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一、基本案情
犯罪嫌疑人朱某某不具有医生职业资格，也未取得医疗机构职业许可。因非法行医，卫生行政机关于2012年5月24日对其作出罚款、没收诊疗药品器械的行政处罚决定，次日送达，由其母亲代为签收。后2015年2月9日卫生行政部门再次因非法行医对其行政处罚，3月3日送达，其本人签收。行政处罚决定书中明确写明：如不服本处罚决定，可在接到本处罚决定书之日起60内申请行政复议，或3个月内提起行政诉讼。
2015年3月9日，卫生行政部门执法检查时发现朱某某仍然在其私设的牙科诊所内，明知自己未取得《医疗机构执业许可证》的情况下为患者王某某治疗牙病。
二、分歧意见
第一种观点认为，最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第4款规定，非法行医被卫生行政部门行政处罚两次后，再次非法行医的，属情节严重，应按非法行医罪定罪处罚。该条款即所谓的“行转刑”，其将未造成危害结果，本应受行政处罚的违法行为直接纳入到刑事范畴，使前两次行政处罚成为评判第三次非法行医行为能否入罪的决定性要素，因此需要我们在司法程序中对其进行严格审查。而本案中，第二次行政处罚未过救济期，无法认定其是否生效，故现有证据不足以认定嫌疑人的行为涉嫌构成非法行医罪。主要理由为：行政处罚作为征表人生危险性的客观评估标准，在非法行医中系认定是否入罪的唯一标准，理应对其严格审查。而本案中，第二次行政处罚未过救济期时，效力处于待定状态，同时该决定的行政程序尚不完整，以此作为认定罪与非罪的决定性证据显然不恰当。
第二种观点则认为，经过救济期并非认定行政处罚有效性的必要条件，本案中第二次行政处罚的实体依据不存在问题，因此送达即已生效，无需经过救济期，故朱某某的行为涉嫌构成非法行医罪。主要理由包括：第一，“两次行政处罚后再实施”的入罪模式，实质上是以人身危险性的入罪机能为前提，通过法律拟制的形式，将行政处罚作为人身危险性的客观量化标准，以评估行为人是否达到刑法规制的程度，由此使行政处罚成为罪与非罪的直接认定标准。本案中，朱某某在不具备医生执业资格的情况下非法行医，因此在2012年、2015年分别两次被卫生行政机关处以行政处罚并送达。从实体上看，第二次行政处罚的法律依据不存在任何问题，同时处罚决定在送达当事人时已经生效，后行为人再次非法行医，表明该人屡教不改，人身危险性较大，符合情节严重的要求，故构成非法行医罪。第二，退一步讲，即便是朱某某在救济期内提出异议并进入复议或者诉讼程序，因第二次行政处罚的实体依据不存在问题，所以其救济程序的结果也不会对人身危险性的证明产生任何影响。相反如果完全机械地对行政处罚生效节点进行审查，其可能穷尽各种救济期限，使其行为迟迟得不到应有的惩罚，同时朱某还可能在该期限内继续非法行医，使该行为的社会危险性处于持续状态。
三、评析意见
笔者同意第一种观点，对本案的第二次行政处罚进行审查时，只有当该处罚决定已经过最长救济期，且相对人在此期间内未提出异议，才能认定完全生效，并作为征表人身危险性的客观证据使用。理由如下：
（一）是否经过救济期系行政处罚司法审查的合适标准
就行政处罚本身而言，其作为行政机关依据相关行政法规范作出的决定，所遵循的系行政程序法规定，而行政法作为区别于刑事法的法律领域，所涉类型和法律问题都有其特殊性，因此较难在刑事程序中对每个处罚决定的合法性和有效性进行全面审查。同时行政处罚也设置有专门的救济程序，比如在决定书上都会列明，如不服本处罚决定，可在接到本处罚决定书之日起60内申请行政复议，或3个月内提起行政诉讼。若相对人对处罚决定存在异议，就需要通过诉讼抑或复议程序对行政处罚的合法性及合理性进行审查，而不应是刑事程序的工作。故而，当行政处罚因刑法入罪机能而进行刑事认定时，最有效的审查方式即是以救济期为标准，只有当处罚决定经过最长救济期，且相对人未对该决定提出异议时，就推定其获得司法确认，并确认合法有效。
（二）未过救济期的处罚决定效力待定
