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[摘要]作为世界性刑法改革的两大主题之一，非犯罪化体现的正是刑事政策宽缓的一面。其有着深厚的理论根基和现实基础，并以其独特的特点在当代宽严并济的两极化刑事政策当中发挥着重要的作用。
[关键词]非犯罪化；刑事政策；宽缓
刑事政策渗透于刑事立法、刑事司法及刑事执法的整个法的运转过程，以其独特的灵活性，密切体察犯罪的变化，形成一种不同于规范刑法的斗争策略。其以独特的强烈的批判精神推动了刑法改革，并在漫长的社会变迁中逐步形成自己的运动规律。
人类向文明发展，刑事政策总体趋于缓和，但这并不是一种一成不变的直线运动，特定历史时期特定社会状况下也会出现反复，甚至呈现双向性的缓和与严厉并存的发展趋势。一方面世界各国面对有组织犯罪、恐怖主义犯罪、洗钱等日益严重的跨国及其它犯罪，不得不采取严厉的刑事政策，刑事立法“入罪”、刑事司法上“从重”，刑事执行上更多更长地适用监禁。一方面又从特别预防和谦抑主义出发，对轻微犯罪、无被害人犯罪、偶犯、初犯、过失犯等采取了宽松的刑事政策。刑事立法上“非犯罪化”，刑事司法上“非刑罚化、程序简易化”，刑事执行上“非机构化、非监禁化”。
刑事政策的定罪领域，解决的是“出罪、入罪”的问题。这是对刑法涉入社会生活所形成的犯罪圈应当扩张或紧缩的一种思考。犯罪圈之内是人们行动的禁区，而之外则是人们自由活动的王国。虽然也要受到民事、行政等多种法律的规治，但无须再惧怕刑罚的严厉。因此，就其最根本而言，犯罪圈的扩张与紧缩体现的正是“自由与秩序”，“社会利益与个体利益”的斗争与协调。而“非犯罪化”，作为刑事政策宽缓方向的一个发展，更多关注的正是个体的尊严、自由和权利。它代表着犯罪圈的紧缩，刑法规治的受限，国家权力的让步和个体人权的伸张。作为一种运动，也作为一种思潮，非犯罪化不仅具有世界性的影响，也因其符合了刑法文明发展的方向，必将是一个长远的趋势。
一、非犯罪化运动
“非犯罪化”是与“犯罪化”、“过度犯罪化”相对的一个概念，引用日本学者大谷实的界定即为，将迄今为止作为犯罪加以处罚的行为不作为犯罪，停止对其处罚。其包括变更从来都是作为犯罪科处刑罚的现状，而代之以罚款等行政措施加以处罚的情况。这是对“非犯罪化”广义的诠释，也正是本文所采用的概念。
非犯罪化运动开始于二十世纪五十年代。1957年英国下议院通过的同性恋及卖淫委员会的沃尔芬登报告是这场运动的+导火线，并由此影响了一系列包括美国及欧洲国家在内的非犯罪化运动。几乎所有的资本主义国家和一些社会主义国家都进行了不同形式和特点的非犯罪化实践。“在价值观的多元化的宽容社会理念的背景之下，以基督教伦理为基础的犯罪，如同性恋、近亲相奸之类并不存在具体值得保护的法益，是为了保护宗教乃至特定的道德观的“无被害人犯罪(victimlesscrime)”，应当将其从刑法中加以删除的呼声日益高涨并成为--现实。”非犯罪化运动虽最初发难于“无被害人”领域，但之后又延伸到了轻微犯罪等其它领域，并涉及立法和司法、实体和程序等多个层面。“非犯罪化进入了刑法的中心领域并引起了显著的变化”。
