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摘要：在当前我国刑事政策背景下，对于传播淫秽物品扰乱社会公共秩序的犯罪行为，我国厉行宽严相济的刑事政策。置身这种“无被害人犯罪”的刑事政策背景之下，针对利用网络传播淫秽物品的犯罪行为，从规范量刑的角度来看，应当如何做到规范化量刑？如何结合行为人的人身危害性和社会危险性，做到罪责刑相适应？这需要我们结合当前网络发展的最新形势及利用网络传播淫秽物品行为的犯罪特点以及相关刑法基本理论，解决此类犯罪的量刑问题，例如关于传播淫秽物品数量、手段与量刑情节的关系，传播淫秽物品的性质与手段的危险性，传播淫秽物品罪、传播淫秽物品牟利罪行为人所针对的对象等等。
本文选取两则关于利用网络传播淫秽物品牟利的案例，两个案例虽然是类似同一性质的案件，但是在传播手段、传播数量以及最终的判决结果等方面存在明显不同和差异，具有参照性。通过具体案情、案件性质及定罪量刑结果等内容的对比，结合相关量刑理论和最新的实务及理论研究成果，提出关于利用网络传播淫秽物品犯罪量刑问题的建议。
关键词：传播淫秽物品；量刑；网络传播；人身危险性；社会危害性
一、案由
贩卖淫秽物品牟利罪、传播淫秽物品罪
二、案情简介
案例一：
金某贩卖淫秽物品牟利案
2015年3月30日，被告人金某以牟利为目的通过QQ群在网上出售存有淫秽信息的网络云盘账号和密码，向他人销售淫秽视频等文件。2015年4月27日，金某在将储存淫秽电子信息的网络云盘账号和密码出售给戴某，得款100元。后戴某从该网络云盘下载视频文件34个，其中30个是淫秽视频文件，电子小说20部是淫秽电子小说。金某到案后，如实供述自己的犯罪事实。2015年8月21日，象山县公安局从金某处查获供犯罪使用的笔记本电脑1台、手机1部。象山县人民法院审理金某犯贩卖淫秽物品牟利罪一案，于2015年12月4日作出如下判决：一、被告人金某犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元；二、违法所得人民币100元，予以继续追缴；三、犯罪工具笔记本电脑1台、手机1部予以没收，上缴国库。象山县人民检察院以原判对被告人金某所处罚金过重，系量刑不当为由，提出抗诉。二审法院裁定驳回抗诉，维持原判。
案例二：
张某等传播淫秽物品案
2014年11月至2015年1月，被告人张某担任“奸夫淫妇”微信群（群成员有57人）的群主，对该微信群进行管理。张某放任阮某等人在该群内发布淫秽视频累计达451个，其中阮某发布76个。2015年1月22日、27日，阮某、张某先后到公安机关投案，并协助公安机关抓获犯罪嫌疑人各一名。瑞安市人民法院经审理认为，阮某、张某传播淫秽物品，情节严重，构成传播淫秽物品罪。阮某、张某均自首，依法从轻处罚。据此，浙江省瑞安市人民法院遂依照刑法及“两高”《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》之规定作出判决，判决如下：以传播淫秽物品罪，判处阮某、张某拘役一个月十五日。
三、争议焦点
从行为人的人身危险性与社会危害性的角度来看，如何对利用网络传播淫秽物品的犯罪行为进行量刑？
四、法理分析
（一） 关于刑法中网络传播淫秽物品行为的分析
1、关于刑法视野下的网络淫秽物品的“传播”与“牟利”的分析
结合通常理解，我们将传播、贩卖淫秽物品牟利罪仅仅解释为“以牟利为目的，传播淫秽物品的行为”。贩卖、传播淫秽物品罪与传播淫秽物品牟利罪的共同点就是强调行为人的行为方式是“传播”。传播，即行为人对信息等物进行广泛散布和扩散，行为人在一定范围内采用隐蔽或者不加隐蔽的手段向多数人散布淫秽物品，这对社会风化造成严重的不良影响损害。根据2004年的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，传播行为入罪取决于视频、音频文件的数量（这与下载量和点击率密切相关）、网站会员人数、广告费与会员注册费等指标。所以，针对“两高”出台的司法解释不难看出，对于那些来自网络等虚拟空间的传播淫秽物品行为，“两高”根据互联网发展的传播特点，对于传播方式、传播手段有了新的理解。结合网络传播特点和客观解释的刑法解释原理来看，将该类犯罪的社会危害性与传播方式、传播手段相挂钩，针对网络时代的传播淫秽物品罪和传播淫秽物品牟利罪，我们对“传播”的理解应打破以往利用录像带、DVD等的传统传播方式，对于此类犯罪的定罪量刑更是要充分考虑手段、传播数量、传播对象等因素作用下形成的社会危害性与人身危险性。
