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摘要：在建设社会主义法治国家及社会转型期的双重背景之下，我国正进入诉讼爆炸时期，不仅各类案件不断增多，对公平正义的实质要求亦不断提高，面对扑面而来的诉讼大潮，我国有限的司法资源越发显得捉襟见肘，我国刑事诉讼证人出庭率一直很低，这是困扰司法实践的一个重大难题。因受制于多重复杂因素，证人全部出庭或者绝大部分证人出庭作证不现实，我们可否换一种思路来寻求解决之道呢？进一步说，真的有必要让所有或者绝大部分证人都出庭作证吗？笔者认为，如果要求所有的证人都出庭接受质询不仅不现实，而且也没有必要，至少对于那些双方当事人不存在争议的证人证言，要求这些证人出庭更显得必要性不足。对证人出庭作证率低的解决新机制的探索和构筑已是刻不容缓。这在一定程度上发衬出证人出庭契约制度的必要性：它不仅提高了诉讼效率，节约了司法资源，而且契合了正在兴起的恢复性司法的崭新思潮，令人眼前一亮。本文试图分析德日两国的证人出庭契约的立法概况，阐述在中国建立证人契约制度的必要性，试图构建一种适合我国国情的证人出庭契约制度，并分析了证人出庭契约制度在我国建立的障碍及其克服。
关键词：证人 出庭 契约 设想
一、证人出庭契约的基本问题阐述
我国辩诉交易第一案②是我国明确采用辩诉交易方式审理的第一案，也是到目前为止唯一的一个案例。不容否认，在该案中存在辩诉交易“典型的辩诉交易，只有公诉人、被告人的参与，并相互达成一种契约关系”而在该案中还同时有被害人的参与，使得这一交易不再属于纯粹的辩诉交易，而是在被害人与被告人之间产生了另一种契约关系：刑事和解"刑事和解发生在被害人与犯罪人之间，由司法人员居中调停，或对和解结果予以确认"在我国第一起辩诉交易案件中，不仅同时出现两种契约关系，参与主体也由两方主体变为三方主体，令人关注，引人思索"笔者认为，该案的成功办理是对刑事契约理论与实践的全新突破，是在辩诉交易和刑事和解的基础之上，将过去截然划分的两种刑事契约有机地融合起来，创造了刑事契约机制的本土化解决模式，其作为一种极具创新性的纠纷解决模式，值得学界探讨与研究。本人认为通过此案我们可以将契约引入刑事诉讼证人出庭作证环节。
证人出庭契约是控辩双方在开庭审理前，就庭前提供证言的证人是否出庭接受质证而达成的契约。它包含两个方面的内容：一是双方当事人对证人庭前陈述内容没有争议从而就该证人无需出庭接受质询而达成的合意；二是对有争议的证人庭前陈述，双方一致要求该证人出庭作证所达成的合意。双方合意确定应当出庭的证人，法院应传唤证人出庭并通过一系列的制度保证其到庭，相关当事人亦应履行协助证人出庭的契约责任。
通常来说，证人作证形式一般分为两种：一种是在庭前提供证言的证人出席法庭并接受质证，另一种是在庭前提供书面证言或口头陈述形成证言笔录而不出席法庭接受质证。为了审查判断证人证言的真伪以及保证当事人的质证权，要求证人出庭接受控辩双方的交叉询问，是现代刑事诉讼制度的重要内容，这在大陆法系体现为直接言词原则，在英美法系则表现为交叉询问规则或传闻证据排除法则，而证人庭前陈述或者笔录恰恰是传闻法则所排除的对象。按照英美法系的传闻证据排除法则，不出庭的证人庭前陈述都是传闻，除了符合法律规定的例外，一般应予以排除。虽然证人出庭是各国的通例，但也并不是所有的证人都要出庭，各国刑事诉讼制度中基本上都有证人不出庭的例外规则。从各国的情况来看，在证人不出庭的情况下，采用证人庭前陈述的条件包括以下几种：（1）因存在必要性和可信性而采用，如美国证据规则中规定的作为传闻排除法则例外的证人濒死陈述、不利益陈述、关于个人历史和家族史的陈述等；（2）因存在必要性和公正性而采用；（3）因当事人的同意而采用；（4）为程序目的而采用。其中证人庭前证言因当事人的同意而采用的制度，即为证人作证形式契约。
二、德日证人出庭契约的立法概况
德国证人出庭契约包括两方面内容：一是经当事人同意宣读证人庭前笔录代替证人出庭；二是在公诉人、被告人及其律师同意的情况下，证人作证无需宣誓《德国刑事诉讼法》第251条第1款规定：“有下列情形之一时，允许以宣读以前的法官讯（询）问笔录代替讯（询）问证人、鉴定人或者共同被指控人………（4）检察官、辩护人和被告人同意宣读。”该条第2款规定：“被告人有辩护人时，如果检察官、辩护人和被告人对此同意，可以宣读另一次讯（询）问笔录或者宣读包含被指控人书面陈述的证书来代替讯（询）问证人、鉴定人或者共同被指控人。除此之外，只有在证人、鉴定人或者共同被指控人死亡，或者处于其他原因在近期内法院不能对他予以讯（询）问的情况下，才准许宣读。”③根据《德国刑事诉讼法》第420条第1款和第3款的规定，在簡易程序中，经被告人，辩护人和检察院的同意，并且以他们审判时在场为限，对证人，鉴定人或者共同被指控人的讯（询）问，允许以宣读以前的讯（询）问笔录以及宣读含有出自他们的书面声明文件而代替。易言之，就是以宣读书证或者先前的询问笔录来代替证人作证。虽然证人被要求在宣誓情况下作证是一项原则，但是在实践中，进行宣誓已经成为例外情况，因为法庭和当事人经常同意接受未经宣誓的证言。根据《德国刑事诉讼法》第61条第5项的规定，公诉人、被告人及其律师同意的情况下，证人作证无需宣誓，在司法实践中，法庭通常承认默示同意的证人出庭或宣誓，除非该证言至关重要。④
