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摘 要 违法性认识，是指行为人对自己的行为是否违反刑法规范的认识。在认定犯罪故意时是否要求行为人具有违法性认识，这在大陆法系国家乃至我国的刑法界一直都是争论的焦点。其中，最为主要的两种争论为违法性认识必要说与违法性认识不要说。随着各种学说的交流深入，也出现了折中说。关于违法性认识中所“认识”的内容又有不同的见解，大陆法系国家有违反前法律规范说、违反一般法律规范说及可罚的违法性认识说。我国刑法没有明确将违法性认识定性，但是通过对刑法条文的探究，来表现违法性认识在我国刑法学中的重要性。
关键词 违法性认识 违法性认识的内容 社会危害性
中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）06-023-03
所谓违法性认识，是指行为人对自己行为是否违法法律规范的一种认识。从古代的法律来看，正如罗马格言“不知法律不免责”所论，违法性认识与否，并不影响定罪归责。随着刑法理论的发展，违法是客观的，责任是主观的，这是大陆法系刑法理论中的一个基本理论。在考虑对行为人进行主观归责的时候，是否要对其行为的违法性之认识呢？这就是一个违法性认识要与不要的问题。同时，关于违法性认识中“认识”的内容又有不同的见解，本文介绍大陆刑法中的三种看法。基于我国刑法对违法性认识无明文定性，就需要介绍我国刑法学界关于违法性认识内容的相应看法，同时结合我国相关条文来分析违法性认识与社会危害性的关系，用以了解我国刑法学界对于违法性认识的相关理论。
一、违法性认识的判断
违法性认识的判断，也谓之违法性认识在刑法中地位，是指违法性认识对犯罪故意成立与否的影响。在大陆法系国家，主要存在以下几种观点：
（一）违法性认识不要说
此说认为，犯罪故意的成立，只要求行为人认识到犯罪事实，并不需要行为人具备违法性认识，也不需要其具备违法性认识的可能性。这种学说是基于心理责任论，它是对违法性认识的一种绝对否定。违法性认识不要说有违反责任主义的嫌疑，因而，在目前的德日刑法学界主张这一学说者几乎近无。
（二）违法性认识必要说
违法性认识必要说，是指违法性意识是认定行为人的故意成立的必备要件。此说有具体可分为以下几种学说：
一是严格故意说。此说基于道义责任论的立场，认为无论是自然犯还是法定犯，成立故意犯罪都必须以违法性认识为要件。该说认为，违法性的意识是故意不可缺少的、本质的要素，是区别故意与过失的分水岭。在严格故意说看来，存在违法性错误的场合，就阻却故意的成立；但是，行为人对违法性认识错误存在过失，并且法律条文对过失有规定时，成立过失犯。
严格故意说受到了以下批判：首先，针对确信犯、激情犯、常习犯，这些行为人或欠缺违法性认识或违法性认识已磨灭，然而在处罚时却得加重处罚，根据严格故意说，这一点难以得到解释。其次，有些场合实在难以证明行为人的违法性认识，若根据严格故意说，将会致使一些犯罪分子逃脱法律对其应有的制裁。
二是自然犯与法定犯区别说。该说以社会责任论为基础，认为在判断行为人是否具有违法性认识时，应该对所犯罪行加以区分。认为若是自然犯，成立故意犯罪不需要违法性认识，自然犯是属于反社会的行为，而这种维护社会的理念已经根植于公民的脑海中，所以在行使这种反社会行为时并不要求行为人再有违法性认识。与自然犯对应的是法定犯，法定犯又称行政犯，是指行为本身并无最恶性，而是由于违反行政法规中的禁止性规范并由行政法规中的刑事处罚则即附属刑法予以规定的现代性犯罪。从法定犯的概念可以看出，法定犯是国家规定的特有的犯罪类型，这些罪行为为特有的领域特有的人所设定，所以在实施这类型犯罪时，要求行为人必须要有违法性认识。