“牟利”是构成传播淫秽物品牟利罪的主观目的，这也是传播淫秽物品牟利罪与传播淫秽物品罪区别的特点之一。贩卖、传播淫秽物品牟利罪强调主观目的在于“牟利”。犯罪目的是行为人主观上通过实施犯罪行为或者采取犯罪手段所要达到某种危害结果的希望和追求。《刑法》第363、364条设置的传播淫秽物品牟利罪、传播淫秽物品罪，在客体、客观行为上联系紧密，但犯罪目的不同，法定刑相差甚远。例如贩卖、传播淫秽物品牟利罪最高法定刑为无期徒刑；而传播淫秽物品罪其最高法定刑仅为2年有期徒刑。在此，我们不难预估一下，在两个行为人采取相同的行为模式、传播同样数量的淫秽物品等因素情况下，只有主观目的不同，一个是为了单纯的传播，一个是为了牟利，可最终的定罪量刑结果却是大相径庭。由此，“牟利”只是行为人的主观因素，但是对最终的量刑结果却有极大的影响效果。有学者指出，网络时代的牟利方式具有隐蔽性，如在淫秽网站上发布广告的收入所得，网站营运商主要收入来自广告费用，而广告的多少及费用高低则取决于网站的点击率、下载量，故此网站营运商发布淫秽视频等文件以吸引网民访问量；通过高点击率赢得广告商的青睐，即为牟利。笔者看来，从社会危害性的角度来讲，在网络发展的今天，微信、网盘等网络新媒介的产生让淫秽物品的网络传播更具有随意性、广泛性，“牟利”对于定罪量刑的影响应当在一定程度上随着社会的发展适当淡化。用贝卡利亚的话说，“如果刑罚超过了保护集存的公共利益这一需，它本质上就是不公正的”。这样说来，适当淡化“牟利”对定罪量刑的影响效果，既考虑到网络时代发展特点对定罪量刑的影响，又兼顾到传播淫秽物品罪与传播淫秽物品牟利罪之间的罪责刑相适应问题。 2、关于刑法视野下“淫秽物品”的法律认定
传播淫秽物品罪与贩卖、传播淫秽物品牟利罪的行为对象皆是淫秽物品，都是破坏社会管理秩序罪下的一个分支，这对社会风化秩序将造成严重破坏，也就是所谓的社会风化中的善良性道德与性风俗。良好的社会风尚是人类社会长期发展而逐渐形成的为全社会所公认的道德观念，是一种健康向上的社会规范。需要强调的是，刑法视野下的“淫秽物品”与当时的物质文明、社会意识形态、道德观念、乃至社会观念均息息相关。根据2004年最高法与最高检《关于办理利用互联网、移动通信终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体适用法律若干问题的解释》第九条的规定，淫秽物品是指“具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息”。对于当下的网络传播淫秽物品的行为，有学者指出，网络不良信息的传播途径有电子邮件、聊天室、微信朋友圈等等，有的是为了牟利，有的是为了寻求刺激，有的是为了与他人分享，客观上均构成犯罪。这表明淫秽物品的本质特征在于其对与性有关的问题做了不恰当的描述，具有不良的诲淫性，违背了传统性道德和性观念，从而使得社会管理秩序和公序良俗受到损害。
（二）评析网络传播淫秽物品行为的社会危害性与人身危险性
1、人身危险性与社会危害性的量刑功能
犯罪人的情况对于测定人身危险性具有重要作用。首先，故意犯罪的往往施以较重处罚，故意犯罪者比过失犯罪者的主观恶性、人身危险性更大，故从重；其次，部分犯罪的行为人，如主体为国家工作人员、国家机关工作人员犯诬告陷害罪、非法拘禁罪等罪的，此类主体知法犯法，主观恶性大，故从重；最后，累犯属于典型的再犯，人身危险性显然大，故从严惩处。结合有关量刑的理论观点和实务观念来说，关于人身危险性的问题，笔者认为，我们应该以一种开放的心态去观察相关的法律因素，要重视法定量刑情节，更要重视一些司空见惯的但在裁判时却“鲜为人知”的酌定量刑情节，体现裁判者在量刑问题上思维的全面性与系统性。关于刑罚的目的，先有亚里斯多德的“刑罚的目的在于恶报，即消除犯罪所引起的罪恶”，后有“道德报应主义”的刑罚哲学，再有“违背道德上之原则，加害恶于他人者，须受害恶之报应，此理有固然者也”，又有黑格尔的法律报应主义。然而，我国通常把刑罚的目的界定为预防犯罪，分为一般预防与特殊预防，这是对行为人人身危险性所要考虑的“弦外之音”，其根本目的还是通过对人身危险性的综合评价和刑罚目的功能彰显来恰当地适用法定刑，并符合量刑个别化原则要求。
刑法是一个面对全体社会成员的法律体系，其内容不仅包括刑法典本身，还包括一般的刑法使用准则、社会对于刑法适用理解的观念等等。要做到充分考虑行为人行为的社会危害性，就要突破单纯的刑法观念界限，结合《治安管理处罚法》、《行政处罚法》、《侵权责任法》等行政、民事法律基本概念的理解，来判断社会危害性的大小。日本学者平野龙一认为，即使行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法；可能的话，采取其它社会统制手段才是理想的，可以说，只有其它社会统制手段不充分时，或者其它社会统制手段（如私刑）过于强烈，有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。这其实是关于刑法的谦抑性观点。刑法作事关公民自由乃至生命权利的剥夺，相比于其他部门法而言，不仅强调社会危害性概念，还应当对社会危害性的有无和大小做出准确判断，充分考虑有效的法外因素，合理适用酌定量刑情节，体现“慎刑”的刑罚观念。人身危险性和社会危害性是在综合考虑行为人犯罪行为特点和社会诸多因素的基础上，对行为人行为的评判和把握。
2、网络传播淫秽物品犯罪行为的时代特征
（1）传播方式灵活、多样，信息量大