但是这种轻缓型的刑事政策思潮在20世纪70年代遭到了全球范围内日益高涨的犯罪浪潮的强有力挑战。西方国家只好对原有刑事政策做出调整，即将上述轻缓型的刑事政策调整为“轻轻重重”的复合型的刑事政策，“轻轻”就是对轻微犯罪。处罚更轻，包括非犯罪化、非刑罚化和非司法化；“重重”就是对严重的犯罪，处罚较以往更重。也即我们在上文提到宽严并济的两极化刑事政策。但从长远看，非犯罪化顺应了刑事政策趋于缓和的运动规律，虽屡经挫折，却是一个长久的趋势。其与非刑罚化已并列成为当今世界刑法改革的两大主题。
二、非犯罪化的现实和理论根基
(一)非犯罪化背后的权力重塑
18世纪，资本主义国家试图按照理想中的“法治国”模式和罪刑法定原则构建法律制度，竭力把一些轻微违法行为纳入刑法的调整范围。刑罚权力涉入社会生活的方方面面，个体直接面对国家，并期待国家权力的卫护。
伴随资本主义发展，物质财富日益丰富的同时，社会关系也日趋复杂。社会矛盾不断加剧，传统文化和道德观念不断受到冲击，个人主义思想迅速蔓延，犯罪的形式和种类以及数量都急剧增长。西方国家采取的严刑竣法，扩大刑法干涉面的措施并未有效抑止犯罪，犯罪态势反而愈演愈烈。人们一方面开始怀疑政府权威和法律的有效性，要求其退出伤害个体权利和尊严的领域；一方面又期望国家在维护公共秩序之外，能在公民福利方面多有举措。
在这种境况下，西方国家不得不考虑对权力进行重新分配。与此同时，社会权力作为一种力量在西方社会不断崛起并成熟起来，从而为国家权力的下放提供了契机。“一方面，国家有意识地利用、借助、发动社会力量反对、控制、预防刑事犯罪。国家权力的注意力日益集中于严重犯罪。另一方面，国家在许多领域越来越不愿意过多地干预社会多元化的伦理生活，而且社会权力的抵制也在相当程度上迫使国家如此决策。结果是国家权力地收缩与扩张并存。”权力构架在这里悄悄起了变化。
(二)非犯罪化与刑法谦抑思想
刑法谦抑思想是指刑法应基于谦让抑制的立场，在必要及合理的最小限度范围内予以适用的思想。其具体表现在，对某种危害社会的行为，国家只有在运用民事、行政的法律手段和措施不足以抗制时，才可运用刑法的方法予以解决。刑法相对于其它法律手段总处于最后的地位，不到迫不得已不得发动。谦抑的根源主要在于个体人权的伸张，人们总是尽量避免个体自由受到严厉刑罚的侵犯。同时，这也是基于对刑法功能有限性的考虑，在涉及道德等的某些领域时，刑法体现谦抑的品德反而是最好的解决途径。刑法谦抑要求国家权力在某些领域的适当退出，这为非犯罪化思想提供了直接的理论根基。
(三)非犯罪化与社会资源的重新分配
司法及执法机关的承受能力有限，面对繁多的犯罪捉襟见肘，同时效率也大大降低，这是导致非犯罪化的—个直接起因。犯罪既是一种个人行为，也体现了—种社会病态，其涉及到社会、心理、生理等方方面面的因素。因此对犯罪的预防和控制不仅仅需要法律尤其是刑法，从最根本上需要社会的综合治理。社会资源是有限的，过多的投入司法资源，必然影响其它方面的投入，从而形成—种治标不治本的忽略长远利益的局面。
司法资源是有限的，刑事诉讼又有高消耗的特点，将过多精力浪费在轻微犯罪的处理上，必然会影响对一些更紧迫更严重的犯罪的处理，对社会秩序的维护也是无益的。宽严并济的两极化刑事政策正是体现了对司法资源的一种重新分配，非犯罪化就是其中一个重要环节。
三、非犯罪化的内容和实现途径
(一)非犯罪化的内容
