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摘要：第三人原因致害下侵权赔偿与工伤保险的竞合问题，源于现代救济体系对同一损害的不同评价和规范。比较法上存在选择、取代、兼得、补充四种立法模式。我国相关立法呈现出分散化、原则化、矛盾化和地方化的问题，加剧了问题的复杂性。着眼于劳动者权益的保护，我国的社会发展现状以及相关制度的设计初衷，我国在未来处理此类竞合问题上应采用“有限的兼得模式”，《民法典》的编纂为相关问题的立法提供了良好的契机。
关键词：第三人原因；侵权赔偿；工伤保险；竞合；规则
中图分类号： D923文献标志码： A 文章编号：16720539（2018）03003506
关于第三人原因致害下侵权赔偿与工伤保险竞合的问题，在理论和实务中颇受关注，原因有二：第一，我国现行法律法规对此问题态度模糊，甚至相互冲突，无明确有效的法律依据；第二，司法实务中大量存在因第三人原因导致的工伤事故，纠纷不断（1）。最高人民法院曾刊登此类问题的典型公报案例（2），同时相继出台了一系列司法解释，以期明确法律适用，但效果有限。相反，各地立法机关和政府通过大量的地方法规规章对此问题予以规范，在一定层面上解决了法律适用矛盾。但是大量的地方法规也导致整体的司法裁判不统一和法律权威减损，甚至出现损害劳动者权益的现象，因而合理地探究和准确构建第三人原因致害下侵权赔偿与工伤保险竞合问题的处理规则具有现实性和迫切性。工伤保险源于工伤事故，包括工业事故、职业病、第三人侵权等事由，责任主体包括用人单位和第三人。本文所探讨的竞合问题，限于因第三人原因所导致的工伤事故，特此予以界定，以下不再赘述。
一、侵权赔偿与工伤保险的竞合问题
按照目前公法、私法和社会法三元结构的划分标准，一般认为侵权损害赔偿责任属私法范畴，而工伤保险责任属社会法范畴，两者有着较为明显的界限和区别。前者在于保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定；后者具有强制性、社会性、互济性、补偿（赔偿）性、福利性等特点，其立法的宗旨在于保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险 [1]。然而，现实中存在大量的因第三人原因导致劳动者受害构成工伤的案例，典型的就是职工在上下班途中因第三人违章驾驶机动车引起的工伤事故。一方面，因劳动关系劳动者享有工伤保险待遇，有权获得工伤保险赔偿；另一方面，因第三人侵权导致劳动者人身财产损害，劳动者有权获得侵权损害赔偿。因而出现了侵权赔偿责任和工伤保险赔偿责任的竞合问题。
究其根本，上述竞合问题的产生源于现代社会国家建立的多重损害救济体系。随着社会的发展和演进，社会损害救济方式早已不局限于传统的侵权责任。为了应对现代社会的大量损害事故，许多国家建立起了以侵权责任为基础，包括商业保险、强制责任保险、社会保障、赔偿基金等在内的多元化、综合性的损害补救体系[2]。因而，针对同一损害事实可能出现多个法律部门对其进行评价和规范，多个损害救济方式对其进行救济，这也符合风险社会和福利社会的发展需要。另外，现代工伤社会保险制度经历了工伤民事索赔、雇主责任制、工伤保险制度的建立和工伤保险制度的完善与发展等四个阶段[3]，实现了从单一侵权法调整到多元化发展的路径。可以说，工伤保险本身就源于侵权法的发展[4]，在两者互存的今日，竞合问题难以避免。