自然犯与法定犯区别说在一定程度上具有意义，然而，它不可避免的受到了以下批判：首先，在处理具体刑事案件时，区别说要求必须划清自然犯与法定犯的界限，而在很多情况下很难判定某犯罪到底是法定犯、行政犯，还是自然犯，在实践中很难对此加以严格区分。其次，在处理具体的刑事案件时，所谓自然犯与法定犯的区分任务是交由法官处理的，然而在处理个案时，法官们难免会由于个人见解不同而发生分歧，这就导致了执法不一甚至执法不公的现象，从而有损法律的权威性。
三是限制故意说，也称为违法性认识可能说。此说基于人格责任论的立场，认为成立故意犯罪，不需要现实的违法性认识，只要有违法性认识的可能性存在即可。在限制故意说看来，在判断行为人是否具有违法性认识的可能时，应当对行为人的性格、人格、受教育程度、精神状况、对事实的认识程度加以考量。若根据个人的具体情况判断出行为人具有违法性认识的可能性，行为人依旧行使了该行为，则认为行为人具有反社会性的人格，从而应对其加以处罚。
限制故意说也受到了相应的批判：第一，它认为成立故意并不需要具有现实的违法性，只要其具备违法性认识的可能性即可。然而没有现实的违法性认识，行为人就不可能基于违法性认识而做出停止犯罪的思考及举动。第二，判断故意与过失的分水岭是违法性认识，然而这种可能性使得违法性认识的界限模糊不清，从而混淆了故意与过失。第三，到底以什么样的标准来判断行为人违法性认识的可能性并没得到明确规定，可能导致处罚不公，从而有损法律的公正性。
（三）责任说
此说批判历来将故意与过失一并作为责任的要素或形式的见解，在该说看来，违法性认识与违法性认识的可能性应当是与故意不同的责任要素。即犯罪事实的认识属于构成要件要素，而违法性意识的可能性，具有在行为意思形成的过程中形成反对动机的机能，显示出适法行为的可能性，只要它存在，对违法行为的行为人就产生了非难可能，所以它是责任的要素。违法性认识错误与故意的成立无关，在这种错误不能避免地场合才阻却责任；而在可能避免地场合，仍需成立可以减轻的故意犯。
责任说在一定程度上与不要说并无实质区别，从而受到了以下批判：在责任说看来，违法性认识即违法性认识可能性作为责任要素加以解释，这一点是有争议的。执这一观点的认为，一般仅用事实故意来划定故意的范畴，作为作为故意犯本质的违反法规范的行为人的积极的人格态度不能仅从事实的故意中加以讨论。 二、违法性认识的内容
违法性认识在德国法学家李斯特看来有形式的违法性与是指的违法性，但在此所论的违法性一般是指实质的违法性，即一般认为是意识到自己的行为违法所不容许的，或者实质上是违法的。那么，违法性的内容到底为何？这在今年来的刑法学界备受关注，涌现出一下几种观点：
（一）违反前法律规范说
所谓前法律规范，是指在法律之前的人类社会的所有规范，包括伦理道德、社会风俗、政治法律等各个方面的规范。这种学说起源于李斯特和迈耶，在日本有一定得影响，过去受到以道义责任论为前提且采取严格故意说的泷川幸辰、小野清一郎的支持。他们将违法性认识理解为“反条理性的认识”（泷川幸辰）、“违反国民的道义的意识”（小野清一郎）或者“反社会的认识”（平场安治）等等。
根据违反前法律规范学说，所有违反人类自然规则的行为都必须受到惩罚，这在一定程度上有利于严惩犯罪，有效的防止行为人将没有故意作为逃避刑事制裁的借口。然而，这也是其弊端所在，倘若以违反一切自然法则为处罚依据，这必将导致处罚范围的扩大，使得人心惶惶，人们得时时刻刻注意自身的言行，一个道德上微小的错误甚至失误就会受到法律的制裁，这从很大程度上来说，不利于社会的安定及国家秩序的维持。众所周知，法律与道德、法律与风俗习惯等并不是对等的，所以这种不加区分的将所有规范都加以处罚的行为是不符合现实，不符合人理常伦的。
（二）违反一般法律规范说