衡量一种行为是否构成犯罪的实质标准是侵害法益的严重程度，或者说社会危害性的大小。但这个标准不是一个绝对 的量，而是由特定时代和特定的社会状况所决定的。社会形势的改变可以使一种行为升格为犯罪行为，也可使一种犯罪行为降格成越轨甚至合法行为。因此犯罪是个相对的概念，非犯罪化的内容也因各国形势不同及特点不同而有所差异。综看各国，非犯罪化主要针对的犯罪类型主要有以下几种：
1.形势变化，旧罪产生的条件已不存在或继续定为犯罪已无意义。例如中国1997年修刑中删除反革命罪；德国根据形势需要于1968年废除政治刑法，有关内容根据自由法治国家原则予以重新规定。
2.社会形势变更导致该罪的社会危害性降低，这部分主要是一些轻微犯罪。各罪在社会危害性的梯级上处于不同的位置并随形势变化而有所改变。例如随经济水平的提高，盗窃犯等数额犯的定罪数额提高，部分原来定为犯罪的也就被“非犯罪化”了。又如其他一些社会危害性较小的归入行政处罚即可规治的犯罪。德国在非犯罪化方面的调整始于1952年《违反秩序法》对轻微犯罪实行非犯罪化，1968年的《违反秩序法》进一步对一些轻微犯罪继续实行了非犯罪化。
3.对某些行为社会容忍度的提高或认识的改变。这部分主要集中于“无受害人”犯罪，即专为保护宗教或道德，而同个人生活利益无关的犯罪，例如堕胎、同性恋等。由于这部分行为涉及到伦理自身及法律与道德的关系，争议很大，各国的处理也往往不同，但总体趋势还是非犯罪化的。德国1975年颁布刑法典取消了决斗、堕胎、通奸、男子间单纯的猥亵等罪名；北欧国家通过修改《性犯罪法》缩小了卖淫和亲属相奸等罪的范围。英美等国也通过颁布成文的法规取消了醉酒、卖淫、通奸、自杀等一些传统的罪名。在卖淫、堕胎、使用毒品、赌博等问题的非犯罪化方面还是很谨慎的，刑法规治的范围依然很大。
(二)实现非犯罪化的途径
1.刑事实体法方面。通过修改或变更法律使过去被认为是犯罪的情况不再是犯罪。
2.刑事程序法方面。通过修改刑事程序法，引进特定制度放宽追诉及其它条件，从而实现非犯罪化。如转处制度。转处源于美国上世纪60年代，又称为转向处分，即对初犯或者青少年犯轻微之罪，不予审判，更不予处罚，而代之以教育性辅助措施，这是界于刑事追诉与完全不干涉之间的中庸路线。又如在美国得以广泛应用的辩诉交易制度，在审判前，控诉方和被告方经过谈判，如果被告方满足控诉方的要求，则控诉方或撤销-指控，或者降格指控，或要求将来从轻判处。
3.具体的司法操作方面。法官、检察官等司法工作人员可在自由裁量的范围内适当放宽追诉或定罪的范围，从而在事实上加大非犯罪化的力度。
四、中国对非犯罪化思想的借鉴
中国发展社会主义市场经济，要建立相应完备的法律制度。一方面，面对层出不穷的新的犯罪和传统犯罪的挑战，完备刑法如环境刑法、经济刑法迫在眉睫；一方面，国内自由、民主意识有所提高，社会形势及道德观念大有改变，迅速作出反应，及时修改刑法又很重要。非犯罪化作为重要的世界性刑法改革思潮之一，对中国的影响巨大。在探索有本国特色的刑法走向当中，中国同样需要解决非犯罪化的问题。
笔者认为非犯罪化的理念基础，如谦抑思想等是一个民主国家建立之必备，我们应毫不迟延、丝毫不能懈怠地大力进行培植。但在具体刑事政策方面，笔者认为中国正处于利益调整的关键时期，刑法仍是保障社会稳定的重要和关键手段，这种情势之下，刑法之重应在于“犯罪化”和对严重犯罪的有效遏制，宽缓政策相对次要；况且在中国滋长的社会权力尚无西方国家的那样成熟，国家权力也无法轻松下放，宽严并济，以严为主才是更有效地应对犯罪的战略。