司法解释明确规定“非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的”构成非法行医罪。这里的“被卫生行政部门行政处罚两次以后”显然是指两次合法且生效的行政处罚。关于行政处罚决定何时生效，存在以下三种观点：其一，决定说，即完成前期调查之后做出正式行政处罚决定的时间；其二，送达说，即相对人在执行回执上签字的时间；其三，救济说，指行政处罚经过救济期限，且相对人未对该处罚提出异议的时间。笔者认为，法律为行政处罚设定救济期，目的就在于保护行政相对人的合法权益不被错误的行政行为侵害。虽然在救济时间内，不停止行政处罚的执行，但这并不代表该行政处罚就一定是合法有效的。当被处罚人提出异议时，表明处罚本身还存在一定争议，需要通过复议或者诉讼程序予以确认，其结果当然就可能存在确认合法有效抑或判定违法并撤销两种结果。[1]因此，只有当行政处罚经过了救济程序的证明过程，该处罚的合法性才能得到司法确认，并获得了“不可争力”的品质，[2]方能认定其生效，继而以此作为评判罪与非罪的标准。
本案中，对朱某某的第二次行政处罚于2015年2月9日作出，3月3日送达，3月9日公安机关便对朱某某的第三次非法行医行为予以刑事立案，可见第二次行政处罚决定尚处于救济期内，无法确定其已经生效，故不能以此作为认定朱某某涉嫌犯罪的基础条件。
（三）刑法保障机能的必然选择
刑罚作为刑事法主要的制裁后果，其一向是国家最严厉的强制方法，适用时会直接影响公民的人身自由等权利，此外基于我国的社会现状，即便刑事处罚已经执行完毕，其所产生的标签效应也会对行为人之后的生活和工作造成重大影响。因此，在实践中必须严守刑事法的补充性特征，限缩犯罪圈，使刑事处罚成为最后的手段，以最大程度地实现对行为人权利的保障。尤其是在非法行医罪中，行政处罚的入罪机能系一元模式，区别于盗窃罪适用人身危险性与数额的二元标准。[3]其规定只要行为人曾因非法行医受过两次行政处罚后再次非法行医的，就表明该人屡教不改，人身危险性较大，已然达到刑法规制的程度。
那么如果我们按照第二种意见处理，实质上是以尚未确认有效的第二次行政处罚作为定罪依据，将朱某某的行为入罪，势必会在一定程度上不当扩大犯罪圈，进而侵犯到行为人的人身自由等权利，有碍于刑法人权保障机能的发挥。
（四）可能面临的程序难题无法解决
每个行政处罚都会有最长3个月的行政救济期限，倘若公安机关因第三次非法行医行为对行为人刑事立案时，之前的行政处罚尚未经过上述期限，则意味着已经进入刑事诉讼程序的嫌疑人仍然有权对入罪前提的处罚决定提出行政复议或者行政诉讼。
就本案而言，一旦朱某某在救济期内行使此权利，即会使第二次行政处罚进入审查救济程序，前后经历受理、审查、决定等一系列过程，那么此时已经启动的刑事诉讼程序该何去何从，是中止程序，待复议、诉讼决定作出后再恢复审理，抑或以证据存在疑问为由退回侦查机关，等待终局决定作出后再次移送，又或者以证据不足直接作出司法决定。显然目前并无明确的法律依据能够解决此问题。
因此，本案中的第二次行政处罚，从被送达行为人至再次被查处，仅间隔几天时间，未经过行政处罚规定的救济期，无法直接认定第二次行政处罚已经生效，因而朱某某涉嫌非法行医罪的证据不足。此外，在司法实践中，救济期的起算通常以行政处罚的送达回执为时间起点，本案中两次行政处罚的送达回执并无问题，但是在我院以往的办案过程中，曾经遇到案卷未附执行回执的情况，导致行政处罚的送达时间无法确定。故而，我们检察机关在办案过程中也应注重引导侦查取证职能的发挥，督促公安机关调取并移送案件的必要证据，以实现案件的准确审查。
注释：
[1]李国炜：《一起行政诉讼判决撤销非法行医行政处罚案评析》，载《中国卫生法制》2010年第4期。
[2]即私人方面不能在裁判上争议行政行为的效力。引自李琦：《行政行为的成立及生效探析》，载《研究生法学》2001年第1期。
[3]《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条规定“盗窃公私财物，具有下列情形之一的，‘数额较大’的标准可以按照前条规定标准的百分之五十确定：（二）一年内曾因盗窃受过行政处罚的”。