有学者对此竞合问题提出了反对意见，认为侵权责任和工伤保险责任并非一种竞合关系。张新宝教授就指出，责任竞合或请求权竞合之情形，义务主体为同一人。在这种情况下，义务主体分别为侵权行为人和工伤保险基金，这是一种非真正竞合模式[5]。也有学者对此认可，认为对于同一事故引发的侵权责任与工伤保险责任而言，其义务主体不是同一个，不是真正的责任竞合[6]。针对于传统的责任竞合问题，笔者赞同张新宝教授等在内的学者观点，侵权责任和工伤保险责任非典型意义上的责任竞合。然而，这两种纠纷虽然可以独立成案，但是它们的处理结果却互相制约，从结果看是客观存在着工伤保险和伤害赔偿的竞合，只是这种竞合与其他法律竞合相比，它只是两个不同法律关系间形成的外在性竞合，因而带有一定的随意性[7]。因而，笔者称此种竞合为“非典型性责任竞合”（3）。
二、侵权赔偿与工伤保险竞合的模式与立法探讨（一）四种选择模式
比较法上，处理侵权责任与工伤保险责任竞合问题的法律模式有四种。
第一，选择模式。此种模式将竞合下的选择权赋予劳动者，于侵权损害赔偿和工伤保险赔偿中二者择其一，两种赔偿间互相排斥，选择一种则当然丧失另一种的救济。英国曾是此种模式的代表，但之后即舍弃，原因在于该种模式的选择权流于形式，难以保障劳动者权利。诚如王泽鉴教授指出：“盖侵权行为损害赔偿数额较多，但须经过漫长之诉讼；劳灾补偿数额虽较少，但确实可靠。劳工遭受伤害，急需救助以渡过难关，故常被迫舍弃前者，而择后者也。其次，选择权行使之期间、撤回等问题在实务上亦滋困难。由此可知，选择主义诚非良制。”[8]
第二，取代模式。即以工伤保险取代侵权赔偿，德国是此种模式的典型代表。该种模式，可极大降低诉累和维权成本，但是也存在剥夺劳动者选择自由和获得完全赔偿的权利的弊病（4），同时可能有损侵权行为法的惩戒和预防功能。
第三，兼得模式。顾名思义劳动者可兼得侵权赔偿和工伤保险，获得双重赔偿，现行英国即采取此种模式。该种模式可以最大化地为劳动者提供救济和保护，但是却违背了“受害人不应因遭受侵害而获得意外收益”的原则[9]，可能诱发道德危机。
第四，补充模式。在工伤事故发生后，劳动者既可以主张侵权损害赔偿又可以主张工伤保险给付，但是最终所获赔偿，不得超过其实际损失，日本为此种模式的代表。补充模式是工伤赔偿的现代规则，已经为众多国家的立法和理论所接受。建立补充模式的目的在于一方面避免受害人获得双份利益，减轻雇主的工伤负担，节约有限的社会资源；另一方面又可以保證受害人获得完全的赔偿，维持相关法律制度的惩戒和预防功能。它是现代侵权责任制度与工伤保险制度长期磨合的产物，相对前述三种模式逻辑更为严密[10]。但是此种模式也存在操作成本高昂的问题，尤其是在先寻求民事救济后主张工伤保险待遇的情况下。 （二）我国的立法沿革
关于侵权赔偿和工伤保险竞合问题处理的早期立法可追溯至原中华人民共和国劳动部1996年颁布的《企业职工工伤保险试行办法》（5），该办法第二十八条规定：“由于交通事故引起的工伤，应当首先按照《道路交通事故处理办法》及有关规定处理”，至于工伤保险待遇，则实行差额补足的原则。实际上早期的立法采取了前述的补充模式，只不过在请求顺序上有所限制。此后，我国2001年的《职业病防治法》和2002年的《安全生产法》对该问题进行了原则性规定。《安全生产法》第四十八条规定：“因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。”《职业病防治法》第五十九条规定：“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人單位提出赔偿要求。”这两部法律实际上延续了《企业职工工伤保险试行办法》的做法。