所谓一般法律规范，是指所有法律部门法律学科的规范，不仅仅只有刑法规范，还包括民法、行政法、经济法等各个领域的法律规范。在违反一般法律规范说看来，行为人只要具有其中一个法律领域的认识即可，并不一定硬性要求认为其为刑法所禁止。此说在当前的日本属于通说地位，例如大谷实教授所言：“为认定故意责任，必须要求行为人认识到自己的行为时法律上所不允许的，即对违法性有认识......而主张违法性认识是‘反常识性’之类的前法律规范违反意识的见解则是不妥的......行为人只要具有为法律所不许可的意识就够了，不要求其具有会受到刑法处罚的‘可法的违反刑法意识’。但是，仅有在实施违法行为这样的暧昧意识还不够，必须具有意识到该行为是法律所不许可的”。在我国也得到了许多学者的支持，比如刘明祥教授就指出“在我们看来，把违法性认识解释为违反法律规范或法律秩序的意识较为合适”。
违反一般法律规范说虽然处于通说地位，但同时也受到了质疑与批判：首先，该说有扩大刑事处罚的嫌疑，有些行为虽然为民法等其他法律所禁止，但是并不一定就具有违法性，并不一定都受到刑事处分，因为刑法中所谴责的对象是符合构成要件的行为。若只要违法了其中任一法律规范就得加以处分，这不免扩大了刑法的处罚范围，削弱了其他部门法的作用。其次，一般法律规范所涉及的范围十分广泛，司法执法者、法学学者等专业人士尚不能全面掌握，虽然当今社会公民的法律素养在不断提高，但若要求公民全面掌握各个法律学科乃至法律条文不免有点强人所难。
（三）违反可罚的法律规范说
该说也被称之为可罚的刑法违反意识说或特殊刑法的违法性意识说，在该说看来，违法性认识仅仅是针对一般的法律规范而言是不对的，违法性认识所认识到的内容必须是刑法规范范畴的，这种违法性认识只有在刑法中具有可罚性，才能受到处罚。它是最近关于违法性认识的学说中比较有力的见解。如町野朔教授指出：（1）作为犯罪成立要件的违法性和行为人的认识对象的违法性并不必然同一的；（2）从责任说的立场来看，作为认识对象的“违法性”，也应当从是不是足以形成不实施违法行为的反对动机的角度来加以决定，将法律效果作为认识对象加以考虑，这是理所当然的；（3）既然说刑法威慑具有抑制违法行为的机能，那么，对没有也不可能认识到自己行为的可罚性的行为人进行谴责，就是认可和通过刑罚抑制犯罪的刑罚目的无关的刑法上的责任。因此，要求对自己行为的具体的可罚性的认识即“可罚的违反刑法的认识”。
违反可罚的法律规范说受到的最主要的批判在于：可罚的法律规范以为着行为人具有违反刑法规范并将受到刑事处罚的意识，这就要求行为人具有区分其行为是刑法还是民法还是法律所禁止，这对大多数人来说是比较困难的。同时，批评意见认为，不是只有具有可罚性的违法性认识才能阻止行为人的行为动机，只要行为人认识到自己的行为违法即可阻止其自身的行为。
不难看出，以上三种学说各有所长，同时也各有弊端。本人认为，我们应当坚持违法性认识的内容是违反可罚的法律规范说，理由如下：首先，这是罪刑法定原则的基本要求，所谓罪刑法定，是指什么是犯罪，各种犯罪的构成要件是什么，有哪些刑罚方法，各种刑罚方法如何使用，对各种具体犯罪应在什么样的幅度内裁定决定刑罚等，均只能由刑法明文加以规定。从罪刑法定的基本要求可以看出，刑法对什么事犯罪等都有具体的明文规定，行为人能通过具体的刑法条文明确了解到自身行为的后果，在这意义上，“违法性意识”所意识到的内容就是刑法中可罚性的条文规范及其法律后果。其次，是基于犯罪构成理论的基本要求。再次，它符合法治社会的基本要求，要求行为人具有可罚性的违法性认识，人们只有在具有了这种可罚性的违法性认识的前提下，才能安心的从事自身的工作及生活，而不让他们感受到自己的任何一个细微行为都将受到法律的约束与制裁，这在一定程度上维护了公民的自由权利。因此，本人认为违法性认识就是认识到自己的行为为刑法所禁止。
三、我国刑法中违法性认识的相关理论