传播淫秽物品犯罪的行为人所采取的传统传播方式主要如书籍、录像带以及DVD光盘等传统手段。然而，网络传播淫秽物品的方式更加多元化、更具多样性。例如网民可以通过浏览器自带下载器，BT下载等方式进行下载，或者借助迅雷、QQ旋风等网络下载软件进行下载，甚至还能利用QQ、微信（例如本文所选的张某传播淫秽物品案，就是犯罪行为人借助微信群，对群内成员传播淫秽物品）等进行直接传播。在最近的一段时期里，云储存技术的进步，如百度云盘、微盘（例如本文所选的金某传播淫秽物品牟利案，就是典型的借助网盘传播淫秽物品进行牟利的案件）的运用也使得网络传播的信息数量巨大。
（2） 传播速度快，影响范围广
传统的有体物传播方式如书籍、录像带、DVD光盘等，带有一定的局限性和条件限制。例如以书籍为例，这种传播方式往往受到印刷、出版、运输等条件的限制，中间只要有一个环节出现问题，整个链条都将被打破。然而，网络传播这种数字化、信息化的传播方式，已经突破印刷、发行等局限，打破了时空的界限，可在瞬间将信息发送给对方，十分快捷。以最近兴起的微信传播为例。从网络信息传播技术的角度分析，微信传播是指以智能手机、电脑以及相关网络软件平台为基础载体，通过系统化、网络化的连接方式，实现全覆盖的网络互动传播模式。因此，一旦将淫秽信息物品传播到相应网络媒介上既可传播到不特定的受害人，因而数字化、信息化的网络传播方式比传统的淫秽物品传播方式速度更快、波及范围更广。
（3） 网络传播的源头多、隐蔽性强
网络传播除了速度快、容量大以外，另外一个特点就是隐蔽性强。信息网络构建了数字化虚拟世界，虚拟世界中的网民，一方面，变得大胆，无所不为，对自己的行为完全没有道德约束和法律界限，增加了行为人逃避法律追究的侥幸心理；另一方面，网络世界的虚拟性增加了公安机关的破案成本和难度，助长了犯罪分子的嚣张气焰。网络犯罪源头多，每个网民可能在无意中协助了网络淫秽物品传播。网络极强的开放性，如手机微信。人们可能在将色情的图片、视频分享到朋友圈的同时，就潜在地将淫秽物品传播到了不特定的人群，加之网络犯罪具有较强的隐蔽性，给案件侦破带来了较大的取证困难。 （4）青少年等特殊群体易受其害
儿童没有独立的性表达能力，所以在色情的治理方面有必要对成年人和儿童进行区分。网络上传播的色情信息对儿童的侵害主要表现在以下两个层面：第一，对儿童传播网络色情信息，容易引诱儿童沉迷于色情文化中，使其不能自拔； 第二，通过网络向儿童传播色情信息，范围更广且缺乏防御性。我国目前缺少正确性教育，好奇心强、自控能力较弱且辨别是非的能力差是青少年的心理缺点。网络监管存在诸多漏洞，虚拟世界里的色情信息四处蔓延，青少年又是网络世界的一员。这会导致他们易于沉迷在虚拟的色情世界，将阻碍他们形成正确的两性观，还会对他们的身心健康造成恶劣影响，最终不利于良好的思想道德教育在青少年中开展，更不能进行很好地开展社会公众的道德风尚教育。
3、网络传播方式影响人们对社会危害性和人身危险性的评价
首先，网络传播方式的自身容量大、波及面积广的特点，本身就是对行为人的一种不利影响。例如，一个普通网盘的容量会达到几百GB甚至是1TB那么多。然而，犯罪行为人只需将相关的账号、密码等告知对方即可完成交易行为，作案成本及作案流程非常低。有的学者提出，要将对方下载完成的淫秽物品数量作为最终的定罪量刑标准。但是，这种标准的执行意味着被告人的定罪、量刑的决定权完全在对方行为人的掌握之中。那么，对于行为人社会危害性和人身危险性的认定就不能单纯地依靠传播数量和下载数量来作为衡量的因素。
其次，网络传播方式具有极大的随意性。以微信传播为例，行为人只需建立一个微信群加入一定数量好友，借助网络便可以立即上传。那么这种低成本的“犯罪模式”，意味着无意间增加了行为人犯罪的随意性和几率。从行为人的社会危害性和人身危险性上来看，这种行为的危害性并没有因为传播方式而被当然地放大，对于这种不存在被害人类型的犯罪来说，判处被告人过高的刑罚明显是有违公正量刑原则，无法真正体现量刑个别化。
最后，网络传播方式的风险还包括一些网络传播媒介存在不可撤回的特点，这就无意间切断了行为人中止犯罪的途径和可能。例如，熟悉使用手机微信的用户都知道，手机微信上的信息撤回功能只能在三分钟内使用，超过三分钟，那么就无法撤回消息。这意味着微信这种限时的信息撤回模式，不利于行为人及时作出中止犯罪行为的选择去有效制止犯罪行为所造成的后果。据此，网络上的传播方式因其有限的功能在一定程度上也会变相地加大行为人行为的社会危害性和人身危险性，甚至成为被告人的“刽子手”。
综上，通过网络传播方式进行传播淫秽物品和贩卖、传播淫秽物品牟利的犯罪行为放在当前的司法裁判环境下与许多值得我们进一步反思的问题。网络传播方式本身的特点也暗含了许多对被告人在定罪量刑时不公正的因素，这些因素又具有着极大的不确定性，加剧了裁判者对被告人定罪量刑的弹性和风险
（三）道德观念因素对传播淫秽物品类型犯罪量刑的影响