犯罪嫌疑人朱某某不具有医生职业资格，也未取得医疗机构职业许可。因非法行医，卫生行政机关于2012年5月24日对其作出罚款、没收诊疗药品器械的行政处罚决定，次日送达，由其母亲代为签收。后2015年2月9日卫生行政部门再次因非法行医对其行政处罚，3月3日送达，其本人签收。行政处罚决定书中明确写明：如不服本处罚决定，可在接到本处罚决定书之日起60内申请行政复议，或3个月内提起行政诉讼。
2015年3月9日，卫生行政部门执法检查时发现朱某某仍然在其私设的牙科诊所内，明知自己未取得《医疗机构执业许可证》的情况下为患者王某某治疗牙病。
二、分歧意见
第一种观点认为，最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第4款规定，非法行医被卫生行政部门行政处罚两次后，再次非法行医的，属情节严重，应按非法行医罪定罪处罚。该条款即所谓的“行转刑”，其将未造成危害结果，本应受行政处罚的违法行为直接纳入到刑事范畴，使前两次行政处罚成为评判第三次非法行医行为能否入罪的决定性要素，因此需要我们在司法程序中对其进行严格审查。而本案中，第二次行政处罚未过救济期，无法认定其是否生效，故现有证据不足以认定嫌疑人的行为涉嫌构成非法行医罪。主要理由为：行政处罚作为征表人生危险性的客观评估标准，在非法行医中系认定是否入罪的唯一标准，理应对其严格审查。而本案中，第二次行政处罚未过救济期时，效力处于待定状态，同时该决定的行政程序尚不完整，以此作为认定罪与非罪的决定性证据显然不恰当。
第二种观点则认为，经过救济期并非认定行政处罚有效性的必要条件，本案中第二次行政处罚的实体依据不存在问题，因此送达即已生效，无需经过救济期，故朱某某的行为涉嫌构成非法行医罪。主要理由包括：第一，“两次行政处罚后再实施”的入罪模式，实质上是以人身危险性的入罪机能为前提，通过法律拟制的形式，将行政处罚作为人身危险性的客观量化标准，以评估行为人是否达到刑法规制的程度，由此使行政处罚成为罪与非罪的直接认定标准。本案中，朱某某在不具备医生执业资格的情况下非法行医，因此在2012年、2015年分别两次被卫生行政机关处以行政处罚并送达。从实体上看，第二次行政处罚的法律依据不存在任何问题，同时处罚决定在送达当事人时已经生效，后行为人再次非法行医，表明该人屡教不改，人身危险性较大，符合情节严重的要求，故构成非法行医罪。第二，退一步讲，即便是朱某某在救济期内提出异议并进入复议或者诉讼程序，因第二次行政处罚的实体依据不存在问题，所以其救济程序的结果也不会对人身危险性的证明产生任何影响。相反如果完全机械地对行政处罚生效节点进行审查，其可能穷尽各种救济期限，使其行为迟迟得不到应有的惩罚，同时朱某还可能在该期限内继续非法行医，使该行为的社会危险性处于持续状态。
三、评析意见
笔者同意第一种观点，对本案的第二次行政处罚进行审查时，只有当该处罚决定已经过最长救济期，且相对人在此期间内未提出异议，才能认定完全生效，并作为征表人身危险性的客观证据使用。理由如下：
（一）是否经过救济期系行政处罚司法审查的合适标准
就行政处罚本身而言，其作为行政机关依据相关行政法规范作出的决定，所遵循的系行政程序法规定，而行政法作为区别于刑事法的法律领域，所涉类型和法律问题都有其特殊性，因此较难在刑事程序中对每个处罚决定的合法性和有效性进行全面审查。同时行政处罚也设置有专门的救济程序，比如在决定书上都会列明，如不服本处罚决定，可在接到本处罚决定书之日起60内申请行政复议，或3个月内提起行政诉讼。若相对人对处罚决定存在异议，就需要通过诉讼抑或复议程序对行政处罚的合法性及合理性进行审查，而不应是刑事程序的工作。故而，当行政处罚因刑法入罪机能而进行刑事认定时，最有效的审查方式即是以救济期为标准，只有当处罚决定经过最长救济期，且相对人未对该决定提出异议时，就推定其获得司法确认，并确认合法有效。
（二）未过救济期的处罚决定效力待定