由于受前苏联的影响，我国刑法中不设置有关对法律的不知或者误解的规定，而又刑法学说来解决。因而，针对违法性认识，我国现行刑法也并未就违法性认识与犯罪故意的关系及其对刑事责任的影响问题做出规定，而只在《刑法》第14条第1款中规定：明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。不难发现，我们在认定犯罪故意时，对违法性认识并没有做出具体规定。那么，违法性认识与社会危害性认识的关系如何呢？违法性认识与犯罪故意的关系又是怎样呢？ （一）违法性认识不必要说
该说也被称为是社会危害性认识必要说。根据该说，在认定故意犯罪时，不需要行为人具有违法性认识，但是一定要求其具有社会危害性认识。主张社会危害性认识是犯罪成立的必备要件，而违法性认识则不是。
该说又可以分为无限制不必要说和限制不必要说。持无限制必要说的学者认为“社会危害性应当是犯罪故意的内容，那么‘刑事违法性’是否也应当是犯罪故意的内容呢......就我国目前文化水平来看，应当坚持犯罪构成中的故意要素不应当要求行为人认识到其行为‘刑事违法性’”。而限制不必要说则认为，违法性认识一般情况下不是犯罪故意的内容，但是在特定情况下，若没有违法性认识，犯罪故意就不成立。此说在我国处于通说地位，按照法律的规定，犯罪故意的认识因素为行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，从这一点看来，犯罪故意的认定之要求行为人明知自己的行为与结果具有社会危害性，并不要求行为人认识到行为的刑事违法性。总而言之这一法律规定是正确的。然而，也存在例外，一行为本不为法律所规定为犯罪，但是在后来的某个特殊时期或特殊情况却被认定为犯罪。若果行为人确实不知道法律在这一特殊情形下禁止了这一行为的，就很难说他具有犯罪故意。
（二）违法性认识必要说
该说认为，违法性认识是犯罪故意成立的必备要件，相反，犯罪故意的成立并不要求具有社会危害性。对行为人的要求，并不是要求其具有社会危害性认识，社会危害性一般为立法所明确知道，甚至可以是国家的思想观念。我们不能根据社会危害性就对行为人加以处置，这样会导致社会的混乱，甚至会出现对法治的破坏。从这一意义上来说，犯罪故意的成立，都是要求行为人具有违法性认识。
（三）违法性认识与社会危害性认识同时必要说
该说认为，只有两种认识同时具备了，才能成立犯罪故意。成立犯罪的故意，在要求行为人认识到其行为的社会危害性的同时，要求其认识行为的违法性。
（四）违法性认识与社会危害性认识择一说
该说认为在认定故意犯罪时，只要具备两种认识之之一即可。我国赵秉志教授是该学说的倡导者，在他看来，犯罪故意的认识的不是仅指违法性认识，也并非仅指社会危害性认识，亦不是要求同时具备这两种意识，而只要求具备两种认识之一即可。
以上四种学说各有利弊，本人支持违法性认识与社会危害性认识择一说的观点，因为通过其概念不难发现这更加符合我国《刑法》十四条的规定及有利于我国司法实践。
四、结语
我们在承认违法性认识积极的一面时，也不能忽视了其消极的一面。关于违法性认识要与不要，要求我们学习法律的人结合本国的实际情况来抉择。从我国的司法实践来看，大多站在违法性认识不要说的立场；关于违法性认识的内容，我们要站在客观的角度来评价各种学说的利弊，不能将其它国家的通说照搬照抄过来。到底是坚持违反前法律规范说，还是违反一般法律规范说亦或是违反可罚的法律规范说，应该结合当前中国司法实践及我国国民的文化素质来考虑。
参考文献：
[1]陈兴良.违法性认识研究.中国法学，2005（4）.
[2]刘明祥.错误论.中国法律出版社、日本成文堂联合出版.1996年版.
[3][日]大谷实著.黎宏译.刑法总论.法律出版社.2003年版.
[4]齐文远.刑法学.北京大学出版社.2007年版.
[5][日]大塚仁著.冯军译.刑法概说.中国人民大学出版社.2003年版.
[6]高铭暄，马克昌.刑法学.北京大学出版社、高等教育出版社.2000年版.