张明楷教授认为，人类社会的发展，使人们产生了性的羞耻感情，形成了性行为的非公开化原则，性的羞耻感情对人类的性行为所起的积极作用是，使普通人在内心中形成了一种正常的性行为观念，这种性行为观念对约束人们的性行为、维护正常的性行为秩序起着重要作用。传播淫秽物品从某种程度上讲是一种无端、异常地损坏人们正常性观念的行为。相对于传统性观念，现代人对性观念有了新的认识，思想意识和接受能力也逐渐走向成熟。有学者曾以大学生、城市和农村的居民为对象，调查了他们对待淫秽物品的态度，结果显示：对传播淫秽物品牟利罪，认为现行法处罚适当的占15.7%，八成以上认为处罚过重；处罚理由是保护未成年人、维持道德和网络环境，不处罚理由是双方自愿参与、未侵害他人利益，成年人有性自由权。通过分析调查的结果可以知道，民众在对待这类行为时，多数趋向于不实施处罚，这与现行法追究刑事责任的规定相去甚远。也有学者指出应当加大对传播淫秽物品犯罪行为的打击力度，认为《刑法》对传播淫秽物品罪量刑标准畸轻，且量刑幅度单一，建议提高量刑幅度，加大处罚力度，因为规定不符合罪责刑相适应原则和国家社会环境治理的需要。
对传播淫秽物品犯罪行为的道德批判观点认为，淫秽物品丑化人类性观念，违背正常性道德，造成巨大的道德危机。我国刑法将传播淫秽物品的行为纳入犯罪范畴，但民众对此行为处罚的态度与法律的态度并不一致。董玉庭和黄大威老师在2012年针对传播淫秽物品罪和传播淫秽物品牟利罪的民众态度进行调查，调查显示，针对案例中网上散布淫秽图片行为的处罚措施，被调查者认为现行法规定适当的占12.5 %，认为处罚过重的高达87.5 %。其中认为不应处罚的占19.9%，还有占23.6%（近四分之一）被调查者认为处以警察训诫最为适当。从数据来看，民众对此类行为多数倾向于不处罚或行政处罚，这与我国《刑法》规定判处2年以下有期徒刑、拘役或管制的规定相去甚远。随着市场经济和文化多元化发展，绝对主义的传统性道德有所改变，人们也逐渐接受并适应了性观念道德的改变。针对传播淫秽物品罪与传播淫秽物品牟利罪的社会危害性和人身危险性的认定，从社会性道德的角度来看，裁判者在考虑定罪量刑问题时，应充分地考虑其因变量的要素，使最终的量刑结果即达到规范化量刑的标准，又符合广大社会公众的认可和接受程度。
五、案例评析
（一）金某贩卖淫秽物品牟利案存在量刑过重
《刑法》规定犯贩卖、传播淫秽物品牟利罪的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。针对该案，属于一般情节，那么对于本案的量刑问题，我们就从行为人的社会危害性和人身危险性的角度去分析其危害程度。金某采用推销网盘的方式来进行淫秽物品的贩卖行为，金某的贩卖对象仅有戴某一人，仅牟利100元且戴某仅下载了30部淫秽视频和20部电子小说，未将其流传其他领域，没有造成严重社会不良影响。一审法院在判决有期徒刑六个月，并没有考虑适用拘役和管制的价值。 正如上文所述，网盘这类网络传播媒体，本身所具有的容量大的特点就在一定程度上成为了对被告人进行量刑的风险因素。与此同时，从量刑比例的角度来看，根据《刑法》第三百六十三条的规定，一般的贩卖淫秽物品罪的情节，法定刑的范围为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。也就是说，该法定刑之内分了低、中、高三个档：管制、拘役、三年以下有期徒刑。一审法院的判决结果是有期徒刑六个月，也就是处在高低档上。从案例中行为人的整体表现来看，金某的犯罪行为及其所造成的后果并不严重，相对于案例二中的张某等人传播淫秽物品的行为判处拘役一个月十五天的处罚结果来看，判处六个月的有期徒刑明显偏重，法院应当着重考虑对拘役、管制等其他刑罚手段的适用。
（二） 量刑结果没有充分地衡量人身危险性与社会危害性
以案例二的案情及最终的判决结果为参照，综合分析案例一中金某行为的社会危害性与人身危险性。通过对比发现：案例一中，金某采用推销网盘的方式来进行淫秽物品的贩卖行为，贩卖对象仅有戴某一人，仅牟利100元且戴某仅下载了30部淫秽视频和20部电子小说，未流传到公共领域，且没有造成严重的社会不良影响；案例二中，张某等人通过建立成员57人的微信群，并利用微信发布淫秽视频累计达451个。从两个案例中行为人的使用方式的特点来看，网盘方式虽然容量大，但是只能拥有密码和账号并下载之后才能观看视频，因此网盘适用的对象往往是单个而不是多个，对象能够观看视频需要一段下载的时间流程；微信群则不同，群内成员只需将视频上传到群内，群内其他成员只需自行下载完毕后即可观看，无需密码和账号，而且微信的传播速度和便捷程度远比网盘高得多。据此，使用微信的网络传播手段，其社会危害性的扩散程度与传播速度要比网盘高很多。
从两个案件的影响后果来看，案例一中的涉案人员只有金某和戴某，涉及到的淫秽视频30部，淫秽电子读物20部，并没有造成扩散和其他社会不良影响；案例二中的涉案人员除了行为人张某、阮某之外，还有涉案的群成员57人，淫秽视频451个，再者，微信以其传播速度快为特点且群成员数量多，极易造成淫秽视频的大量扩散。两个案例就行为人行为的社会危害性和人身危险性而言，孰轻孰重，不言而喻。（作者单位：西南政法大学法学院）
参考文献：
[1]张明楷.刑法学（第四版）[M].北京：法律出版社，2011年7月第4版：1027.
[2]（意）贝卡利亚 著，黄风 译.论犯罪与刑罚[M].北京：中国大百科全书出版社，1995年版：42.