[关键词]非犯罪化；刑事政策；宽缓
刑事政策渗透于刑事立法、刑事司法及刑事执法的整个法的运转过程，以其独特的灵活性，密切体察犯罪的变化，形成一种不同于规范刑法的斗争策略。其以独特的强烈的批判精神推动了刑法改革，并在漫长的社会变迁中逐步形成自己的运动规律。
人类向文明发展，刑事政策总体趋于缓和，但这并不是一种一成不变的直线运动，特定历史时期特定社会状况下也会出现反复，甚至呈现双向性的缓和与严厉并存的发展趋势。一方面世界各国面对有组织犯罪、恐怖主义犯罪、洗钱等日益严重的跨国及其它犯罪，不得不采取严厉的刑事政策，刑事立法“入罪”、刑事司法上“从重”，刑事执行上更多更长地适用监禁。一方面又从特别预防和谦抑主义出发，对轻微犯罪、无被害人犯罪、偶犯、初犯、过失犯等采取了宽松的刑事政策。刑事立法上“非犯罪化”，刑事司法上“非刑罚化、程序简易化”，刑事执行上“非机构化、非监禁化”。
刑事政策的定罪领域，解决的是“出罪、入罪”的问题。这是对刑法涉入社会生活所形成的犯罪圈应当扩张或紧缩的一种思考。犯罪圈之内是人们行动的禁区，而之外则是人们自由活动的王国。虽然也要受到民事、行政等多种法律的规治，但无须再惧怕刑罚的严厉。因此，就其最根本而言，犯罪圈的扩张与紧缩体现的正是“自由与秩序”，“社会利益与个体利益”的斗争与协调。而“非犯罪化”，作为刑事政策宽缓方向的一个发展，更多关注的正是个体的尊严、自由和权利。它代表着犯罪圈的紧缩，刑法规治的受限，国家权力的让步和个体人权的伸张。作为一种运动，也作为一种思潮，非犯罪化不仅具有世界性的影响，也因其符合了刑法文明发展的方向，必将是一个长远的趋势。
一、非犯罪化运动
“非犯罪化”是与“犯罪化”、“过度犯罪化”相对的一个概念，引用日本学者大谷实的界定即为，将迄今为止作为犯罪加以处罚的行为不作为犯罪，停止对其处罚。其包括变更从来都是作为犯罪科处刑罚的现状，而代之以罚款等行政措施加以处罚的情况。这是对“非犯罪化”广义的诠释，也正是本文所采用的概念。
非犯罪化运动开始于二十世纪五十年代。1957年英国下议院通过的同性恋及卖淫委员会的沃尔芬登报告是这场运动的+导火线，并由此影响了一系列包括美国及欧洲国家在内的非犯罪化运动。几乎所有的资本主义国家和一些社会主义国家都进行了不同形式和特点的非犯罪化实践。“在价值观的多元化的宽容社会理念的背景之下，以基督教伦理为基础的犯罪，如同性恋、近亲相奸之类并不存在具体值得保护的法益，是为了保护宗教乃至特定的道德观的“无被害人犯罪(victimlesscrime)”，应当将其从刑法中加以删除的呼声日益高涨并成为--现实。”非犯罪化运动虽最初发难于“无被害人”领域，但之后又延伸到了轻微犯罪等其它领域，并涉及立法和司法、实体和程序等多个层面。“非犯罪化进入了刑法的中心领域并引起了显著的变化”。
但是这种轻缓型的刑事政策思潮在20世纪70年代遭到了全球范围内日益高涨的犯罪浪潮的强有力挑战。西方国家只好对原有刑事政策做出调整，即将上述轻缓型的刑事政策调整为“轻轻重重”的复合型的刑事政策，“轻轻”就是对轻微犯罪。处罚更轻，包括非犯罪化、非刑罚化和非司法化；“重重”就是对严重的犯罪，处罚较以往更重。也即我们在上文提到宽严并济的两极化刑事政策。但从长远看，非犯罪化顺应了刑事政策趋于缓和的运动规律，虽屡经挫折，却是一个长久的趋势。其与非刑罚化已并列成为当今世界刑法改革的两大主题。