[7]杨金彪.社会危害性应当是犯罪故意的认识内容.云南大学学报（法学版）.2005（1）.
[8]黎宏.违法性认识的内容及其判断.刑法评论.2006年.
[9]谢望原，钱叶六.违法性认识与犯罪故意关系论.刑法评.2006年.
关键词 违法性认识 违法性认识的内容 社会危害性
中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）06-023-03
所谓违法性认识，是指行为人对自己行为是否违法法律规范的一种认识。从古代的法律来看，正如罗马格言“不知法律不免责”所论，违法性认识与否，并不影响定罪归责。随着刑法理论的发展，违法是客观的，责任是主观的，这是大陆法系刑法理论中的一个基本理论。在考虑对行为人进行主观归责的时候，是否要对其行为的违法性之认识呢？这就是一个违法性认识要与不要的问题。同时，关于违法性认识中“认识”的内容又有不同的见解，本文介绍大陆刑法中的三种看法。基于我国刑法对违法性认识无明文定性，就需要介绍我国刑法学界关于违法性认识内容的相应看法，同时结合我国相关条文来分析违法性认识与社会危害性的关系，用以了解我国刑法学界对于违法性认识的相关理论。
一、违法性认识的判断
违法性认识的判断，也谓之违法性认识在刑法中地位，是指违法性认识对犯罪故意成立与否的影响。在大陆法系国家，主要存在以下几种观点：
（一）违法性认识不要说
此说认为，犯罪故意的成立，只要求行为人认识到犯罪事实，并不需要行为人具备违法性认识，也不需要其具备违法性认识的可能性。这种学说是基于心理责任论，它是对违法性认识的一种绝对否定。违法性认识不要说有违反责任主义的嫌疑，因而，在目前的德日刑法学界主张这一学说者几乎近无。
（二）违法性认识必要说
违法性认识必要说，是指违法性意识是认定行为人的故意成立的必备要件。此说有具体可分为以下几种学说：
一是严格故意说。此说基于道义责任论的立场，认为无论是自然犯还是法定犯，成立故意犯罪都必须以违法性认识为要件。该说认为，违法性的意识是故意不可缺少的、本质的要素，是区别故意与过失的分水岭。在严格故意说看来，存在违法性错误的场合，就阻却故意的成立；但是，行为人对违法性认识错误存在过失，并且法律条文对过失有规定时，成立过失犯。
严格故意说受到了以下批判：首先，针对确信犯、激情犯、常习犯，这些行为人或欠缺违法性认识或违法性认识已磨灭，然而在处罚时却得加重处罚，根据严格故意说，这一点难以得到解释。其次，有些场合实在难以证明行为人的违法性认识，若根据严格故意说，将会致使一些犯罪分子逃脱法律对其应有的制裁。
二是自然犯与法定犯区别说。该说以社会责任论为基础，认为在判断行为人是否具有违法性认识时，应该对所犯罪行加以区分。认为若是自然犯，成立故意犯罪不需要违法性认识，自然犯是属于反社会的行为，而这种维护社会的理念已经根植于公民的脑海中，所以在行使这种反社会行为时并不要求行为人再有违法性认识。与自然犯对应的是法定犯，法定犯又称行政犯，是指行为本身并无最恶性，而是由于违反行政法规中的禁止性规范并由行政法规中的刑事处罚则即附属刑法予以规定的现代性犯罪。从法定犯的概念可以看出，法定犯是国家规定的特有的犯罪类型，这些罪行为为特有的领域特有的人所设定，所以在实施这类型犯罪时，要求行为人必须要有违法性认识。
自然犯与法定犯区别说在一定程度上具有意义，然而，它不可避免的受到了以下批判：首先，在处理具体刑事案件时，区别说要求必须划清自然犯与法定犯的界限，而在很多情况下很难判定某犯罪到底是法定犯、行政犯，还是自然犯，在实践中很难对此加以严格区分。其次，在处理具体的刑事案件时，所谓自然犯与法定犯的区分任务是交由法官处理的，然而在处理个案时，法官们难免会由于个人见解不同而发生分歧，这就导致了执法不一甚至执法不公的现象，从而有损法律的权威性。
