地位。因此在被代位人丧失继承权的情况下，代位人仍然可以参加继承。即代位继承人不是基于被代位人的继承地位继承，而是系基于自己的固有权利继承被继承人[2]。因此，被代位人丧失继承权，放弃继承权时，其直系卑亲属仍可基于自己的固有权利代其位而继承。意大利新民法、德国民法典、瑞士民法典、日本民法典以及我国台湾地区民法均采此说[3]。如《日本民法典》第887条规定，被继承人的子女为继承人，被继承人的子女先于被继承人死亡或符合第891条规定(继承人丧失继承权的五条事由)或因废除而丧失继承权时，其子女代位成为继承人。
三、关于固定孙子女与外孙子女代位继承权的思考
目前我国继承法采用的是“代表权说”，由于死亡父母的违法和犯罪行为而丧失继承权，其子女将承担不能继承被继承人财产的不利后果，这显然有违现代民法责任自负的原则。 此外，因孙子女、外孙子女未纳入法定继承人顺序，在适用《继承法》第7条关于继承人丧失继承权的限制时可能会引发争议。假设父母已死亡的孙子女、外孙子女杀害祖父母或外祖父母，因为不是继承人，无法被剥夺继承权，因此他们仍可代位其父或母行使继承权；再假设孙子女或外孙子女为争夺祖父母或外祖父母的遗产而杀害其父或母，只丧失对其父或母的继承权，并不丧失对其祖父母或外祖父母遗产的代位继承权。这显然不合情理。
基于保护公民人身及财产利益和维护被继承人的合法继承权的考虑，根据我国现有国情，笔者建议在我国的代位继承权的性质上采用“固有权说”。
一方面，建议明确继承人的定义，使其包括代位继承人。“固有权说”认为代位继承人本来就是法定继承人范围以内的人，不过在被代位人生存时，按照“亲等近者优先”的继承原则，他(她)们被排斥于继承之外，当被代位人先于被继承人死亡或丧失继承权时，他(她)们可基于自己的继承人资格和权利，按照被代位人的继承顺序和应继份额，直接继承被继承人的财产，由此可解决代位继承人的继承权限制问题。
另一方面，“固有权说”固定了代位继承人的继承权，尽管目前《继承法》的相关司法解释对失去继承权的代位继承权人设定了补充条款，认为代位继承人如果“缺乏劳动能力又没有生活来源，或对被继承人尽赡养义务较多的，可适当分给遗产”，但这种以抚养(赡养)义务原则为基础的继承方案，已不再适应当前国情需要。从我国《继承法》制定的历史背景来看，当时死者的遗产主要是生活资料，因此《继承法》按照死者的抚养(赡养)义务原则来分配财产，使有限的生活资料发挥最大的效力。按照中国传统，孙子女或外孙子女承担着延续家族利益的重要使命，确保其继承地位，有助于促进祖辈父辈创造与积累财富的积极性,也符合通常情况下被继承人的意愿。此外，财产继承也应考虑与被继承人亲属关系的远近亲疏的扶养关系状况。在我国现阶段，“三代同堂”较为普遍，加上我国长期执行计划生育政策，隔代之间生活与情感的联系，甚至超过原先的两代人。而在地域宽广，人口众多的农村，经常有父母外出打工，家中老人与孩子共同生活、相互扶养的情况，在生活和感情上具有极为密切的联系。所以因继承人的缘故而取消代位继承人的继承权，显然并不符合死者的意愿。因此，建议固定孙子女、外孙子女的继承权，如果被继承人的子女先于被继承人死亡、丧失继承权或者放弃继承权，应当允许其孙子女、外孙子女代位成为继承人。
作者简介：
徐闵，雨花区人民法院，南京大学法学院。
关键词：法定继承；代位继承；固有权说；代表权说
中图分类号：D923.5 文献标识码：A文章编号：1008-4428（2011）04-128-02
代位继承是一项历史悠久的继承制度。早在罗马法时期就有立法记载。我国封建时期也有类似于代位继承的立法，例如唐令、清律中关于立嫡、立嗣的规定。现代各国法律中一般也都规定了代位继承制度，并进一步加以发展和完善，但各国法律中代位继承的概念和条件并不完全一致，形成各国的不同特色。
一、我国继承法对（外）孙子女继承权的规定
我国《继承法》第十条规定：“遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。”孙子女、外孙子女并未列入法定继承人的顺序中，没有继承祖父母、外祖父母遗产的权利。第十一条规定：“被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。 ”同时，根据最高人民法院《关于贯彻执行〈继承法〉若干问题的意见》第28条规定：“继承人丧失继承权的，其晚辈直系血亲不得代位继承。”也就是说，当孙子女、外孙子女的父或母因某种违法行为(如篡改遗嘱等)而丧失继承权时，他们就会因“无位可代”而不能继承父母、祖父母的遗产，换句话说，他们的继承地位依附于其父或母的原有地位，继承地位并不稳固。