2003年最高人民法院发布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对此竞合问题也进行了规定，该解释第十二条第（二）款规定：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”该解释实际上一改以往的补充模式，认可了侵权赔偿和工伤保险的双重赔偿，即采取兼得模式。该司法解释的起草者陈现杰法官认为，如果劳动者因为第三人的侵权行为遭受工伤，第三人不能免除民事赔偿责任，劳动者既能获得工伤保险赔偿，还能要求第三人承担侵权赔偿责任[11]。我国2010年10月颁行的《社会保险法》也对此问题进行了规范，该法第四十二条规定：“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”这一规定意味着，就医疗费用而言，如果受害人已经从工伤保险赔偿金中获得赔偿，就不能要求第三人再行承担医疗费用的赔偿责任；反之亦然[2]428。2014年《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》进一步强调了之前司法解释的内涵，受害人可同时主张工伤保险待遇和侵权损害赔偿，顺序不受限制（6）。但是，在此期间我国的《侵权责任法》和《工伤保险条例》则直接对该问题采取了回避的态度。
（三）对我国现行立法的评价
总体而言，我国在因第三人导致工伤的侵权赔偿和工伤保险竞合问题的立法上，采取了补充模式—兼得模式—有限的兼得模式这样的脉络。然而，看似清晰的立法模式和规范，实则弊病不少。不仅在于法律对此问题进行了分散式和不完全的规定，更在于其具体规则设计中出现违背基本法理和法律变迁历史的现象，同时现有的规定内部相互冲突，难以适用，具体分析如下。
首先，《企业职工工伤保险试行办法》《社会保险法》仅就交通事故引发的竞合问题以及竞合问题下医疗费用的处理办法进行了规定，并没有涵盖因第三人原因导致侵权责任和工伤保险竞合问题的整体制度设计，适用范围十分狭窄和有限，更不必提前者已被废止；其次，《企业职工工伤保险试行办法》《社会保险法》对于优先适用民事赔偿的限制规则更是不符合工伤保险制度设计的初衷，正是为了弥补传统侵权责任在工伤事故损害救济方面的缺陷和不足，减轻工伤职工在侵权责任救济中面临的举证困难、执行不能等诸多风险，为工伤职工提供稳定、直接、迅速的救济机制，工伤保险赔偿制度才从普通民事侵权损害赔偿制度中分离出来，走上了独立发展道路[1]79；再者，2001的《职业病防治法》和2002年的《安全生产法》只作了原则性规定，并且未明示第三人原因下的竞合问题，无法直接进行司法适用；除此之外，法律和司法解释之间的冲突问题严重，即补充模式和兼得模式以何为准；最后，直接与侵权赔偿和工伤保险竞合问题相关的《侵权责任法》和《工伤保险条例》对此避而不谈，更是加剧了这个问题的复杂化（7）。
三、侵权赔偿与工伤保险竞合的实践作法
由于缺乏对工伤保险与第三人侵权赔偿之间关系的详细且明确的规定，因此在各地的法律实践中存在各种不同的做法。有学者将各地处理工伤保险补偿与民事侵权赔偿竞合的做法分为三种类型：（1）先工伤后民事赔偿，获得民事赔偿后偿还工伤保险待遇；（2）先民事后工伤，实行补差原则，民事赔偿没有工伤待遇高的，由工伤保险补足；（3） 没有规定顺序，但规定了某些费用不得重复支付[12]。据笔者的统计（8）， 2010年国务院修订《工伤保险条例》后，各地纷纷贯彻上级精神，对地方的工伤保险条例实施细则、办法进行了修订，从各地修订后的新法来看，实务中主要存在两种处理模式：补充模式——民事赔偿优先和兼得模式——重复项目扣减。
（一）补充模式——民事赔偿优先
该模式下，劳动者得先寻求侵权救济，索求民事赔偿，民事赔偿不足的部分，由工伤保险待遇予以差额补充。采取此种模式的典型代表有吉林、黑龙江和云南。2014年的施行的《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第四十九条、2011年执行的《黑龙江省贯彻〈工伤保险条例〉若干规定》第十九条和2011年的《云南省实施〈工伤保险条例〉办法》第四十六条对此进行了规定。