三是限制故意说，也称为违法性认识可能说。此说基于人格责任论的立场，认为成立故意犯罪，不需要现实的违法性认识，只要有违法性认识的可能性存在即可。在限制故意说看来，在判断行为人是否具有违法性认识的可能时，应当对行为人的性格、人格、受教育程度、精神状况、对事实的认识程度加以考量。若根据个人的具体情况判断出行为人具有违法性认识的可能性，行为人依旧行使了该行为，则认为行为人具有反社会性的人格，从而应对其加以处罚。
限制故意说也受到了相应的批判：第一，它认为成立故意并不需要具有现实的违法性，只要其具备违法性认识的可能性即可。然而没有现实的违法性认识，行为人就不可能基于违法性认识而做出停止犯罪的思考及举动。第二，判断故意与过失的分水岭是违法性认识，然而这种可能性使得违法性认识的界限模糊不清，从而混淆了故意与过失。第三，到底以什么样的标准来判断行为人违法性认识的可能性并没得到明确规定，可能导致处罚不公，从而有损法律的公正性。
（三）责任说
此说批判历来将故意与过失一并作为责任的要素或形式的见解，在该说看来，违法性认识与违法性认识的可能性应当是与故意不同的责任要素。即犯罪事实的认识属于构成要件要素，而违法性意识的可能性，具有在行为意思形成的过程中形成反对动机的机能，显示出适法行为的可能性，只要它存在，对违法行为的行为人就产生了非难可能，所以它是责任的要素。违法性认识错误与故意的成立无关，在这种错误不能避免地场合才阻却责任；而在可能避免地场合，仍需成立可以减轻的故意犯。
责任说在一定程度上与不要说并无实质区别，从而受到了以下批判：在责任说看来，违法性认识即违法性认识可能性作为责任要素加以解释，这一点是有争议的。执这一观点的认为，一般仅用事实故意来划定故意的范畴，作为作为故意犯本质的违反法规范的行为人的积极的人格态度不能仅从事实的故意中加以讨论。 二、违法性认识的内容
违法性认识在德国法学家李斯特看来有形式的违法性与是指的违法性，但在此所论的违法性一般是指实质的违法性，即一般认为是意识到自己的行为违法所不容许的，或者实质上是违法的。那么，违法性的内容到底为何？这在今年来的刑法学界备受关注，涌现出一下几种观点：
（一）违反前法律规范说
所谓前法律规范，是指在法律之前的人类社会的所有规范，包括伦理道德、社会风俗、政治法律等各个方面的规范。这种学说起源于李斯特和迈耶，在日本有一定得影响，过去受到以道义责任论为前提且采取严格故意说的泷川幸辰、小野清一郎的支持。他们将违法性认识理解为“反条理性的认识”（泷川幸辰）、“违反国民的道义的意识”（小野清一郎）或者“反社会的认识”（平场安治）等等。
根据违反前法律规范学说，所有违反人类自然规则的行为都必须受到惩罚，这在一定程度上有利于严惩犯罪，有效的防止行为人将没有故意作为逃避刑事制裁的借口。然而，这也是其弊端所在，倘若以违反一切自然法则为处罚依据，这必将导致处罚范围的扩大，使得人心惶惶，人们得时时刻刻注意自身的言行，一个道德上微小的错误甚至失误就会受到法律的制裁，这从很大程度上来说，不利于社会的安定及国家秩序的维持。众所周知，法律与道德、法律与风俗习惯等并不是对等的，所以这种不加区分的将所有规范都加以处罚的行为是不符合现实，不符合人理常伦的。
（二）违反一般法律规范说
所谓一般法律规范，是指所有法律部门法律学科的规范，不仅仅只有刑法规范，还包括民法、行政法、经济法等各个领域的法律规范。在违反一般法律规范说看来，行为人只要具有其中一个法律领域的认识即可，并不一定硬性要求认为其为刑法所禁止。此说在当前的日本属于通说地位，例如大谷实教授所言：“为认定故意责任，必须要求行为人认识到自己的行为时法律上所不允许的，即对违法性有认识......而主张违法性认识是‘反常识性’之类的前法律规范违反意识的见解则是不妥的......行为人只要具有为法律所不许可的意识就够了，不要求其具有会受到刑法处罚的‘可法的违反刑法意识’。但是，仅有在实施违法行为这样的暧昧意识还不够，必须具有意识到该行为是法律所不许可的”。在我国也得到了许多学者的支持，比如刘明祥教授就指出“在我们看来，把违法性认识解释为违反法律规范或法律秩序的意识较为合适”。