司法解释明确规定“非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的”构成非法行医罪。这里的“被卫生行政部门行政处罚两次以后”显然是指两次合法且生效的行政处罚。关于行政处罚决定何时生效，存在以下三种观点：其一，决定说，即完成前期调查之后做出正式行政处罚决定的时间；其二，送达说，即相对人在执行回执上签字的时间；其三，救济说，指行政处罚经过救济期限，且相对人未对该处罚提出异议的时间。笔者认为，法律为行政处罚设定救济期，目的就在于保护行政相对人的合法权益不被错误的行政行为侵害。虽然在救济时间内，不停止行政处罚的执行，但这并不代表该行政处罚就一定是合法有效的。当被处罚人提出异议时，表明处罚本身还存在一定争议，需要通过复议或者诉讼程序予以确认，其结果当然就可能存在确认合法有效抑或判定违法并撤销两种结果。[1]因此，只有当行政处罚经过了救济程序的证明过程，该处罚的合法性才能得到司法确认，并获得了“不可争力”的品质，[2]方能认定其生效，继而以此作为评判罪与非罪的标准。
本案中，对朱某某的第二次行政处罚于2015年2月9日作出，3月3日送达，3月9日公安机关便对朱某某的第三次非法行医行为予以刑事立案，可见第二次行政处罚决定尚处于救济期内，无法确定其已经生效，故不能以此作为认定朱某某涉嫌犯罪的基础条件。
（三）刑法保障机能的必然选择
刑罚作为刑事法主要的制裁后果，其一向是国家最严厉的强制方法，适用时会直接影响公民的人身自由等权利，此外基于我国的社会现状，即便刑事处罚已经执行完毕，其所产生的标签效应也会对行为人之后的生活和工作造成重大影响。因此，在实践中必须严守刑事法的补充性特征，限缩犯罪圈，使刑事处罚成为最后的手段，以最大程度地实现对行为人权利的保障。尤其是在非法行医罪中，行政处罚的入罪机能系一元模式，区别于盗窃罪适用人身危险性与数额的二元标准。[3]其规定只要行为人曾因非法行医受过两次行政处罚后再次非法行医的，就表明该人屡教不改，人身危险性较大，已然达到刑法规制的程度。
那么如果我们按照第二种意见处理，实质上是以尚未确认有效的第二次行政处罚作为定罪依据，将朱某某的行为入罪，势必会在一定程度上不当扩大犯罪圈，进而侵犯到行为人的人身自由等权利，有碍于刑法人权保障机能的发挥。
（四）可能面临的程序难题无法解决
每个行政处罚都会有最长3个月的行政救济期限，倘若公安机关因第三次非法行医行为对行为人刑事立案时，之前的行政处罚尚未经过上述期限，则意味着已经进入刑事诉讼程序的嫌疑人仍然有权对入罪前提的处罚决定提出行政复议或者行政诉讼。
就本案而言，一旦朱某某在救济期内行使此权利，即会使第二次行政处罚进入审查救济程序，前后经历受理、审查、决定等一系列过程，那么此时已经启动的刑事诉讼程序该何去何从，是中止程序，待复议、诉讼决定作出后再恢复审理，抑或以证据存在疑问为由退回侦查机关，等待终局决定作出后再次移送，又或者以证据不足直接作出司法决定。显然目前并无明确的法律依据能够解决此问题。
因此，本案中的第二次行政处罚，从被送达行为人至再次被查处，仅间隔几天时间，未经过行政处罚规定的救济期，无法直接认定第二次行政处罚已经生效，因而朱某某涉嫌非法行医罪的证据不足。此外，在司法实践中，救济期的起算通常以行政处罚的送达回执为时间起点，本案中两次行政处罚的送达回执并无问题，但是在我院以往的办案过程中，曾经遇到案卷未附执行回执的情况，导致行政处罚的送达时间无法确定。故而，我们检察机关在办案过程中也应注重引导侦查取证职能的发挥，督促公安机关调取并移送案件的必要证据，以实现案件的准确审查。
注释：
[1]李国炜：《一起行政诉讼判决撤销非法行医行政处罚案评析》，载《中国卫生法制》2010年第4期。
[2]即私人方面不能在裁判上争议行政行为的效力。引自李琦：《行政行为的成立及生效探析》，载《研究生法学》2001年第1期。
[3]《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条规定“盗窃公私财物，具有下列情形之一的，‘数额较大’的标准可以按照前条规定标准的百分之五十确定：（二）一年内曾因盗窃受过行政处罚的”。