《日本刑事诉讼法》第326条规定：“关于检察官和被告人已经同意作为证据的书面材料或者供述，在经过考虑该书面材料写成时的情况或者作出供述时的情况后，以认为适当时为限，可以不受第321条至前条规定的限制而将其作为证据。”该法第327条规定：“在经过检察官和被告人或者辩护人同意后，将文书和内容或者可以预料到的若在公审期日到场时将作出供述的人，也可以将该书面提出时，法院即使不调查该文书或者作出供述的人，也可以将该书面材料作为证据。在此场合，并不妨碍对该书面材料的证明力进行争辩。”⑤从上述日本刑事诉讼法所规定的的证人出庭契约的内容来看，似乎不如德国刑事诉讼法规定的明确而具体，尤其是条文中未出现证人一次而用的是“作出供述的人”，结合上下文来分析“作出供述的人”实质上就是证人。 由此可见，德、日两国都有证人出庭契约方面的立法文件，试想，这种证人出庭契约如果在我国出现，是否可以从根本上提高证人的出庭率？是否节约了司法资源？是否也会促进法治社会的健康发展呢？
三、我国建立证人出庭契约制度的必要性及设想
1. 我国建立证人契约制度的必要性分析。尽管我国立法并没有设立传闻证据排除法则，然而刑事诉讼法所体现的直接言词原则也同样要求证人出庭接受质证。我国刑事诉讼证人出庭率一直很低，困扰着司法实践。既然证人全部出庭或者绝大部分证人出庭作证因受制于多重复杂的因素而不现实，笔者尝试换一种思路来寻求解决之道。如果要求所有的证人都出庭接受质询不仅不现实，而且也没有必要，至少对于那些双方当事人不存在争议的证人证言，要求这些证人出庭更显得必要性不足。这在一定程度上发衬出证人出庭契约制度的必要性： 第一，允许当事人协议确定证人是否出庭可以提高诉讼效率。效率也是刑事诉讼所追求的的重要价值之一，即在追求发现真实目标的同时，也要兼顾效率的目的。有学者认为，特定条件下的证人庭前陈述可采性规则，就是有助于实现上述目标双丰收的规则。⑥例如，在控辩双方对证人陈述所涉及的事实不存在争议的情况下，可将其采纳为证据，而不需要叠床架屋式的非要传唤证人出庭作证不可。证人出庭契约的前提是双方当事人对证言的内容及其真实性没有异议，这种情况下再让证人出庭接受交叉询问，不仅对证人是一个巨大的负担，对控辩双方来讲，也是一个费时费力的做法。再如，对同一事实问题有若干证人可以证明，如果若干证人的证明一致，能够说明案情，则没有必要传唤每个证人出庭作证，而仅选择其中的一部分出庭即可。第二，可以提高证人有效出庭率。我国刑事诉讼中证人出庭率一直备受诟病，理论界和实务部门对于我国刑事诉讼中证人出庭率低的危害和原因提出了很多看法，然而大豆忽略了一个重要问题，那就是将案件中那些实质上没有必要出庭的证人也算进分母中了。再加上我国刑事诉讼法规定了较为宽松并且含糊的证人不出庭条件，导致了所有的证人好像都应当出庭，但实际上又缺乏明确的必须出庭的标准和条件，导致了绝大多数证人不出庭的问题。笔者认为，控辩双方达成的证人出庭契约是判断证人是否有出庭必要的重要标准之一。控辩双方对于证人证言的真实性没有异议而认为没有必要出庭的证人，可以排除在必须出庭的证人范围之外。控辩双方达成的证人出庭与不出庭的契约，将不必出庭的证人证言提交法庭，同时，通过控辩双方和法院的共同努力，保证必须出庭的证人都到庭接受当面质证。这样就避免了由于毫无控制的使用证人庭前陈述而导致的庭审质证非实质化，又在控辩双方一致同意的情况下合理减少了传唤出庭的证人数量，从而做到确保该出庭的证人能够出庭，提高证人的有效出庭率。第三，也是最重要的一点，证人出庭契约可以提高当事人主体地位并且对案件事实的认定发挥实质性的作用，从而提高刑事判决的可接受性。
2.我国建立证人出庭契约制度设想
鉴于德日国家证人出庭契约有一定的合理性，笔者认为可以构建我国证人作证契约制度，我国证人出庭契约制度应当主要包括以下内容：
（1）.契约主体是控辩双方。尽管证人出庭作证契约针对的是证人是否出庭，但是与证人并非直接发生关系。因此该契约只反映控辩双方的意志而不必经过证人同意。另外，证人出庭契约是控辩双方的自由选择，法院不参与其中，尽管法官对证人出庭契约有审查权，但是也仅仅停留在自愿性审查上，因此不是证人出庭契约的主体。
（2）.契约的内容是对证人是否出庭进行约定。控辩双方对彼此无异议的证人庭前陈述或者书面证言，约定该证人无需出庭接受质证。
（3.）契约对双方当事人和法官都有约束力。证人出庭契约的法律效果是：对于双方同意不出庭的证人庭前笔录或书面证言，可以作为证据提交法庭而无需该证人出庭接受质证。就当事人而言，不得在法庭上对经合意不予出庭的证人的庭前笔录或者书面证言予以争执，通过合意的形式承认了该证言的真实性；就法官而言，经双方合意可以不出庭接受质证的证人证言或庭前笔录取得了证据资格，得以进入法庭审查判断的视野，但是其效力仅此而已，该证言的证明力大小，由法官根据案件的其他证据综合裁量。
（4）.以庭前证据展示程序为依托。如果控辩双方在庭前不进行证据交换，那么双方就没有对证人庭前陈述的内容交换意见的平台，更难以就证人是否出庭达成合意。在证据展示程序中，控辩双方将证人庭前陈述的内容进行展示，双方没有异议的证言，该证人也无需出庭进行质询。在某些情况下，双方对于数份内容基本一致的数个证人的庭前陈述，可以只选择其中某一证人出庭作证。在庭前證据交换过程中，控辩双方就证人不出庭的问题达成合意，作为庭前审理争点的一部分。双方一致认可的证人庭前陈述将不作为争点提交法庭，法庭对双方无异议的证人证言，可以经过形式审查之后即赋予其证据资格。
（5）在庭前证据展示程序中，控辩双方交换各自的证人证言及证人信息，对于没有争议的证人证言，可以约定将书面证言提交法庭而无需传唤该证人出庭接受质询。对于有争议的证人证言，双方约定该证人应出庭作证，各方对于己方应出庭的证人负有保证其按时出庭的义务。为了方便法庭掌握证人出庭情况，双方应将出庭和不出庭的证人名单和证人基本信息以书面形式提交法庭。
（6）在证据立法上，可以将双方当事人同意不出庭的证人证言作为证人出庭作证的例外。一般情况下，证人在法庭以外做出的证言笔录，除法律另有规定外，不得在庭审时提出，更不得作为定案的根据。但是，经开庭前的证据展示，检察官，辩护人和被告人均表示对证言笔录没有异议的，可以在庭审时宣读证言笔录，而无需证人出庭，该证言的证明力由法官自由裁量。