[3]黄大威，李景华，韩冰.对“传播淫秽物品行为”的民众态度调查[J].犯罪研究，2014年第4期：23.
[4]董玉庭，黄大威.论传播淫秽、色情物品犯罪的刑事立法政影—以无被害人犯罪为视角[J].北方法学，2014年第1期第8卷总第43期：66.
本文选取两则关于利用网络传播淫秽物品牟利的案例，两个案例虽然是类似同一性质的案件，但是在传播手段、传播数量以及最终的判决结果等方面存在明显不同和差异，具有参照性。通过具体案情、案件性质及定罪量刑结果等内容的对比，结合相关量刑理论和最新的实务及理论研究成果，提出关于利用网络传播淫秽物品犯罪量刑问题的建议。
关键词：传播淫秽物品；量刑；网络传播；人身危险性；社会危害性
一、案由
贩卖淫秽物品牟利罪、传播淫秽物品罪
二、案情简介
案例一：
金某贩卖淫秽物品牟利案
2015年3月30日，被告人金某以牟利为目的通过QQ群在网上出售存有淫秽信息的网络云盘账号和密码，向他人销售淫秽视频等文件。2015年4月27日，金某在将储存淫秽电子信息的网络云盘账号和密码出售给戴某，得款100元。后戴某从该网络云盘下载视频文件34个，其中30个是淫秽视频文件，电子小说20部是淫秽电子小说。金某到案后，如实供述自己的犯罪事实。2015年8月21日，象山县公安局从金某处查获供犯罪使用的笔记本电脑1台、手机1部。象山县人民法院审理金某犯贩卖淫秽物品牟利罪一案，于2015年12月4日作出如下判决：一、被告人金某犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元；二、违法所得人民币100元，予以继续追缴；三、犯罪工具笔记本电脑1台、手机1部予以没收，上缴国库。象山县人民检察院以原判对被告人金某所处罚金过重，系量刑不当为由，提出抗诉。二审法院裁定驳回抗诉，维持原判。
案例二：
张某等传播淫秽物品案
2014年11月至2015年1月，被告人张某担任“奸夫淫妇”微信群（群成员有57人）的群主，对该微信群进行管理。张某放任阮某等人在该群内发布淫秽视频累计达451个，其中阮某发布76个。2015年1月22日、27日，阮某、张某先后到公安机关投案，并协助公安机关抓获犯罪嫌疑人各一名。瑞安市人民法院经审理认为，阮某、张某传播淫秽物品，情节严重，构成传播淫秽物品罪。阮某、张某均自首，依法从轻处罚。据此，浙江省瑞安市人民法院遂依照刑法及“两高”《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》之规定作出判决，判决如下：以传播淫秽物品罪，判处阮某、张某拘役一个月十五日。
三、争议焦点
从行为人的人身危险性与社会危害性的角度来看，如何对利用网络传播淫秽物品的犯罪行为进行量刑？
四、法理分析
（一） 关于刑法中网络传播淫秽物品行为的分析
1、关于刑法视野下的网络淫秽物品的“传播”与“牟利”的分析
结合通常理解，我们将传播、贩卖淫秽物品牟利罪仅仅解释为“以牟利为目的，传播淫秽物品的行为”。贩卖、传播淫秽物品罪与传播淫秽物品牟利罪的共同点就是强调行为人的行为方式是“传播”。传播，即行为人对信息等物进行广泛散布和扩散，行为人在一定范围内采用隐蔽或者不加隐蔽的手段向多数人散布淫秽物品，这对社会风化造成严重的不良影响损害。根据2004年的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，传播行为入罪取决于视频、音频文件的数量（这与下载量和点击率密切相关）、网站会员人数、广告费与会员注册费等指标。所以，针对“两高”出台的司法解释不难看出，对于那些来自网络等虚拟空间的传播淫秽物品行为，“两高”根据互联网发展的传播特点，对于传播方式、传播手段有了新的理解。结合网络传播特点和客观解释的刑法解释原理来看，将该类犯罪的社会危害性与传播方式、传播手段相挂钩，针对网络时代的传播淫秽物品罪和传播淫秽物品牟利罪，我们对“传播”的理解应打破以往利用录像带、DVD等的传统传播方式，对于此类犯罪的定罪量刑更是要充分考虑手段、传播数量、传播对象等因素作用下形成的社会危害性与人身危险性。
“牟利”是构成传播淫秽物品牟利罪的主观目的，这也是传播淫秽物品牟利罪与传播淫秽物品罪区别的特点之一。贩卖、传播淫秽物品牟利罪强调主观目的在于“牟利”。犯罪目的是行为人主观上通过实施犯罪行为或者采取犯罪手段所要达到某种危害结果的希望和追求。《刑法》第363、364条设置的传播淫秽物品牟利罪、传播淫秽物品罪，在客体、客观行为上联系紧密，但犯罪目的不同，法定刑相差甚远。例如贩卖、传播淫秽物品牟利罪最高法定刑为无期徒刑；而传播淫秽物品罪其最高法定刑仅为2年有期徒刑。在此，我们不难预估一下，在两个行为人采取相同的行为模式、传播同样数量的淫秽物品等因素情况下，只有主观目的不同，一个是为了单纯的传播，一个是为了牟利，可最终的定罪量刑结果却是大相径庭。由此，“牟利”只是行为人的主观因素，但是对最终的量刑结果却有极大的影响效果。有学者指出，网络时代的牟利方式具有隐蔽性，如在淫秽网站上发布广告的收入所得，网站营运商主要收入来自广告费用，而广告的多少及费用高低则取决于网站的点击率、下载量，故此网站营运商发布淫秽视频等文件以吸引网民访问量；通过高点击率赢得广告商的青睐，即为牟利。笔者看来，从社会危害性的角度来讲，在网络发展的今天，微信、网盘等网络新媒介的产生让淫秽物品的网络传播更具有随意性、广泛性，“牟利”对于定罪量刑的影响应当在一定程度上随着社会的发展适当淡化。用贝卡利亚的话说，“如果刑罚超过了保护集存的公共利益这一需，它本质上就是不公正的”。这样说来，适当淡化“牟利”对定罪量刑的影响效果，既考虑到网络时代发展特点对定罪量刑的影响，又兼顾到传播淫秽物品罪与传播淫秽物品牟利罪之间的罪责刑相适应问题。 2、关于刑法视野下“淫秽物品”的法律认定