然而，上述几个省份之间的规定仍有一定的差异。如，2014年1月1日起施行的《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第四十九条规定：“参加工伤保险的职工，因第三人原因造成工伤的，在依法获得第三人经济赔偿后，由工伤保险基金补足医疗费（含康复费）、住院伙食补助费、交通费、一次性伤残补助金（残疾赔偿金）、辅助器具配置费（残疾生活辅助具费）、一次性工亡补助金（死亡赔偿金）、丧葬费、供养亲属抚恤金（被抚养人生活费）的差额。由用人单位补足住院护理费、停工留薪期待遇（误工费）的差额。” 可见，吉林省的规定较为细致，就各个赔偿项目进行了较为详细的列举，并且在补差的主体方面也进行了区分，分别规定了工伤保险基金和用人单位各自应承担的补差项目。黑龙江和云南则对补差问题则只进行了原则上的规定。 （二）兼得模式——重复项目扣减
此种模式是对比较法上兼得模式的一个改良，虽然允许劳动者同时取得侵权损害赔偿和工伤保险待遇，但是针对侵权赔偿和工伤保险中的部分重复项目要进行扣减。主要还是考虑到工伤保险和侵权赔偿中存在许多重复项目，如果这些项目重复赔偿，则违反了民法的填平原则和实际赔偿原则[13]。采取此种模式的典型代表是上海、浙江和湖北。2013年施行的《上海市工伤保险实施办法》第四十五条、2011年浙江省《关于贯彻落实国务院修改后〈工伤保险条例〉若干问题的通知》第七条和2015年施行的《湖北省工伤保险实施办法》第三十九条对此进行了规定。
不过，各地在哪些重复项目进行扣减的规定方面差异较大。上海规定医疗费用、停工留薪期工资福利待遇、一次性伤残补助金和一次性工亡补助金等不得重复赔偿；浙江规定职工获得侵权赔偿，其享受待遇的相对应项目中应当扣除第三人支付的下列五项费用：医疗费，残疾辅助器具费，工伤职工在停工留薪期间发生的护理费、交通费、住院伙食补助费；湖北规定职工因第三人的原因导致工伤，工伤职工或者其近亲属可以按照有关规定索取民事赔偿。经办机构不得以工伤职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇，但第三人已经支付的医疗费用除外。可见，除了医疗费用不得重复赔偿的规定各地较为统一外（9），其余不得重复赔偿的项目有明显差异。
四、我国未来可考虑的模式和做法
实际上，理论界对该问题已争议多年。许多学者对侵权赔偿和工伤保险竞合问题的处理都提出了自己的看法[14]。例如张新宝教授就支持工伤保险的替代模式[5]57，杨立新教授认为对于那些没有参加工伤保险的劳动者以及坚持选择按照侵权行为法进行民事诉讼的，应当准许适用侵权行为法的规定处理工伤事故责任纠纷[15]。学者或出于受害者救济的角度，或出于国家管理的角度，或出于公平正义的角度阐释了自己的观点。笔者认为，选择何种模式，不应囿于理论分析，必须着眼于我国的社会实际，同时考量制度的设计初衷，才能有益于问题的解决。
第一，工伤保险作为社会保险的一部分，并不具备充分赔偿的可能性。首先，社会保险本就是国家通过强制征收社会保险税或费形成社会保险基金，在劳动者因特定事由引起损失后，向其支付一定的经济补偿，满足其基本生活需要的社会保障制度[16]。因而，工伤保险的补偿性质决定了其无法满足劳动者的充分赔偿需要。更不必言，我国现有的工伤职工保险赔付和工伤待遇标准水平的低下以及层层行政手续所带来的限制。
第二，侵权法的核心目的在于提供救济，但是当前司法现状堪忧。我国《侵权责任法》开篇明义本法的立法目的之一为保护民事主体的合法权益。但是在司法实践中，劳动者多处于弱势地位，其举证、诉讼能力有限，同时考虑到被侵权人可能无赔付能力或者拒绝赔付的情形，单纯依靠侵权法无法为劳动者提供充分的救济。