（7）人民法院在接到双方当事人达成的证人出庭契约之后，进行形式审查。法院认为适当的，即可以在庭审中将庭前证言作为证据适用，无需传唤该证人出庭。在尊重双方意见的同时，人民法院应当保留必要的审查权。在人民法院认为不传唤证人出庭将严重影响案件事实认定的情况下，人民法院可以做出传唤证人出庭作证的决定。 （8）证人作证契约应采用书面形式。证人作证形式契约涉及控辩双方认为哪些证人需要出庭，哪些书面证人证言可以提交法庭等比较复杂的问题。需要通过书面形式来表达和固定。控辩双方在证据展示中就证人作证问题达成合意之后，需在开庭前将书面材料提交法庭。
然而，上述契约制度能否实现，还有一个前提性的问题是否可以解决，那就是控方能否就被告人同意契约给予量刑上的减轻考量。比如说，有控方证人不敢出庭作证，但该证人对探访指控犯罪事实又非常重要，那么控辩双方是否可以通过契约认可该证人的言词证据，但前提是控方能否就被告人同意契约给予量刑上的减轻考量。笔者认为，控辩双方是否可以通过契约认可该证人的言词证据，但前提是控方能否就被告人同意证人出庭契约给予量刑上的减轻考量，可以给予被告人从轻、减轻或者免除处罚。
四、中国引入证人出庭作证契约制度的障碍及其克服
1 中国引入证人出庭作证契约制度的障碍
任何有利于提高诉讼效率和经济性的措施和制度都是正当程序所要求的诉讼制度，符合制度经济学的原理。证人出庭作证契约体现当事人的程序主体地位，是私法自治在公法领域的延伸，同时又可以彰显程序公正，促进实体公正，限制法官恣意，弥补立法缺陷，更有利于提高诉讼效率，降低诉讼成本。正是证人出庭契约制度在这些方面的诱惑，使我们自然地会想到移植证人出庭作证契约制度。但盲目移植所谓先进的法律制度无疑是危险的，任何一种先进法律制度脱离了它赖以生存的制度基础就成了落后的法律制度，正所谓“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳”。如果我们不具备证人出庭契约制度所赖以发展的制度环境基础，移植过来也会造成“水土不服”。事实上，我国相关立法或司法解释中已经有证人出庭契约、证据契约制度的若干规定，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定（以下简称《规定》）中证据契约中的相当一部分内容已经得到承认。如举证期限契约、选择鉴定契约、证据交换契约、自认契约等。但这些规定的“契约”并非真正意义上的证人出庭作证契约，受到法院的过多干预，如双方当事人对举证期限的约定必须“经人民法院认可”，但什么情况认可什么情况不认可又缺乏相关规定，随意性太强；又如我国的自认不仅受到限制而且对法院也并没有完全的约束力。这在一定程度上限制了“证人出庭作证契约”的适用。证人出庭契约制度不仅对公民权利观念有要求，而且对诉讼模式的选择也很苛刻。笔者认为我国目前引入证据契约制度面临较大障碍。
①公民权利观念淡薄，证人出庭契约制度缺乏实效性基础
权利观念是指特定的社会成员对权利的认知、主张和要求，改革开放以来，我国公民的权利观念有所提高，公民的权利意识大大增强了。但就整体来看，我国公民的权利观念仍远远落后于现代法治建设进程的要求，制约着我国法治化的进程。公民习惯于服从权力，而不习惯、甚至不敢用法律来维护自己的利益。几千年来的历史文化传统使人们习惯于用情感、伦理、道德来调节人与人之间的关系，对于通过法律来调节人际关系的做法不屑一顾，人们理想的社会是“无讼”社会。尽管现在越来越多的人已经不再把打官事看作不光彩的事情，但：“情为上”、“和为贵”的“无讼”传统观念仍然具有一定影响。对于权利，没有主动追求，只知被动承受，人们没有形成主动追求权利的习惯。在证据契约制度中，当事人是程序主体，当事人的这种程序主体意识推动着其对诉讼程序的积极参与，并在诉讼过程中积极处分自己的诉讼权利，并在恰当的时候缔结证据契约。而程序主体意识来源于权利观念的形成与加强。契约观念在一定程度上就是权利观念的反应，权利观念是证据契约得以构建的文化基础与心理基础。证据契约的实现离不开诉讼主体权利观念的驱动，权利观念越强，驱动越大，权利观念越弱，驱动越小。但权利观念的驱动功能又要受到多方面限制，如公民思想、道德及文化素质不高，就会妨碍程序主体意识的形成，从而公民权利观念对证据契约的驱动功能就会削弱，证据契约的实现就会受到制约。因此，我国公民权利观念的淡薄与“厌讼”的心态自然是和证据契约的理念、制度琴瑟不合，在此环境之下即使建立证据契约制度，也会缺乏实效性基础，无法实现预想的功能与目标。要在我国建立证据契约制度的基本作业之一就是提高公民权利观念。这可以通过多种途径实现，如加大法治宣传与教育力度，提高公民素质，克服传统思想，使公民树立牢固的权利观念、权利本位意识和自由平等精神，进而形成体现自由、平等、选择与理性正义价值观，提高公民参诉意识与能力，使公民真正成为程序的主体，能充分理解并运用证据契约这一有效手段解决纠纷维护权益。
②职权主义诉讼模式。证人出庭作证契约制度诉讼模式基础缺乏
我国现行刑事诉讼程序中法院职权干预的弱化以及相应的当事人处分权的强化。但从刑事诉讼基本模式的角度看，现行刑事诉讼体制依然属于职权主义类型。具体表现在以下几个方面：
第一，各具体的诉讼程序的开始、进行和终结，法院具有主动性和决定性。当事人虽然是平等的诉讼主体，但实际上他们在诉讼中的能动作用受到很大遏制，很多重要程序如保全程序、执行程序的启动与否仍可由法院决定，法院可以在当事人没有申请的情况下启动这些程序。