二、非犯罪化的现实和理论根基
(一)非犯罪化背后的权力重塑
18世纪，资本主义国家试图按照理想中的“法治国”模式和罪刑法定原则构建法律制度，竭力把一些轻微违法行为纳入刑法的调整范围。刑罚权力涉入社会生活的方方面面，个体直接面对国家，并期待国家权力的卫护。
伴随资本主义发展，物质财富日益丰富的同时，社会关系也日趋复杂。社会矛盾不断加剧，传统文化和道德观念不断受到冲击，个人主义思想迅速蔓延，犯罪的形式和种类以及数量都急剧增长。西方国家采取的严刑竣法，扩大刑法干涉面的措施并未有效抑止犯罪，犯罪态势反而愈演愈烈。人们一方面开始怀疑政府权威和法律的有效性，要求其退出伤害个体权利和尊严的领域；一方面又期望国家在维护公共秩序之外，能在公民福利方面多有举措。
在这种境况下，西方国家不得不考虑对权力进行重新分配。与此同时，社会权力作为一种力量在西方社会不断崛起并成熟起来，从而为国家权力的下放提供了契机。“一方面，国家有意识地利用、借助、发动社会力量反对、控制、预防刑事犯罪。国家权力的注意力日益集中于严重犯罪。另一方面，国家在许多领域越来越不愿意过多地干预社会多元化的伦理生活，而且社会权力的抵制也在相当程度上迫使国家如此决策。结果是国家权力地收缩与扩张并存。”权力构架在这里悄悄起了变化。
(二)非犯罪化与刑法谦抑思想
刑法谦抑思想是指刑法应基于谦让抑制的立场，在必要及合理的最小限度范围内予以适用的思想。其具体表现在，对某种危害社会的行为，国家只有在运用民事、行政的法律手段和措施不足以抗制时，才可运用刑法的方法予以解决。刑法相对于其它法律手段总处于最后的地位，不到迫不得已不得发动。谦抑的根源主要在于个体人权的伸张，人们总是尽量避免个体自由受到严厉刑罚的侵犯。同时，这也是基于对刑法功能有限性的考虑，在涉及道德等的某些领域时，刑法体现谦抑的品德反而是最好的解决途径。刑法谦抑要求国家权力在某些领域的适当退出，这为非犯罪化思想提供了直接的理论根基。
(三)非犯罪化与社会资源的重新分配
司法及执法机关的承受能力有限，面对繁多的犯罪捉襟见肘，同时效率也大大降低，这是导致非犯罪化的—个直接起因。犯罪既是一种个人行为，也体现了—种社会病态，其涉及到社会、心理、生理等方方面面的因素。因此对犯罪的预防和控制不仅仅需要法律尤其是刑法，从最根本上需要社会的综合治理。社会资源是有限的，过多的投入司法资源，必然影响其它方面的投入，从而形成—种治标不治本的忽略长远利益的局面。
司法资源是有限的，刑事诉讼又有高消耗的特点，将过多精力浪费在轻微犯罪的处理上，必然会影响对一些更紧迫更严重的犯罪的处理，对社会秩序的维护也是无益的。宽严并济的两极化刑事政策正是体现了对司法资源的一种重新分配，非犯罪化就是其中一个重要环节。
三、非犯罪化的内容和实现途径
(一)非犯罪化的内容
衡量一种行为是否构成犯罪的实质标准是侵害法益的严重程度，或者说社会危害性的大小。但这个标准不是一个绝对 的量，而是由特定时代和特定的社会状况所决定的。社会形势的改变可以使一种行为升格为犯罪行为，也可使一种犯罪行为降格成越轨甚至合法行为。因此犯罪是个相对的概念，非犯罪化的内容也因各国形势不同及特点不同而有所差异。综看各国，非犯罪化主要针对的犯罪类型主要有以下几种：
