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摘 要：当一项发明不具有新颖性和创造性时，是否可以判断单一性存在争议。本文借鉴了欧洲局和国际局的判断思路，尝试给出了另外一种判断的方法。
关键词：单一性;特定技术特征
专利法第三十一条第一款规定：一件发明或者实用新型专利申请应当限于一项发明或者实用新型。属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型，可以作为一件申请提出。专利申请应当符合单一性的主要原因是经济方面和技术方面，防止申请人只支付一件专利费用而获得多项保护，另外也便于检索和审查。但是笔者认为，技术方面是主要的，因为如果一件申请包含了两项以上的发明，审查员就需要进行两次或多次检索和相应的审查，审查成本大大提高，工作量也就与申请人缴纳的费用不匹配。本文的讨论也是从检索和审查的角度带来的一点思考。为简明起见，下文均以两项独立权利要求的专利申请为例。
《专利审查指南》给出的判断单一性的方法是：①将第一项发明主题与相关现有技术进行比较，确定发明对现有技术作出贡献的特定技术特征;②判断第二项发明中是否存在与之相同或相应的特定技术特征，存在则具有单一性，不存在则不具有单一性。
那么就有一个问题，当一项发明不具有新颖性和创造性的时候，是否可以评价它和另一项发明的单一性问题？
很多人认为不能，理由一是单一性问题针对的是两项以上的“发明”，“发明”就意味着必须要有新颖性和创造性，理由二是根据《专利审查指南》的判断方法，一项发明如果不具有新颖性和创造性，那么就不存在特定技术特征，就不存在与第二项发明比较的基础，也就不存在单一性问题。
但笔者对此问题却有些不同看法。对于理由一，根据专利法第二条，发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。这里虽然有“新的”这样的表述，但此处的“新的”显然不应理解为新颖性和创造性，审查实践中也不会因为发明不是“新的”而判断它不符合专利法第二条。实际上，无论发明有无新颖性和创造性，只要它是技术方案，就可以称为“发明”，专利局的审查给它的只是一个权利“专利权”，但无论结局是授权还是驳回，都不能影响“发明”的性质，即使一个专利申请因为没有新颖性和创造性被驳回，它也仍然可以算作一项“发明”，因而理由一并不能成立。
对于理由二，涉及到单一性判断方法的问题。可以借鉴一下欧洲局和国际局的判断思路，用以下方法来判断单一性（下文简称为方法二）：首先找出两项发明之间相同或相应的技术特征，判断该相同或相应的技术特征是否对现有技术作出贡献，如果作出贡献则构成特定技术特征，两项发明具有单一性，如果不作出贡献则不构成特定技术特征，两项发明不具有单一性。
【案例1】
权利要求1：一种制造方法，包括步骤A、B、C、D。
权利要求2：一种制造方法，包括步骤A、B、C、E。
假设审查员经过检索得到一篇对比文件，其中公开了一种制造方法，包括步骤A、B、C、D，那么权利要求1相对于该对比文件就不具有新颖性。在此基础上，权利要求1与2有没有单一性呢？
按照《专利审查指南》的判断方法，权利要求1的技术方案已经被公开，就不存在特定技术特征，也就没有比较的基础，不存在单一性问题。而如果按照上述方法二，权利要求1与2之间相同的技术特征是步骤A、B、C，该特征已经不是特定技术特征，因而权利要求1与2之间不具备单一性。在这种情况下，哪种判断方式更合理呢？