第二，法院可以在当事人负举证责任的同时，依职权积极主动地收集证据，并将此作为认定案件事实的根据。尽管新刑诉诉法已将试行民诉法中规定的“全面、客观地收集和调查证据”，改为“全面客观地审查核实证据”，但同时又规定“法院认为审理案件需要的证据，法院应当调查收集”。为法院独立收集证据留下了自由裁量权。法院在作裁判时，往往对当事人依举证责任提供的证据不予考虑，而完全将自己独立收集来的证据作为裁判的根据，表现出明显的职权干预性。
第三，法官在庭审中过于主动、积极，当事人处在消极、被动的地位。在法庭审判中，法官控制、指挥诉讼，当事人彼此间的对抗作用受到很大的遏制。法官甚至可以打断当事人辩论。
根据以上分析，可以认为我国的刑事诉讼仍然属于职权主义诉讼模式。这就成为建立证人出庭契约制度的基础性障碍。我们在职权主义诉讼模式下不仅无法移植證人出庭契约制度、证据契约制度，连目前已经具有的类似于证据契约的相关规定也难以贯彻实施。最典型的即为在最高人民法院若干司法解释里规定的自认制度，该制度建立的基础是约束性辩论主义原则，是法院对案件事实的非职权探知，而我国职权主义诉讼模式显然不符合自认制度所要求的体制环境。同理，在没有完全实现模式的转换之前，将证据契约制度移植到我国便会“水土不服”，在实践中无法正常运行，成为看上去很美的一种 “摆设”。 2 证人出庭契约制度障碍的克服
如上所述，要在中国建立具有实效性的证人出庭契约制度还面临较大的障碍。为了克服这种障碍，笔者认为需要完成两项基本作业，一是提高公民的权利意识，一是完成职权主义诉讼模式向当事人主义诉讼模式的转型。以下分述之。
①提高公民的权利意识
要在我国建立证人出庭契约制度的基本作业之一就是提高公民权利意识。这可以通过多种途径实现，如加大法治宣传与教育力度，提高公民素质，克服传统思想，使公民树立牢固的权利观念、权利本位意识和自由平等精神，进而形成体现自由、平等、选择与理性正义价值观，提高公民参诉意识与能力，使公民真正成为程序的主体，能充分理解并运用证人出庭契约这一有效手段解决纠纷维护权益。具体而言，有以下三个方面：
首先，要树立公民的权利观念。这是对中国传统法律文化“义务本质”反思的结果，也是发展社会主义商品经济，建立民主政治和法治社会的需要。强化权利观念，可以使广大人民群众当家作主的原则得以真正体现，在广泛的经济、社会活动中充分地适用权利，发挥其创造性，同时尊重维护他人的权利。树立正确的权利观，应当包括对权利概念、性质、来源的正确认识；行使权利的自主意识和觉性；权利行使时的求实态度与自律观念；建立和完善权利行使机制的使命感和创造精神等。这种权利观首先是公民的，与以往只重视国家权力（利）是不同的，它是人民作为国家的主人在法律上的具体表现。
其次，要树立契约观念。商品经济的交换活动是通过契约的形式连接起来的。而契约具有平等、自主、自愿、互利、互相制约等特点。树立契约观念能够减少交换过程中的不确定、不安全因素。其法律含义在于通过明确契约双方的权利义务，使人们清楚地认识到自己所担任的法律角色，从而有效地选择自己的行为。契约观念的普遍化，是指这种观念延伸到更广泛的政治社会领域，使整个社会活动既充满活力，又有必要的约束，从而达到一种和谐的有序状态。
最后，要树立正确的诉讼观念。程序法是对实体法的保护手段。诉讼是适用法律的必要方式，是解决矛盾和纠纷的正当途径。由于传统法律文化的影响，人们对诉讼抱有一种深深的偏见。不管有理与否，都认为是很不光彩的事情。并往往把诉讼与受惩罚联系在一起。这在很大程度上使得人们不是通过正当的法律程序解决各种社会矛盾和纠纷，而是寻求法律以外的方式，这样就不能运用法律对其权利和利益进行有力保护。社会秩序是一种法律秩序，社会矛盾和纠纷如果只通过非正当途径解决，往往造成对正常法律秩序的破坏。因此，树立正确的诉讼观念，既是维护个人权益的需要，也是维护正常社会秩序的需要。
②诉讼模式的转型
在我国建立证人出庭契约制度的另一基本作业即转换刑事诉讼模式，建立当事人主义的诉讼模式。刑事诉讼模式的问题是个基本问题，不仅是制约证人出庭契约制度能否实现的关键，更是关系到证据制度改革、刑事审判方式改革等若干重大理论与实践问题。在当事人主义模式下，法官超然中立，当事人双方平等对抗，享有广大的处分权利并约束法官，法官受当事人辩论权的约束，仅能以当事人提交的证据作为裁判的依据，除非特殊情形不得主动另外收集证据。证人出庭契约与当事人主义诉讼模式在制度上的契合决定了证人出庭契约制度只有在当事人主义模式下才能建立和发展。因此，在没有转换刑事诉讼模式之前建立证人出庭契约制度是不现实的。值得说明的是，笔者建议转換刑事诉讼模式并非只出于建立证人出庭契约制度的需要考虑，单纯为了建立某一制度而改革诉讼模式是“削足适履”的不明‘智之举。无论是树立正确的公民权利观念还是转换刑事诉讼模式，其实都是社会发展的内在需要。如权利观念的树立，本身就是市场经济的内在要求。市场经济强调经济活动主体的多元性，强调主体的独立性、意志自由及主体平等，相应也要求作为经济活动的主体具备正确积极的权利观念。同时，正确积极的权利观念电是社会主义民主政治的观念前提，是依法治国的文化根基，是推动法治进程必不可少的力量。刑事诉讼模式的根本性转换不仅是建立证人出庭契约制度的需要，更主要的是市场经济体制的需要，市场经济下经济主体在经济交往中所具有的主体性和自主性要求建立当事人主义的刑事诉讼模式，以保护当事人意思自治。虽然从我们目前的条件来看我国还不适合建立证人出庭契约制度，但这并不是说我们—点有利条件也没有。如，“无讼”传统观念在一定程度上影响当事人权利观念的形成。但另一方面“无讼”观念下“和为贵”的思想又存在有利于证人出庭契约制度建立的方面。因为证人出庭契约本身要求处于对抗的当事人能够心平气和地谈判，达成合意。而“和为贵“的思想无疑有利于当事人从长远利益考虑，为免挫伤今后的长久关系而在诉讼中“得不偿失”，使当事人更愿意通过契约和和气气地协商达到证人出庭上的合意，既有助于纠纷解决，又不至于挫伤今后长远利益，使当事人在诉讼后仍能够继续较好地维持原有的关系。又如，职权主义诉讼模式并不适合建立证人出庭契约制度，但我们可以利用原职权主义法官职权探知的特点，在转换诉讼模式时保留小部分的法官依职权探知的权利，通过法官对证人出庭契约进行主动审查，排除无效的证人出庭契约，防止证人出庭契约非正当化，为证人出庭契约撤消制度提供合理依据。