传播淫秽物品罪与贩卖、传播淫秽物品牟利罪的行为对象皆是淫秽物品，都是破坏社会管理秩序罪下的一个分支，这对社会风化秩序将造成严重破坏，也就是所谓的社会风化中的善良性道德与性风俗。良好的社会风尚是人类社会长期发展而逐渐形成的为全社会所公认的道德观念，是一种健康向上的社会规范。需要强调的是，刑法视野下的“淫秽物品”与当时的物质文明、社会意识形态、道德观念、乃至社会观念均息息相关。根据2004年最高法与最高检《关于办理利用互联网、移动通信终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体适用法律若干问题的解释》第九条的规定，淫秽物品是指“具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息”。对于当下的网络传播淫秽物品的行为，有学者指出，网络不良信息的传播途径有电子邮件、聊天室、微信朋友圈等等，有的是为了牟利，有的是为了寻求刺激，有的是为了与他人分享，客观上均构成犯罪。这表明淫秽物品的本质特征在于其对与性有关的问题做了不恰当的描述，具有不良的诲淫性，违背了传统性道德和性观念，从而使得社会管理秩序和公序良俗受到损害。
（二）评析网络传播淫秽物品行为的社会危害性与人身危险性
1、人身危险性与社会危害性的量刑功能
犯罪人的情况对于测定人身危险性具有重要作用。首先，故意犯罪的往往施以较重处罚，故意犯罪者比过失犯罪者的主观恶性、人身危险性更大，故从重；其次，部分犯罪的行为人，如主体为国家工作人员、国家机关工作人员犯诬告陷害罪、非法拘禁罪等罪的，此类主体知法犯法，主观恶性大，故从重；最后，累犯属于典型的再犯，人身危险性显然大，故从严惩处。结合有关量刑的理论观点和实务观念来说，关于人身危险性的问题，笔者认为，我们应该以一种开放的心态去观察相关的法律因素，要重视法定量刑情节，更要重视一些司空见惯的但在裁判时却“鲜为人知”的酌定量刑情节，体现裁判者在量刑问题上思维的全面性与系统性。关于刑罚的目的，先有亚里斯多德的“刑罚的目的在于恶报，即消除犯罪所引起的罪恶”，后有“道德报应主义”的刑罚哲学，再有“违背道德上之原则，加害恶于他人者，须受害恶之报应，此理有固然者也”，又有黑格尔的法律报应主义。然而，我国通常把刑罚的目的界定为预防犯罪，分为一般预防与特殊预防，这是对行为人人身危险性所要考虑的“弦外之音”，其根本目的还是通过对人身危险性的综合评价和刑罚目的功能彰显来恰当地适用法定刑，并符合量刑个别化原则要求。
刑法是一个面对全体社会成员的法律体系，其内容不仅包括刑法典本身，还包括一般的刑法使用准则、社会对于刑法适用理解的观念等等。要做到充分考虑行为人行为的社会危害性，就要突破单纯的刑法观念界限，结合《治安管理处罚法》、《行政处罚法》、《侵权责任法》等行政、民事法律基本概念的理解，来判断社会危害性的大小。日本学者平野龙一认为，即使行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法；可能的话，采取其它社会统制手段才是理想的，可以说，只有其它社会统制手段不充分时，或者其它社会统制手段（如私刑）过于强烈，有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。这其实是关于刑法的谦抑性观点。刑法作事关公民自由乃至生命权利的剥夺，相比于其他部门法而言，不仅强调社会危害性概念，还应当对社会危害性的有无和大小做出准确判断，充分考虑有效的法外因素，合理适用酌定量刑情节，体现“慎刑”的刑罚观念。人身危险性和社会危害性是在综合考虑行为人犯罪行为特点和社会诸多因素的基础上，对行为人行为的评判和把握。
2、网络传播淫秽物品犯罪行为的时代特征
（1）传播方式灵活、多样，信息量大
传播淫秽物品犯罪的行为人所采取的传统传播方式主要如书籍、录像带以及DVD光盘等传统手段。然而，网络传播淫秽物品的方式更加多元化、更具多样性。例如网民可以通过浏览器自带下载器，BT下载等方式进行下载，或者借助迅雷、QQ旋风等网络下载软件进行下载，甚至还能利用QQ、微信（例如本文所选的张某传播淫秽物品案，就是犯罪行为人借助微信群，对群内成员传播淫秽物品）等进行直接传播。在最近的一段时期里，云储存技术的进步，如百度云盘、微盘（例如本文所选的金某传播淫秽物品牟利案，就是典型的借助网盘传播淫秽物品进行牟利的案件）的运用也使得网络传播的信息数量巨大。