笔者认为方法二的判断更为合理。对于本案例，审查员首先对权利要求1的技术方案进行检索，并得到了对比文件，如果因为权利要求1不具有新颖性和创造性，就不能评价两项权利要求的单一性，那么审查员就只能继续检索权利要求2的技术方案，这就相当于申请人缴纳了一件专利申请的费用，审查员却进行了两项发明的检索和审查。然而如果可以认定权利要求1与2之间不具备单一性，则属于《专利审查指南》第二部分第八章4.4节的“检索后再通知申请人修改”的情况，即可以只针对第一獨立权利要求提出审查意见，同时要求申请人删除与之缺乏单一性的第二独立权利要求，从而克服单一性缺陷。笔者认为这种方式更为合理。
可能有人会说，两项权利要求之间有三个相同的技术特征，而只有一个技术特征不同，即使对两项发明都进行检索，可能也不会花费很大的工作量，又何必指出单一性问题呢？那么假设有下面这样的案例。
【案例2】
权利要求1：一种制造方法，包括步骤A、B、C、D、E。
权利要求2：一种制造方法，包括步骤A、B、F、G、H。
两项发明之间，只有少数技术特征相同，而多数技术特征都不同。
如果A、B的步骤显然是现有技术，则属于检索前就能判断不具有单一性的情况，自然可以直接要求申请人分案。如果按照上述方法二的方法，指出权利要求1不具有新颖性和创造性，同时指出两项发明相同的技术特征A、B已经被对比文件公开，两项权利要求不具有单一性，要求申请人删除第二项发明即权利要求2，笔者认为这种方式更为合理。从法理上来看也是一样，本案例中A、B步骤是相同的发明构思，可以理解为能够达到基本的技术效果，而后面的步骤则是从两个不同方面的改进的技术方案，当相同部分的基本技术效果已经是现有技术的情况下，两个不同改进的技术方案也就不应视为一个发明构思，从而就不具有单一性。
综上所述，笔者提出另外一种判断两项独立权利要求单一性的思路：①判断是否一项独立权利要求包含了另一项独立权利要求的所有技术特征，如果是则具有单一性;②找出两项独立权利要求之间相同或相应的技术特征;③将上述相同或相应的技术特征与现有技术进行对比，如果具有新颖性和创造性，则构成特定技术特征，具有单一性;不具有新颖性和创造性，则不构成特定技术特征，不具有单一性。
参考文献：
[1]国家知识产权局：专利审查指南[M].知识产权出版社，2010年出版
[2]尹新天：中国专利法详解[M].知识产权出版社，2011年出版
关键词：单一性;特定技术特征
专利法第三十一条第一款规定：一件发明或者实用新型专利申请应当限于一项发明或者实用新型。属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型，可以作为一件申请提出。专利申请应当符合单一性的主要原因是经济方面和技术方面，防止申请人只支付一件专利费用而获得多项保护，另外也便于检索和审查。但是笔者认为，技术方面是主要的，因为如果一件申请包含了两项以上的发明，审查员就需要进行两次或多次检索和相应的审查，审查成本大大提高，工作量也就与申请人缴纳的费用不匹配。本文的讨论也是从检索和审查的角度带来的一点思考。为简明起见，下文均以两项独立权利要求的专利申请为例。
《专利审查指南》给出的判断单一性的方法是：①将第一项发明主题与相关现有技术进行比较，确定发明对现有技术作出贡献的特定技术特征;②判断第二项发明中是否存在与之相同或相应的特定技术特征，存在则具有单一性，不存在则不具有单一性。
那么就有一个问题，当一项发明不具有新颖性和创造性的时候，是否可以评价它和另一项发明的单一性问题？
很多人认为不能，理由一是单一性问题针对的是两项以上的“发明”，“发明”就意味着必须要有新颖性和创造性，理由二是根据《专利审查指南》的判断方法，一项发明如果不具有新颖性和创造性，那么就不存在特定技术特征，就不存在与第二项发明比较的基础，也就不存在单一性问题。