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关键词：证人 出庭 契约 设想
一、证人出庭契约的基本问题阐述
我国辩诉交易第一案②是我国明确采用辩诉交易方式审理的第一案，也是到目前为止唯一的一个案例。不容否认，在该案中存在辩诉交易“典型的辩诉交易，只有公诉人、被告人的参与，并相互达成一种契约关系”而在该案中还同时有被害人的参与，使得这一交易不再属于纯粹的辩诉交易，而是在被害人与被告人之间产生了另一种契约关系：刑事和解"刑事和解发生在被害人与犯罪人之间，由司法人员居中调停，或对和解结果予以确认"在我国第一起辩诉交易案件中，不仅同时出现两种契约关系，参与主体也由两方主体变为三方主体，令人关注，引人思索"笔者认为，该案的成功办理是对刑事契约理论与实践的全新突破，是在辩诉交易和刑事和解的基础之上，将过去截然划分的两种刑事契约有机地融合起来，创造了刑事契约机制的本土化解决模式，其作为一种极具创新性的纠纷解决模式，值得学界探讨与研究。本人认为通过此案我们可以将契约引入刑事诉讼证人出庭作证环节。
证人出庭契约是控辩双方在开庭审理前，就庭前提供证言的证人是否出庭接受质证而达成的契约。它包含两个方面的内容：一是双方当事人对证人庭前陈述内容没有争议从而就该证人无需出庭接受质询而达成的合意；二是对有争议的证人庭前陈述，双方一致要求该证人出庭作证所达成的合意。双方合意确定应当出庭的证人，法院应传唤证人出庭并通过一系列的制度保证其到庭，相关当事人亦应履行协助证人出庭的契约责任。
通常来说，证人作证形式一般分为两种：一种是在庭前提供证言的证人出席法庭并接受质证，另一种是在庭前提供书面证言或口头陈述形成证言笔录而不出席法庭接受质证。为了审查判断证人证言的真伪以及保证当事人的质证权，要求证人出庭接受控辩双方的交叉询问，是现代刑事诉讼制度的重要内容，这在大陆法系体现为直接言词原则，在英美法系则表现为交叉询问规则或传闻证据排除法则，而证人庭前陈述或者笔录恰恰是传闻法则所排除的对象。按照英美法系的传闻证据排除法则，不出庭的证人庭前陈述都是传闻，除了符合法律规定的例外，一般应予以排除。虽然证人出庭是各国的通例，但也并不是所有的证人都要出庭，各国刑事诉讼制度中基本上都有证人不出庭的例外规则。从各国的情况来看，在证人不出庭的情况下，采用证人庭前陈述的条件包括以下几种：（1）因存在必要性和可信性而采用，如美国证据规则中规定的作为传闻排除法则例外的证人濒死陈述、不利益陈述、关于个人历史和家族史的陈述等；（2）因存在必要性和公正性而采用；（3）因当事人的同意而采用；（4）为程序目的而采用。其中证人庭前证言因当事人的同意而采用的制度，即为证人作证形式契约。
二、德日证人出庭契约的立法概况
德国证人出庭契约包括两方面内容：一是经当事人同意宣读证人庭前笔录代替证人出庭；二是在公诉人、被告人及其律师同意的情况下，证人作证无需宣誓《德国刑事诉讼法》第251条第1款规定：“有下列情形之一时，允许以宣读以前的法官讯（询）问笔录代替讯（询）问证人、鉴定人或者共同被指控人………（4）检察官、辩护人和被告人同意宣读。”该条第2款规定：“被告人有辩护人时，如果检察官、辩护人和被告人对此同意，可以宣读另一次讯（询）问笔录或者宣读包含被指控人书面陈述的证书来代替讯（询）问证人、鉴定人或者共同被指控人。除此之外，只有在证人、鉴定人或者共同被指控人死亡，或者处于其他原因在近期内法院不能对他予以讯（询）问的情况下，才准许宣读。”③根据《德国刑事诉讼法》第420条第1款和第3款的规定，在簡易程序中，经被告人，辩护人和检察院的同意，并且以他们审判时在场为限，对证人，鉴定人或者共同被指控人的讯（询）问，允许以宣读以前的讯（询）问笔录以及宣读含有出自他们的书面声明文件而代替。易言之，就是以宣读书证或者先前的询问笔录来代替证人作证。虽然证人被要求在宣誓情况下作证是一项原则，但是在实践中，进行宣誓已经成为例外情况，因为法庭和当事人经常同意接受未经宣誓的证言。根据《德国刑事诉讼法》第61条第5项的规定，公诉人、被告人及其律师同意的情况下，证人作证无需宣誓，在司法实践中，法庭通常承认默示同意的证人出庭或宣誓，除非该证言至关重要。④
《日本刑事诉讼法》第326条规定：“关于检察官和被告人已经同意作为证据的书面材料或者供述，在经过考虑该书面材料写成时的情况或者作出供述时的情况后，以认为适当时为限，可以不受第321条至前条规定的限制而将其作为证据。”该法第327条规定：“在经过检察官和被告人或者辩护人同意后，将文书和内容或者可以预料到的若在公审期日到场时将作出供述的人，也可以将该书面提出时，法院即使不调查该文书或者作出供述的人，也可以将该书面材料作为证据。在此场合，并不妨碍对该书面材料的证明力进行争辩。”⑤从上述日本刑事诉讼法所规定的的证人出庭契约的内容来看，似乎不如德国刑事诉讼法规定的明确而具体，尤其是条文中未出现证人一次而用的是“作出供述的人”，结合上下文来分析“作出供述的人”实质上就是证人。 由此可见，德、日两国都有证人出庭契约方面的立法文件，试想，这种证人出庭契约如果在我国出现，是否可以从根本上提高证人的出庭率？是否节约了司法资源？是否也会促进法治社会的健康发展呢？
三、我国建立证人出庭契约制度的必要性及设想