第三，劳动者的实际损害并非全部可用金钱予以衡量。较为极端的例子是劳动者因工伤死亡的情形。多數人基于受害人不能“意外获利”[9]76的原则，强调多重赔偿的非正义性，但是其逻辑前提则存在明显的缺陷，即认为一切损害均可客观化或者金钱化。正如学者指出，法律不能在生命价值与财产价值之间建立等式， 生命损害无法进行等值赔偿而只能以更趋近于生命价值进行赔偿。建立计算生命损害的合适模型以计算出受害人的损害，这只能是无法实现的奢望[17]。
综上，考虑到我国诸多劳动者的弱势地位，我国社会发展水平导致的赔付标准较低和赔付困难的现状，侵权法和工伤保险的制度设计初衷等因素，笔者主张我国应贯彻“以人为本”的社会发展理念，充分保护劳动者的权益，采取“有限的兼得模式”处理侵权赔偿和工伤保险的关系。首先，应当利用我国《民法典》编纂“两步走”的契机[18]，将侵权赔偿和工伤保险竞合问题的处理上升到法律的基本层面。2017年3月十二届全国人大五次会议已正式通过《中华人民共和国民法总则》，未来“两步走”编纂民法典的重要任务之一就是编纂《民法典·侵权责任编》。因此，首先应在《民法典·侵权责任编》部分原则上规定侵权赔偿和工伤保险竞合时允许劳动者多重赔偿的基本精神。其次，“有限的兼得模式”意味着部分重复项目需要扣减。这一部分应尽量限制在劳动者的财产性损害和可用财产直接评价的项目中，主要包括务工费用、医疗费用、交通费用和护理费用等，并且以重复赔偿为原则，扣减项目为例外。考虑到民法典的基本定位和功能，不宜规定过细，笔者主张具体的扣减项目和操作规范由最高人民法院制定司法解释或者通过修订《工伤保险条例》的方式予以体现。
五、结语
法谚有云，没有救济就没有权利。现代社会的快速发展与劳动者的辛勤耕耘有莫大关系，为劳动者提供充分、及时、有效的救济是时代的必然。由于现代救济体系的不断完善，同一损害引发的多种救济途径的竞合难以避免，法律在此时需要充分考量和评价不同的利益需求，着眼于我国社会发展现状和制度设计初衷，合理解决竞合问题。《民法典》的编纂为本次竞合问题的立法提供了很好的契机，出于对劳动者利益的保障，需要在法律层面对此进行统一规范。
注释：
（1）2014年《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释[2014]9号）的司法解释出台后，明确了劳动者“上下班途中”受害可适用工伤保险的具体情形，大量的因第三人违规驾驶机动车致劳动者受害构成工伤的案件可以被认定，此类案件属于本文所研究问题的典型案件。
（2）详见：《杨文伟诉宝二十冶公司人身损害赔偿纠纷案》，载《最高人民法院公报》2006年第8期。
（3）此种称谓表明侵权责任和工伤保险责任并非一种传统的竞合关系，虽无竞合之实质，却存竞合之意蕴。
（4）难以获得完全赔偿这一方面在社会保障制度不健全的发展中国家显得尤为明显，因为这些国家限于社会经济发展水平，工伤保险救济制度不完善且整体待遇低。 （5）《企业职工工伤保险试行办法》已被2007年《劳动和社会保障部关于废止部分劳动和社会保障规章的决定》所废止。
（6）医疗费用除外，这一点与《社会保险法》的规定一致。
（7）主要原因在于理论和实务界对此问题的争议太大。可参见《最高人民法院关于对“统一第三人侵权工伤赔偿案件裁判标准”问题的答复（2011年）》。
（8）本次统计主要集中于2011《工伤保险条例》施行后新修订的地方工伤保险条例实施细则、办法。
（9）这主要是因为作为上位法的《社会保险法》第四十二条已对此进行了明确规定。
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关键词：第三人原因；侵权赔偿；工伤保险；竞合；规则
中图分类号： D923文献标志码： A 文章编号：16720539（2018）03003506