但笔者对此问题却有些不同看法。对于理由一，根据专利法第二条，发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。这里虽然有“新的”这样的表述，但此处的“新的”显然不应理解为新颖性和创造性，审查实践中也不会因为发明不是“新的”而判断它不符合专利法第二条。实际上，无论发明有无新颖性和创造性，只要它是技术方案，就可以称为“发明”，专利局的审查给它的只是一个权利“专利权”，但无论结局是授权还是驳回，都不能影响“发明”的性质，即使一个专利申请因为没有新颖性和创造性被驳回，它也仍然可以算作一项“发明”，因而理由一并不能成立。
对于理由二，涉及到单一性判断方法的问题。可以借鉴一下欧洲局和国际局的判断思路，用以下方法来判断单一性（下文简称为方法二）：首先找出两项发明之间相同或相应的技术特征，判断该相同或相应的技术特征是否对现有技术作出贡献，如果作出贡献则构成特定技术特征，两项发明具有单一性，如果不作出贡献则不构成特定技术特征，两项发明不具有单一性。
【案例1】
权利要求1：一种制造方法，包括步骤A、B、C、D。
权利要求2：一种制造方法，包括步骤A、B、C、E。
假设审查员经过检索得到一篇对比文件，其中公开了一种制造方法，包括步骤A、B、C、D，那么权利要求1相对于该对比文件就不具有新颖性。在此基础上，权利要求1与2有没有单一性呢？
按照《专利审查指南》的判断方法，权利要求1的技术方案已经被公开，就不存在特定技术特征，也就没有比较的基础，不存在单一性问题。而如果按照上述方法二，权利要求1与2之间相同的技术特征是步骤A、B、C，该特征已经不是特定技术特征，因而权利要求1与2之间不具备单一性。在这种情况下，哪种判断方式更合理呢？
笔者认为方法二的判断更为合理。对于本案例，审查员首先对权利要求1的技术方案进行检索，并得到了对比文件，如果因为权利要求1不具有新颖性和创造性，就不能评价两项权利要求的单一性，那么审查员就只能继续检索权利要求2的技术方案，这就相当于申请人缴纳了一件专利申请的费用，审查员却进行了两项发明的检索和审查。然而如果可以认定权利要求1与2之间不具备单一性，则属于《专利审查指南》第二部分第八章4.4节的“检索后再通知申请人修改”的情况，即可以只针对第一獨立权利要求提出审查意见，同时要求申请人删除与之缺乏单一性的第二独立权利要求，从而克服单一性缺陷。笔者认为这种方式更为合理。
可能有人会说，两项权利要求之间有三个相同的技术特征，而只有一个技术特征不同，即使对两项发明都进行检索，可能也不会花费很大的工作量，又何必指出单一性问题呢？那么假设有下面这样的案例。
【案例2】
权利要求1：一种制造方法，包括步骤A、B、C、D、E。
权利要求2：一种制造方法，包括步骤A、B、F、G、H。
两项发明之间，只有少数技术特征相同，而多数技术特征都不同。
如果A、B的步骤显然是现有技术，则属于检索前就能判断不具有单一性的情况，自然可以直接要求申请人分案。如果按照上述方法二的方法，指出权利要求1不具有新颖性和创造性，同时指出两项发明相同的技术特征A、B已经被对比文件公开，两项权利要求不具有单一性，要求申请人删除第二项发明即权利要求2，笔者认为这种方式更为合理。从法理上来看也是一样，本案例中A、B步骤是相同的发明构思，可以理解为能够达到基本的技术效果，而后面的步骤则是从两个不同方面的改进的技术方案，当相同部分的基本技术效果已经是现有技术的情况下，两个不同改进的技术方案也就不应视为一个发明构思，从而就不具有单一性。
综上所述，笔者提出另外一种判断两项独立权利要求单一性的思路：①判断是否一项独立权利要求包含了另一项独立权利要求的所有技术特征，如果是则具有单一性;②找出两项独立权利要求之间相同或相应的技术特征;③将上述相同或相应的技术特征与现有技术进行对比，如果具有新颖性和创造性，则构成特定技术特征，具有单一性;不具有新颖性和创造性，则不构成特定技术特征，不具有单一性。
参考文献：
[1]国家知识产权局：专利审查指南[M].知识产权出版社，2010年出版
[2]尹新天：中国专利法详解[M].知识产权出版社，2011年出版