二、代位继承性质的不同学说
目前学界针对孙子女、外孙子女的代位继承权存在“代表权说”和“固有权说” 两种理论学说。
1、代表权说
主张代表权说的学者认为，代位人在代位继承的民事行为中只是被代位人的代表。其行为是代替先亡的继承人(被代位人)参与继承即代位继承人是被代位人的代表，系代替被代位人的继承地位而继承。被代位人的继承权是代位人继承的根据和基础，被代位人丧失继承权或拒绝继承，其直系卑亲属即无位可代，因而不能继承[1]。法国民法典和德国普通法均采用此主张。如《法国民法典》第739条规定：代位继承为法律的拟制，其效果为使代位继承人替代被代位人的地位、亲等与权利。
2、固有权说
主张固有权说的学者认为代位人本身具有继承遗产的权利，其参加继承的行为并不是基于被继承人的权利和地位。因此在被代位人丧失继承权的情况下，代位人仍然可以参加继承。即代位继承人不是基于被代位人的继承地位继承，而是系基于自己的固有权利继承被继承人[2]。因此，被代位人丧失继承权，放弃继承权时，其直系卑亲属仍可基于自己的固有权利代其位而继承。意大利新民法、德国民法典、瑞士民法典、日本民法典以及我国台湾地区民法均采此说[3]。如《日本民法典》第887条规定，被继承人的子女为继承人，被继承人的子女先于被继承人死亡或符合第891条规定(继承人丧失继承权的五条事由)或因废除而丧失继承权时，其子女代位成为继承人。
三、关于固定孙子女与外孙子女代位继承权的思考
目前我国继承法采用的是“代表权说”，由于死亡父母的违法和犯罪行为而丧失继承权，其子女将承担不能继承被继承人财产的不利后果，这显然有违现代民法责任自负的原则。 此外，因孙子女、外孙子女未纳入法定继承人顺序，在适用《继承法》第7条关于继承人丧失继承权的限制时可能会引发争议。假设父母已死亡的孙子女、外孙子女杀害祖父母或外祖父母，因为不是继承人，无法被剥夺继承权，因此他们仍可代位其父或母行使继承权；再假设孙子女或外孙子女为争夺祖父母或外祖父母的遗产而杀害其父或母，只丧失对其父或母的继承权，并不丧失对其祖父母或外祖父母遗产的代位继承权。这显然不合情理。
基于保护公民人身及财产利益和维护被继承人的合法继承权的考虑，根据我国现有国情，笔者建议在我国的代位继承权的性质上采用“固有权说”。
一方面，建议明确继承人的定义，使其包括代位继承人。“固有权说”认为代位继承人本来就是法定继承人范围以内的人，不过在被代位人生存时，按照“亲等近者优先”的继承原则，他(她)们被排斥于继承之外，当被代位人先于被继承人死亡或丧失继承权时，他(她)们可基于自己的继承人资格和权利，按照被代位人的继承顺序和应继份额，直接继承被继承人的财产，由此可解决代位继承人的继承权限制问题。
另一方面，“固有权说”固定了代位继承人的继承权，尽管目前《继承法》的相关司法解释对失去继承权的代位继承权人设定了补充条款，认为代位继承人如果“缺乏劳动能力又没有生活来源，或对被继承人尽赡养义务较多的，可适当分给遗产”，但这种以抚养(赡养)义务原则为基础的继承方案，已不再适应当前国情需要。从我国《继承法》制定的历史背景来看，当时死者的遗产主要是生活资料，因此《继承法》按照死者的抚养(赡养)义务原则来分配财产，使有限的生活资料发挥最大的效力。按照中国传统，孙子女或外孙子女承担着延续家族利益的重要使命，确保其继承地位，有助于促进祖辈父辈创造与积累财富的积极性,也符合通常情况下被继承人的意愿。此外，财产继承也应考虑与被继承人亲属关系的远近亲疏的扶养关系状况。在我国现阶段，“三代同堂”较为普遍，加上我国长期执行计划生育政策，隔代之间生活与情感的联系，甚至超过原先的两代人。而在地域宽广，人口众多的农村，经常有父母外出打工，家中老人与孩子共同生活、相互扶养的情况，在生活和感情上具有极为密切的联系。所以因继承人的缘故而取消代位继承人的继承权，显然并不符合死者的意愿。因此，建议固定孙子女、外孙子女的继承权，如果被继承人的子女先于被继承人死亡、丧失继承权或者放弃继承权，应当允许其孙子女、外孙子女代位成为继承人。
作者简介：
徐闵，雨花区人民法院，南京大学法学院。