1. 我国建立证人契约制度的必要性分析。尽管我国立法并没有设立传闻证据排除法则，然而刑事诉讼法所体现的直接言词原则也同样要求证人出庭接受质证。我国刑事诉讼证人出庭率一直很低，困扰着司法实践。既然证人全部出庭或者绝大部分证人出庭作证因受制于多重复杂的因素而不现实，笔者尝试换一种思路来寻求解决之道。如果要求所有的证人都出庭接受质询不仅不现实，而且也没有必要，至少对于那些双方当事人不存在争议的证人证言，要求这些证人出庭更显得必要性不足。这在一定程度上发衬出证人出庭契约制度的必要性： 第一，允许当事人协议确定证人是否出庭可以提高诉讼效率。效率也是刑事诉讼所追求的的重要价值之一，即在追求发现真实目标的同时，也要兼顾效率的目的。有学者认为，特定条件下的证人庭前陈述可采性规则，就是有助于实现上述目标双丰收的规则。⑥例如，在控辩双方对证人陈述所涉及的事实不存在争议的情况下，可将其采纳为证据，而不需要叠床架屋式的非要传唤证人出庭作证不可。证人出庭契约的前提是双方当事人对证言的内容及其真实性没有异议，这种情况下再让证人出庭接受交叉询问，不仅对证人是一个巨大的负担，对控辩双方来讲，也是一个费时费力的做法。再如，对同一事实问题有若干证人可以证明，如果若干证人的证明一致，能够说明案情，则没有必要传唤每个证人出庭作证，而仅选择其中的一部分出庭即可。第二，可以提高证人有效出庭率。我国刑事诉讼中证人出庭率一直备受诟病，理论界和实务部门对于我国刑事诉讼中证人出庭率低的危害和原因提出了很多看法，然而大豆忽略了一个重要问题，那就是将案件中那些实质上没有必要出庭的证人也算进分母中了。再加上我国刑事诉讼法规定了较为宽松并且含糊的证人不出庭条件，导致了所有的证人好像都应当出庭，但实际上又缺乏明确的必须出庭的标准和条件，导致了绝大多数证人不出庭的问题。笔者认为，控辩双方达成的证人出庭契约是判断证人是否有出庭必要的重要标准之一。控辩双方对于证人证言的真实性没有异议而认为没有必要出庭的证人，可以排除在必须出庭的证人范围之外。控辩双方达成的证人出庭与不出庭的契约，将不必出庭的证人证言提交法庭，同时，通过控辩双方和法院的共同努力，保证必须出庭的证人都到庭接受当面质证。这样就避免了由于毫无控制的使用证人庭前陈述而导致的庭审质证非实质化，又在控辩双方一致同意的情况下合理减少了传唤出庭的证人数量，从而做到确保该出庭的证人能够出庭，提高证人的有效出庭率。第三，也是最重要的一点，证人出庭契约可以提高当事人主体地位并且对案件事实的认定发挥实质性的作用，从而提高刑事判决的可接受性。
2.我国建立证人出庭契约制度设想
鉴于德日国家证人出庭契约有一定的合理性，笔者认为可以构建我国证人作证契约制度，我国证人出庭契约制度应当主要包括以下内容：
（1）.契约主体是控辩双方。尽管证人出庭作证契约针对的是证人是否出庭，但是与证人并非直接发生关系。因此该契约只反映控辩双方的意志而不必经过证人同意。另外，证人出庭契约是控辩双方的自由选择，法院不参与其中，尽管法官对证人出庭契约有审查权，但是也仅仅停留在自愿性审查上，因此不是证人出庭契约的主体。
（2）.契约的内容是对证人是否出庭进行约定。控辩双方对彼此无异议的证人庭前陈述或者书面证言，约定该证人无需出庭接受质证。
（3.）契约对双方当事人和法官都有约束力。证人出庭契约的法律效果是：对于双方同意不出庭的证人庭前笔录或书面证言，可以作为证据提交法庭而无需该证人出庭接受质证。就当事人而言，不得在法庭上对经合意不予出庭的证人的庭前笔录或者书面证言予以争执，通过合意的形式承认了该证言的真实性；就法官而言，经双方合意可以不出庭接受质证的证人证言或庭前笔录取得了证据资格，得以进入法庭审查判断的视野，但是其效力仅此而已，该证言的证明力大小，由法官根据案件的其他证据综合裁量。
（4）.以庭前证据展示程序为依托。如果控辩双方在庭前不进行证据交换，那么双方就没有对证人庭前陈述的内容交换意见的平台，更难以就证人是否出庭达成合意。在证据展示程序中，控辩双方将证人庭前陈述的内容进行展示，双方没有异议的证言，该证人也无需出庭进行质询。在某些情况下，双方对于数份内容基本一致的数个证人的庭前陈述，可以只选择其中某一证人出庭作证。在庭前證据交换过程中，控辩双方就证人不出庭的问题达成合意，作为庭前审理争点的一部分。双方一致认可的证人庭前陈述将不作为争点提交法庭，法庭对双方无异议的证人证言，可以经过形式审查之后即赋予其证据资格。
（5）在庭前证据展示程序中，控辩双方交换各自的证人证言及证人信息，对于没有争议的证人证言，可以约定将书面证言提交法庭而无需传唤该证人出庭接受质询。对于有争议的证人证言，双方约定该证人应出庭作证，各方对于己方应出庭的证人负有保证其按时出庭的义务。为了方便法庭掌握证人出庭情况，双方应将出庭和不出庭的证人名单和证人基本信息以书面形式提交法庭。
（6）在证据立法上，可以将双方当事人同意不出庭的证人证言作为证人出庭作证的例外。一般情况下，证人在法庭以外做出的证言笔录，除法律另有规定外，不得在庭审时提出，更不得作为定案的根据。但是，经开庭前的证据展示，检察官，辩护人和被告人均表示对证言笔录没有异议的，可以在庭审时宣读证言笔录，而无需证人出庭，该证言的证明力由法官自由裁量。
（7）人民法院在接到双方当事人达成的证人出庭契约之后，进行形式审查。法院认为适当的，即可以在庭审中将庭前证言作为证据适用，无需传唤该证人出庭。在尊重双方意见的同时，人民法院应当保留必要的审查权。在人民法院认为不传唤证人出庭将严重影响案件事实认定的情况下，人民法院可以做出传唤证人出庭作证的决定。 （8）证人作证契约应采用书面形式。证人作证形式契约涉及控辩双方认为哪些证人需要出庭，哪些书面证人证言可以提交法庭等比较复杂的问题。需要通过书面形式来表达和固定。控辩双方在证据展示中就证人作证问题达成合意之后，需在开庭前将书面材料提交法庭。