（2） 传播速度快，影响范围广
传统的有体物传播方式如书籍、录像带、DVD光盘等，带有一定的局限性和条件限制。例如以书籍为例，这种传播方式往往受到印刷、出版、运输等条件的限制，中间只要有一个环节出现问题，整个链条都将被打破。然而，网络传播这种数字化、信息化的传播方式，已经突破印刷、发行等局限，打破了时空的界限，可在瞬间将信息发送给对方，十分快捷。以最近兴起的微信传播为例。从网络信息传播技术的角度分析，微信传播是指以智能手机、电脑以及相关网络软件平台为基础载体，通过系统化、网络化的连接方式，实现全覆盖的网络互动传播模式。因此，一旦将淫秽信息物品传播到相应网络媒介上既可传播到不特定的受害人，因而数字化、信息化的网络传播方式比传统的淫秽物品传播方式速度更快、波及范围更广。
（3） 网络传播的源头多、隐蔽性强
网络传播除了速度快、容量大以外，另外一个特点就是隐蔽性强。信息网络构建了数字化虚拟世界，虚拟世界中的网民，一方面，变得大胆，无所不为，对自己的行为完全没有道德约束和法律界限，增加了行为人逃避法律追究的侥幸心理；另一方面，网络世界的虚拟性增加了公安机关的破案成本和难度，助长了犯罪分子的嚣张气焰。网络犯罪源头多，每个网民可能在无意中协助了网络淫秽物品传播。网络极强的开放性，如手机微信。人们可能在将色情的图片、视频分享到朋友圈的同时，就潜在地将淫秽物品传播到了不特定的人群，加之网络犯罪具有较强的隐蔽性，给案件侦破带来了较大的取证困难。 （4）青少年等特殊群体易受其害
儿童没有独立的性表达能力，所以在色情的治理方面有必要对成年人和儿童进行区分。网络上传播的色情信息对儿童的侵害主要表现在以下两个层面：第一，对儿童传播网络色情信息，容易引诱儿童沉迷于色情文化中，使其不能自拔； 第二，通过网络向儿童传播色情信息，范围更广且缺乏防御性。我国目前缺少正确性教育，好奇心强、自控能力较弱且辨别是非的能力差是青少年的心理缺点。网络监管存在诸多漏洞，虚拟世界里的色情信息四处蔓延，青少年又是网络世界的一员。这会导致他们易于沉迷在虚拟的色情世界，将阻碍他们形成正确的两性观，还会对他们的身心健康造成恶劣影响，最终不利于良好的思想道德教育在青少年中开展，更不能进行很好地开展社会公众的道德风尚教育。
3、网络传播方式影响人们对社会危害性和人身危险性的评价
首先，网络传播方式的自身容量大、波及面积广的特点，本身就是对行为人的一种不利影响。例如，一个普通网盘的容量会达到几百GB甚至是1TB那么多。然而，犯罪行为人只需将相关的账号、密码等告知对方即可完成交易行为，作案成本及作案流程非常低。有的学者提出，要将对方下载完成的淫秽物品数量作为最终的定罪量刑标准。但是，这种标准的执行意味着被告人的定罪、量刑的决定权完全在对方行为人的掌握之中。那么，对于行为人社会危害性和人身危险性的认定就不能单纯地依靠传播数量和下载数量来作为衡量的因素。
其次，网络传播方式具有极大的随意性。以微信传播为例，行为人只需建立一个微信群加入一定数量好友，借助网络便可以立即上传。那么这种低成本的“犯罪模式”，意味着无意间增加了行为人犯罪的随意性和几率。从行为人的社会危害性和人身危险性上来看，这种行为的危害性并没有因为传播方式而被当然地放大，对于这种不存在被害人类型的犯罪来说，判处被告人过高的刑罚明显是有违公正量刑原则，无法真正体现量刑个别化。
最后，网络传播方式的风险还包括一些网络传播媒介存在不可撤回的特点，这就无意间切断了行为人中止犯罪的途径和可能。例如，熟悉使用手机微信的用户都知道，手机微信上的信息撤回功能只能在三分钟内使用，超过三分钟，那么就无法撤回消息。这意味着微信这种限时的信息撤回模式，不利于行为人及时作出中止犯罪行为的选择去有效制止犯罪行为所造成的后果。据此，网络上的传播方式因其有限的功能在一定程度上也会变相地加大行为人行为的社会危害性和人身危险性，甚至成为被告人的“刽子手”。
综上，通过网络传播方式进行传播淫秽物品和贩卖、传播淫秽物品牟利的犯罪行为放在当前的司法裁判环境下与许多值得我们进一步反思的问题。网络传播方式本身的特点也暗含了许多对被告人在定罪量刑时不公正的因素，这些因素又具有着极大的不确定性，加剧了裁判者对被告人定罪量刑的弹性和风险
（三）道德观念因素对传播淫秽物品类型犯罪量刑的影响
张明楷教授认为，人类社会的发展，使人们产生了性的羞耻感情，形成了性行为的非公开化原则，性的羞耻感情对人类的性行为所起的积极作用是，使普通人在内心中形成了一种正常的性行为观念，这种性行为观念对约束人们的性行为、维护正常的性行为秩序起着重要作用。传播淫秽物品从某种程度上讲是一种无端、异常地损坏人们正常性观念的行为。相对于传统性观念，现代人对性观念有了新的认识，思想意识和接受能力也逐渐走向成熟。有学者曾以大学生、城市和农村的居民为对象，调查了他们对待淫秽物品的态度，结果显示：对传播淫秽物品牟利罪，认为现行法处罚适当的占15.7%，八成以上认为处罚过重；处罚理由是保护未成年人、维持道德和网络环境，不处罚理由是双方自愿参与、未侵害他人利益，成年人有性自由权。通过分析调查的结果可以知道，民众在对待这类行为时，多数趋向于不实施处罚，这与现行法追究刑事责任的规定相去甚远。也有学者指出应当加大对传播淫秽物品犯罪行为的打击力度，认为《刑法》对传播淫秽物品罪量刑标准畸轻，且量刑幅度单一，建议提高量刑幅度，加大处罚力度，因为规定不符合罪责刑相适应原则和国家社会环境治理的需要。