1.形势变化，旧罪产生的条件已不存在或继续定为犯罪已无意义。例如中国1997年修刑中删除反革命罪；德国根据形势需要于1968年废除政治刑法，有关内容根据自由法治国家原则予以重新规定。
2.社会形势变更导致该罪的社会危害性降低，这部分主要是一些轻微犯罪。各罪在社会危害性的梯级上处于不同的位置并随形势变化而有所改变。例如随经济水平的提高，盗窃犯等数额犯的定罪数额提高，部分原来定为犯罪的也就被“非犯罪化”了。又如其他一些社会危害性较小的归入行政处罚即可规治的犯罪。德国在非犯罪化方面的调整始于1952年《违反秩序法》对轻微犯罪实行非犯罪化，1968年的《违反秩序法》进一步对一些轻微犯罪继续实行了非犯罪化。
3.对某些行为社会容忍度的提高或认识的改变。这部分主要集中于“无受害人”犯罪，即专为保护宗教或道德，而同个人生活利益无关的犯罪，例如堕胎、同性恋等。由于这部分行为涉及到伦理自身及法律与道德的关系，争议很大，各国的处理也往往不同，但总体趋势还是非犯罪化的。德国1975年颁布刑法典取消了决斗、堕胎、通奸、男子间单纯的猥亵等罪名；北欧国家通过修改《性犯罪法》缩小了卖淫和亲属相奸等罪的范围。英美等国也通过颁布成文的法规取消了醉酒、卖淫、通奸、自杀等一些传统的罪名。在卖淫、堕胎、使用毒品、赌博等问题的非犯罪化方面还是很谨慎的，刑法规治的范围依然很大。
(二)实现非犯罪化的途径
1.刑事实体法方面。通过修改或变更法律使过去被认为是犯罪的情况不再是犯罪。
2.刑事程序法方面。通过修改刑事程序法，引进特定制度放宽追诉及其它条件，从而实现非犯罪化。如转处制度。转处源于美国上世纪60年代，又称为转向处分，即对初犯或者青少年犯轻微之罪，不予审判，更不予处罚，而代之以教育性辅助措施，这是界于刑事追诉与完全不干涉之间的中庸路线。又如在美国得以广泛应用的辩诉交易制度，在审判前，控诉方和被告方经过谈判，如果被告方满足控诉方的要求，则控诉方或撤销-指控，或者降格指控，或要求将来从轻判处。
3.具体的司法操作方面。法官、检察官等司法工作人员可在自由裁量的范围内适当放宽追诉或定罪的范围，从而在事实上加大非犯罪化的力度。
四、中国对非犯罪化思想的借鉴
中国发展社会主义市场经济，要建立相应完备的法律制度。一方面，面对层出不穷的新的犯罪和传统犯罪的挑战，完备刑法如环境刑法、经济刑法迫在眉睫；一方面，国内自由、民主意识有所提高，社会形势及道德观念大有改变，迅速作出反应，及时修改刑法又很重要。非犯罪化作为重要的世界性刑法改革思潮之一，对中国的影响巨大。在探索有本国特色的刑法走向当中，中国同样需要解决非犯罪化的问题。
笔者认为非犯罪化的理念基础，如谦抑思想等是一个民主国家建立之必备，我们应毫不迟延、丝毫不能懈怠地大力进行培植。但在具体刑事政策方面，笔者认为中国正处于利益调整的关键时期，刑法仍是保障社会稳定的重要和关键手段，这种情势之下，刑法之重应在于“犯罪化”和对严重犯罪的有效遏制，宽缓政策相对次要；况且在中国滋长的社会权力尚无西方国家的那样成熟，国家权力也无法轻松下放，宽严并济，以严为主才是更有效地应对犯罪的战略。