然而，上述契约制度能否实现，还有一个前提性的问题是否可以解决，那就是控方能否就被告人同意契约给予量刑上的减轻考量。比如说，有控方证人不敢出庭作证，但该证人对探访指控犯罪事实又非常重要，那么控辩双方是否可以通过契约认可该证人的言词证据，但前提是控方能否就被告人同意契约给予量刑上的减轻考量。笔者认为，控辩双方是否可以通过契约认可该证人的言词证据，但前提是控方能否就被告人同意证人出庭契约给予量刑上的减轻考量，可以给予被告人从轻、减轻或者免除处罚。
四、中国引入证人出庭作证契约制度的障碍及其克服
1 中国引入证人出庭作证契约制度的障碍
任何有利于提高诉讼效率和经济性的措施和制度都是正当程序所要求的诉讼制度，符合制度经济学的原理。证人出庭作证契约体现当事人的程序主体地位，是私法自治在公法领域的延伸，同时又可以彰显程序公正，促进实体公正，限制法官恣意，弥补立法缺陷，更有利于提高诉讼效率，降低诉讼成本。正是证人出庭契约制度在这些方面的诱惑，使我们自然地会想到移植证人出庭作证契约制度。但盲目移植所谓先进的法律制度无疑是危险的，任何一种先进法律制度脱离了它赖以生存的制度基础就成了落后的法律制度，正所谓“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳”。如果我们不具备证人出庭契约制度所赖以发展的制度环境基础，移植过来也会造成“水土不服”。事实上，我国相关立法或司法解释中已经有证人出庭契约、证据契约制度的若干规定，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定（以下简称《规定》）中证据契约中的相当一部分内容已经得到承认。如举证期限契约、选择鉴定契约、证据交换契约、自认契约等。但这些规定的“契约”并非真正意义上的证人出庭作证契约，受到法院的过多干预，如双方当事人对举证期限的约定必须“经人民法院认可”，但什么情况认可什么情况不认可又缺乏相关规定，随意性太强；又如我国的自认不仅受到限制而且对法院也并没有完全的约束力。这在一定程度上限制了“证人出庭作证契约”的适用。证人出庭契约制度不仅对公民权利观念有要求，而且对诉讼模式的选择也很苛刻。笔者认为我国目前引入证据契约制度面临较大障碍。
①公民权利观念淡薄，证人出庭契约制度缺乏实效性基础
权利观念是指特定的社会成员对权利的认知、主张和要求，改革开放以来，我国公民的权利观念有所提高，公民的权利意识大大增强了。但就整体来看，我国公民的权利观念仍远远落后于现代法治建设进程的要求，制约着我国法治化的进程。公民习惯于服从权力，而不习惯、甚至不敢用法律来维护自己的利益。几千年来的历史文化传统使人们习惯于用情感、伦理、道德来调节人与人之间的关系，对于通过法律来调节人际关系的做法不屑一顾，人们理想的社会是“无讼”社会。尽管现在越来越多的人已经不再把打官事看作不光彩的事情，但：“情为上”、“和为贵”的“无讼”传统观念仍然具有一定影响。对于权利，没有主动追求，只知被动承受，人们没有形成主动追求权利的习惯。在证据契约制度中，当事人是程序主体，当事人的这种程序主体意识推动着其对诉讼程序的积极参与，并在诉讼过程中积极处分自己的诉讼权利，并在恰当的时候缔结证据契约。而程序主体意识来源于权利观念的形成与加强。契约观念在一定程度上就是权利观念的反应，权利观念是证据契约得以构建的文化基础与心理基础。证据契约的实现离不开诉讼主体权利观念的驱动，权利观念越强，驱动越大，权利观念越弱，驱动越小。但权利观念的驱动功能又要受到多方面限制，如公民思想、道德及文化素质不高，就会妨碍程序主体意识的形成，从而公民权利观念对证据契约的驱动功能就会削弱，证据契约的实现就会受到制约。因此，我国公民权利观念的淡薄与“厌讼”的心态自然是和证据契约的理念、制度琴瑟不合，在此环境之下即使建立证据契约制度，也会缺乏实效性基础，无法实现预想的功能与目标。要在我国建立证据契约制度的基本作业之一就是提高公民权利观念。这可以通过多种途径实现，如加大法治宣传与教育力度，提高公民素质，克服传统思想，使公民树立牢固的权利观念、权利本位意识和自由平等精神，进而形成体现自由、平等、选择与理性正义价值观，提高公民参诉意识与能力，使公民真正成为程序的主体，能充分理解并运用证据契约这一有效手段解决纠纷维护权益。
②职权主义诉讼模式。证人出庭作证契约制度诉讼模式基础缺乏
我国现行刑事诉讼程序中法院职权干预的弱化以及相应的当事人处分权的强化。但从刑事诉讼基本模式的角度看，现行刑事诉讼体制依然属于职权主义类型。具体表现在以下几个方面：
第一，各具体的诉讼程序的开始、进行和终结，法院具有主动性和决定性。当事人虽然是平等的诉讼主体，但实际上他们在诉讼中的能动作用受到很大遏制，很多重要程序如保全程序、执行程序的启动与否仍可由法院决定，法院可以在当事人没有申请的情况下启动这些程序。
第二，法院可以在当事人负举证责任的同时，依职权积极主动地收集证据，并将此作为认定案件事实的根据。尽管新刑诉诉法已将试行民诉法中规定的“全面、客观地收集和调查证据”，改为“全面客观地审查核实证据”，但同时又规定“法院认为审理案件需要的证据，法院应当调查收集”。为法院独立收集证据留下了自由裁量权。法院在作裁判时，往往对当事人依举证责任提供的证据不予考虑，而完全将自己独立收集来的证据作为裁判的根据，表现出明显的职权干预性。
第三，法官在庭审中过于主动、积极，当事人处在消极、被动的地位。在法庭审判中，法官控制、指挥诉讼，当事人彼此间的对抗作用受到很大的遏制。法官甚至可以打断当事人辩论。