对传播淫秽物品犯罪行为的道德批判观点认为，淫秽物品丑化人类性观念，违背正常性道德，造成巨大的道德危机。我国刑法将传播淫秽物品的行为纳入犯罪范畴，但民众对此行为处罚的态度与法律的态度并不一致。董玉庭和黄大威老师在2012年针对传播淫秽物品罪和传播淫秽物品牟利罪的民众态度进行调查，调查显示，针对案例中网上散布淫秽图片行为的处罚措施，被调查者认为现行法规定适当的占12.5 %，认为处罚过重的高达87.5 %。其中认为不应处罚的占19.9%，还有占23.6%（近四分之一）被调查者认为处以警察训诫最为适当。从数据来看，民众对此类行为多数倾向于不处罚或行政处罚，这与我国《刑法》规定判处2年以下有期徒刑、拘役或管制的规定相去甚远。随着市场经济和文化多元化发展，绝对主义的传统性道德有所改变，人们也逐渐接受并适应了性观念道德的改变。针对传播淫秽物品罪与传播淫秽物品牟利罪的社会危害性和人身危险性的认定，从社会性道德的角度来看，裁判者在考虑定罪量刑问题时，应充分地考虑其因变量的要素，使最终的量刑结果即达到规范化量刑的标准，又符合广大社会公众的认可和接受程度。
五、案例评析
（一）金某贩卖淫秽物品牟利案存在量刑过重
《刑法》规定犯贩卖、传播淫秽物品牟利罪的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。针对该案，属于一般情节，那么对于本案的量刑问题，我们就从行为人的社会危害性和人身危险性的角度去分析其危害程度。金某采用推销网盘的方式来进行淫秽物品的贩卖行为，金某的贩卖对象仅有戴某一人，仅牟利100元且戴某仅下载了30部淫秽视频和20部电子小说，未将其流传其他领域，没有造成严重社会不良影响。一审法院在判决有期徒刑六个月，并没有考虑适用拘役和管制的价值。 正如上文所述，网盘这类网络传播媒体，本身所具有的容量大的特点就在一定程度上成为了对被告人进行量刑的风险因素。与此同时，从量刑比例的角度来看，根据《刑法》第三百六十三条的规定，一般的贩卖淫秽物品罪的情节，法定刑的范围为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。也就是说，该法定刑之内分了低、中、高三个档：管制、拘役、三年以下有期徒刑。一审法院的判决结果是有期徒刑六个月，也就是处在高低档上。从案例中行为人的整体表现来看，金某的犯罪行为及其所造成的后果并不严重，相对于案例二中的张某等人传播淫秽物品的行为判处拘役一个月十五天的处罚结果来看，判处六个月的有期徒刑明显偏重，法院应当着重考虑对拘役、管制等其他刑罚手段的适用。
（二） 量刑结果没有充分地衡量人身危险性与社会危害性
以案例二的案情及最终的判决结果为参照，综合分析案例一中金某行为的社会危害性与人身危险性。通过对比发现：案例一中，金某采用推销网盘的方式来进行淫秽物品的贩卖行为，贩卖对象仅有戴某一人，仅牟利100元且戴某仅下载了30部淫秽视频和20部电子小说，未流传到公共领域，且没有造成严重的社会不良影响；案例二中，张某等人通过建立成员57人的微信群，并利用微信发布淫秽视频累计达451个。从两个案例中行为人的使用方式的特点来看，网盘方式虽然容量大，但是只能拥有密码和账号并下载之后才能观看视频，因此网盘适用的对象往往是单个而不是多个，对象能够观看视频需要一段下载的时间流程；微信群则不同，群内成员只需将视频上传到群内，群内其他成员只需自行下载完毕后即可观看，无需密码和账号，而且微信的传播速度和便捷程度远比网盘高得多。据此，使用微信的网络传播手段，其社会危害性的扩散程度与传播速度要比网盘高很多。
从两个案件的影响后果来看，案例一中的涉案人员只有金某和戴某，涉及到的淫秽视频30部，淫秽电子读物20部，并没有造成扩散和其他社会不良影响；案例二中的涉案人员除了行为人张某、阮某之外，还有涉案的群成员57人，淫秽视频451个，再者，微信以其传播速度快为特点且群成员数量多，极易造成淫秽视频的大量扩散。两个案例就行为人行为的社会危害性和人身危险性而言，孰轻孰重，不言而喻。（作者单位：西南政法大学法学院）
参考文献：
[1]张明楷.刑法学（第四版）[M].北京：法律出版社，2011年7月第4版：1027.
[2]（意）贝卡利亚 著，黄风 译.论犯罪与刑罚[M].北京：中国大百科全书出版社，1995年版：42.
[3]黄大威，李景华，韩冰.对“传播淫秽物品行为”的民众态度调查[J].犯罪研究，2014年第4期：23.
[4]董玉庭，黄大威.论传播淫秽、色情物品犯罪的刑事立法政影—以无被害人犯罪为视角[J].北方法学，2014年第1期第8卷总第43期：66.