违反一般法律规范说虽然处于通说地位，但同时也受到了质疑与批判：首先，该说有扩大刑事处罚的嫌疑，有些行为虽然为民法等其他法律所禁止，但是并不一定就具有违法性，并不一定都受到刑事处分，因为刑法中所谴责的对象是符合构成要件的行为。若只要违法了其中任一法律规范就得加以处分，这不免扩大了刑法的处罚范围，削弱了其他部门法的作用。其次，一般法律规范所涉及的范围十分广泛，司法执法者、法学学者等专业人士尚不能全面掌握，虽然当今社会公民的法律素养在不断提高，但若要求公民全面掌握各个法律学科乃至法律条文不免有点强人所难。
（三）违反可罚的法律规范说
该说也被称之为可罚的刑法违反意识说或特殊刑法的违法性意识说，在该说看来，违法性认识仅仅是针对一般的法律规范而言是不对的，违法性认识所认识到的内容必须是刑法规范范畴的，这种违法性认识只有在刑法中具有可罚性，才能受到处罚。它是最近关于违法性认识的学说中比较有力的见解。如町野朔教授指出：（1）作为犯罪成立要件的违法性和行为人的认识对象的违法性并不必然同一的；（2）从责任说的立场来看，作为认识对象的“违法性”，也应当从是不是足以形成不实施违法行为的反对动机的角度来加以决定，将法律效果作为认识对象加以考虑，这是理所当然的；（3）既然说刑法威慑具有抑制违法行为的机能，那么，对没有也不可能认识到自己行为的可罚性的行为人进行谴责，就是认可和通过刑罚抑制犯罪的刑罚目的无关的刑法上的责任。因此，要求对自己行为的具体的可罚性的认识即“可罚的违反刑法的认识”。
违反可罚的法律规范说受到的最主要的批判在于：可罚的法律规范以为着行为人具有违反刑法规范并将受到刑事处罚的意识，这就要求行为人具有区分其行为是刑法还是民法还是法律所禁止，这对大多数人来说是比较困难的。同时，批评意见认为，不是只有具有可罚性的违法性认识才能阻止行为人的行为动机，只要行为人认识到自己的行为违法即可阻止其自身的行为。
不难看出，以上三种学说各有所长，同时也各有弊端。本人认为，我们应当坚持违法性认识的内容是违反可罚的法律规范说，理由如下：首先，这是罪刑法定原则的基本要求，所谓罪刑法定，是指什么是犯罪，各种犯罪的构成要件是什么，有哪些刑罚方法，各种刑罚方法如何使用，对各种具体犯罪应在什么样的幅度内裁定决定刑罚等，均只能由刑法明文加以规定。从罪刑法定的基本要求可以看出，刑法对什么事犯罪等都有具体的明文规定，行为人能通过具体的刑法条文明确了解到自身行为的后果，在这意义上，“违法性意识”所意识到的内容就是刑法中可罚性的条文规范及其法律后果。其次，是基于犯罪构成理论的基本要求。再次，它符合法治社会的基本要求，要求行为人具有可罚性的违法性认识，人们只有在具有了这种可罚性的违法性认识的前提下，才能安心的从事自身的工作及生活，而不让他们感受到自己的任何一个细微行为都将受到法律的约束与制裁，这在一定程度上维护了公民的自由权利。因此，本人认为违法性认识就是认识到自己的行为为刑法所禁止。
三、我国刑法中违法性认识的相关理论
由于受前苏联的影响，我国刑法中不设置有关对法律的不知或者误解的规定，而又刑法学说来解决。因而，针对违法性认识，我国现行刑法也并未就违法性认识与犯罪故意的关系及其对刑事责任的影响问题做出规定，而只在《刑法》第14条第1款中规定：明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。不难发现，我们在认定犯罪故意时，对违法性认识并没有做出具体规定。那么，违法性认识与社会危害性认识的关系如何呢？违法性认识与犯罪故意的关系又是怎样呢？ （一）违法性认识不必要说