根据以上分析，可以认为我国的刑事诉讼仍然属于职权主义诉讼模式。这就成为建立证人出庭契约制度的基础性障碍。我们在职权主义诉讼模式下不仅无法移植證人出庭契约制度、证据契约制度，连目前已经具有的类似于证据契约的相关规定也难以贯彻实施。最典型的即为在最高人民法院若干司法解释里规定的自认制度，该制度建立的基础是约束性辩论主义原则，是法院对案件事实的非职权探知，而我国职权主义诉讼模式显然不符合自认制度所要求的体制环境。同理，在没有完全实现模式的转换之前，将证据契约制度移植到我国便会“水土不服”，在实践中无法正常运行，成为看上去很美的一种 “摆设”。 2 证人出庭契约制度障碍的克服
如上所述，要在中国建立具有实效性的证人出庭契约制度还面临较大的障碍。为了克服这种障碍，笔者认为需要完成两项基本作业，一是提高公民的权利意识，一是完成职权主义诉讼模式向当事人主义诉讼模式的转型。以下分述之。
①提高公民的权利意识
要在我国建立证人出庭契约制度的基本作业之一就是提高公民权利意识。这可以通过多种途径实现，如加大法治宣传与教育力度，提高公民素质，克服传统思想，使公民树立牢固的权利观念、权利本位意识和自由平等精神，进而形成体现自由、平等、选择与理性正义价值观，提高公民参诉意识与能力，使公民真正成为程序的主体，能充分理解并运用证人出庭契约这一有效手段解决纠纷维护权益。具体而言，有以下三个方面：
首先，要树立公民的权利观念。这是对中国传统法律文化“义务本质”反思的结果，也是发展社会主义商品经济，建立民主政治和法治社会的需要。强化权利观念，可以使广大人民群众当家作主的原则得以真正体现，在广泛的经济、社会活动中充分地适用权利，发挥其创造性，同时尊重维护他人的权利。树立正确的权利观，应当包括对权利概念、性质、来源的正确认识；行使权利的自主意识和觉性；权利行使时的求实态度与自律观念；建立和完善权利行使机制的使命感和创造精神等。这种权利观首先是公民的，与以往只重视国家权力（利）是不同的，它是人民作为国家的主人在法律上的具体表现。
其次，要树立契约观念。商品经济的交换活动是通过契约的形式连接起来的。而契约具有平等、自主、自愿、互利、互相制约等特点。树立契约观念能够减少交换过程中的不确定、不安全因素。其法律含义在于通过明确契约双方的权利义务，使人们清楚地认识到自己所担任的法律角色，从而有效地选择自己的行为。契约观念的普遍化，是指这种观念延伸到更广泛的政治社会领域，使整个社会活动既充满活力，又有必要的约束，从而达到一种和谐的有序状态。
最后，要树立正确的诉讼观念。程序法是对实体法的保护手段。诉讼是适用法律的必要方式，是解决矛盾和纠纷的正当途径。由于传统法律文化的影响，人们对诉讼抱有一种深深的偏见。不管有理与否，都认为是很不光彩的事情。并往往把诉讼与受惩罚联系在一起。这在很大程度上使得人们不是通过正当的法律程序解决各种社会矛盾和纠纷，而是寻求法律以外的方式，这样就不能运用法律对其权利和利益进行有力保护。社会秩序是一种法律秩序，社会矛盾和纠纷如果只通过非正当途径解决，往往造成对正常法律秩序的破坏。因此，树立正确的诉讼观念，既是维护个人权益的需要，也是维护正常社会秩序的需要。
②诉讼模式的转型
在我国建立证人出庭契约制度的另一基本作业即转换刑事诉讼模式，建立当事人主义的诉讼模式。刑事诉讼模式的问题是个基本问题，不仅是制约证人出庭契约制度能否实现的关键，更是关系到证据制度改革、刑事审判方式改革等若干重大理论与实践问题。在当事人主义模式下，法官超然中立，当事人双方平等对抗，享有广大的处分权利并约束法官，法官受当事人辩论权的约束，仅能以当事人提交的证据作为裁判的依据，除非特殊情形不得主动另外收集证据。证人出庭契约与当事人主义诉讼模式在制度上的契合决定了证人出庭契约制度只有在当事人主义模式下才能建立和发展。因此，在没有转换刑事诉讼模式之前建立证人出庭契约制度是不现实的。值得说明的是，笔者建议转換刑事诉讼模式并非只出于建立证人出庭契约制度的需要考虑，单纯为了建立某一制度而改革诉讼模式是“削足适履”的不明‘智之举。无论是树立正确的公民权利观念还是转换刑事诉讼模式，其实都是社会发展的内在需要。如权利观念的树立，本身就是市场经济的内在要求。市场经济强调经济活动主体的多元性，强调主体的独立性、意志自由及主体平等，相应也要求作为经济活动的主体具备正确积极的权利观念。同时，正确积极的权利观念电是社会主义民主政治的观念前提，是依法治国的文化根基，是推动法治进程必不可少的力量。刑事诉讼模式的根本性转换不仅是建立证人出庭契约制度的需要，更主要的是市场经济体制的需要，市场经济下经济主体在经济交往中所具有的主体性和自主性要求建立当事人主义的刑事诉讼模式，以保护当事人意思自治。虽然从我们目前的条件来看我国还不适合建立证人出庭契约制度，但这并不是说我们—点有利条件也没有。如，“无讼”传统观念在一定程度上影响当事人权利观念的形成。但另一方面“无讼”观念下“和为贵”的思想又存在有利于证人出庭契约制度建立的方面。因为证人出庭契约本身要求处于对抗的当事人能够心平气和地谈判，达成合意。而“和为贵“的思想无疑有利于当事人从长远利益考虑，为免挫伤今后的长久关系而在诉讼中“得不偿失”，使当事人更愿意通过契约和和气气地协商达到证人出庭上的合意，既有助于纠纷解决，又不至于挫伤今后长远利益，使当事人在诉讼后仍能够继续较好地维持原有的关系。又如，职权主义诉讼模式并不适合建立证人出庭契约制度，但我们可以利用原职权主义法官职权探知的特点，在转换诉讼模式时保留小部分的法官依职权探知的权利，通过法官对证人出庭契约进行主动审查，排除无效的证人出庭契约，防止证人出庭契约非正当化，为证人出庭契约撤消制度提供合理依据。
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[44] Friedrichs， Anfechtung von Streithandlung， ZZP 50 （1926）， S.82ff. （S.85）.