该说也被称为是社会危害性认识必要说。根据该说，在认定故意犯罪时，不需要行为人具有违法性认识，但是一定要求其具有社会危害性认识。主张社会危害性认识是犯罪成立的必备要件，而违法性认识则不是。
该说又可以分为无限制不必要说和限制不必要说。持无限制必要说的学者认为“社会危害性应当是犯罪故意的内容，那么‘刑事违法性’是否也应当是犯罪故意的内容呢......就我国目前文化水平来看，应当坚持犯罪构成中的故意要素不应当要求行为人认识到其行为‘刑事违法性’”。而限制不必要说则认为，违法性认识一般情况下不是犯罪故意的内容，但是在特定情况下，若没有违法性认识，犯罪故意就不成立。此说在我国处于通说地位，按照法律的规定，犯罪故意的认识因素为行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，从这一点看来，犯罪故意的认定之要求行为人明知自己的行为与结果具有社会危害性，并不要求行为人认识到行为的刑事违法性。总而言之这一法律规定是正确的。然而，也存在例外，一行为本不为法律所规定为犯罪，但是在后来的某个特殊时期或特殊情况却被认定为犯罪。若果行为人确实不知道法律在这一特殊情形下禁止了这一行为的，就很难说他具有犯罪故意。
（二）违法性认识必要说
该说认为，违法性认识是犯罪故意成立的必备要件，相反，犯罪故意的成立并不要求具有社会危害性。对行为人的要求，并不是要求其具有社会危害性认识，社会危害性一般为立法所明确知道，甚至可以是国家的思想观念。我们不能根据社会危害性就对行为人加以处置，这样会导致社会的混乱，甚至会出现对法治的破坏。从这一意义上来说，犯罪故意的成立，都是要求行为人具有违法性认识。
（三）违法性认识与社会危害性认识同时必要说
该说认为，只有两种认识同时具备了，才能成立犯罪故意。成立犯罪的故意，在要求行为人认识到其行为的社会危害性的同时，要求其认识行为的违法性。
（四）违法性认识与社会危害性认识择一说
该说认为在认定故意犯罪时，只要具备两种认识之之一即可。我国赵秉志教授是该学说的倡导者，在他看来，犯罪故意的认识的不是仅指违法性认识，也并非仅指社会危害性认识，亦不是要求同时具备这两种意识，而只要求具备两种认识之一即可。
以上四种学说各有利弊，本人支持违法性认识与社会危害性认识择一说的观点，因为通过其概念不难发现这更加符合我国《刑法》十四条的规定及有利于我国司法实践。
四、结语
我们在承认违法性认识积极的一面时，也不能忽视了其消极的一面。关于违法性认识要与不要，要求我们学习法律的人结合本国的实际情况来抉择。从我国的司法实践来看，大多站在违法性认识不要说的立场；关于违法性认识的内容，我们要站在客观的角度来评价各种学说的利弊，不能将其它国家的通说照搬照抄过来。到底是坚持违反前法律规范说，还是违反一般法律规范说亦或是违反可罚的法律规范说，应该结合当前中国司法实践及我国国民的文化素质来考虑。
参考文献：
[1]陈兴良.违法性认识研究.中国法学，2005（4）.
[2]刘明祥.错误论.中国法律出版社、日本成文堂联合出版.1996年版.
[3][日]大谷实著.黎宏译.刑法总论.法律出版社.2003年版.
[4]齐文远.刑法学.北京大学出版社.2007年版.
[5][日]大塚仁著.冯军译.刑法概说.中国人民大学出版社.2003年版.
[6]高铭暄，马克昌.刑法学.北京大学出版社、高等教育出版社.2000年版.
[7]杨金彪.社会危害性应当是犯罪故意的认识内容.云南大学学报（法学版）.2005（1）.
[8]黎宏.违法性认识的内容及其判断.刑法评论.2006年.
[9]谢望原，钱叶六.违法性认识与犯罪故意关系论.刑法评.2006年.