关于第三人原因致害下侵权赔偿与工伤保险竞合的问题，在理论和实务中颇受关注，原因有二：第一，我国现行法律法规对此问题态度模糊，甚至相互冲突，无明确有效的法律依据；第二，司法实务中大量存在因第三人原因导致的工伤事故，纠纷不断（1）。最高人民法院曾刊登此类问题的典型公报案例（2），同时相继出台了一系列司法解释，以期明确法律适用，但效果有限。相反，各地立法机关和政府通过大量的地方法规规章对此问题予以规范，在一定层面上解决了法律适用矛盾。但是大量的地方法规也导致整体的司法裁判不统一和法律权威减损，甚至出现损害劳动者权益的现象，因而合理地探究和准确构建第三人原因致害下侵权赔偿与工伤保险竞合问题的处理规则具有现实性和迫切性。工伤保险源于工伤事故，包括工业事故、职业病、第三人侵权等事由，责任主体包括用人单位和第三人。本文所探讨的竞合问题，限于因第三人原因所导致的工伤事故，特此予以界定，以下不再赘述。
一、侵权赔偿与工伤保险的竞合问题
按照目前公法、私法和社会法三元结构的划分标准，一般认为侵权损害赔偿责任属私法范畴，而工伤保险责任属社会法范畴，两者有着较为明显的界限和区别。前者在于保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定；后者具有强制性、社会性、互济性、补偿（赔偿）性、福利性等特点，其立法的宗旨在于保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险 [1]。然而，现实中存在大量的因第三人原因导致劳动者受害构成工伤的案例，典型的就是职工在上下班途中因第三人违章驾驶机动车引起的工伤事故。一方面，因劳动关系劳动者享有工伤保险待遇，有权获得工伤保险赔偿；另一方面，因第三人侵权导致劳动者人身财产损害，劳动者有权获得侵权损害赔偿。因而出现了侵权赔偿责任和工伤保险赔偿责任的竞合问题。
究其根本，上述竞合问题的产生源于现代社会国家建立的多重损害救济体系。随着社会的发展和演进，社会损害救济方式早已不局限于传统的侵权责任。为了应对现代社会的大量损害事故，许多国家建立起了以侵权责任为基础，包括商业保险、强制责任保险、社会保障、赔偿基金等在内的多元化、综合性的损害补救体系[2]。因而，针对同一损害事实可能出现多个法律部门对其进行评价和规范，多个损害救济方式对其进行救济，这也符合风险社会和福利社会的发展需要。另外，现代工伤社会保险制度经历了工伤民事索赔、雇主责任制、工伤保险制度的建立和工伤保险制度的完善与发展等四个阶段[3]，实现了从单一侵权法调整到多元化发展的路径。可以说，工伤保险本身就源于侵权法的发展[4]，在两者互存的今日，竞合问题难以避免。
有学者对此竞合问题提出了反对意见，认为侵权责任和工伤保险责任并非一种竞合关系。张新宝教授就指出，责任竞合或请求权竞合之情形，义务主体为同一人。在这种情况下，义务主体分别为侵权行为人和工伤保险基金，这是一种非真正竞合模式[5]。也有学者对此认可，认为对于同一事故引发的侵权责任与工伤保险责任而言，其义务主体不是同一个，不是真正的责任竞合[6]。针对于传统的责任竞合问题，笔者赞同张新宝教授等在内的学者观点，侵权责任和工伤保险责任非典型意义上的责任竞合。然而，这两种纠纷虽然可以独立成案，但是它们的处理结果却互相制约，从结果看是客观存在着工伤保险和伤害赔偿的竞合，只是这种竞合与其他法律竞合相比，它只是两个不同法律关系间形成的外在性竞合，因而带有一定的随意性[7]。因而，笔者称此种竞合为“非典型性责任竞合”（3）。
二、侵权赔偿与工伤保险竞合的模式与立法探讨（一）四种选择模式
比较法上，处理侵权责任与工伤保险责任竞合问题的法律模式有四种。
第一，选择模式。此种模式将竞合下的选择权赋予劳动者，于侵权损害赔偿和工伤保险赔偿中二者择其一，两种赔偿间互相排斥，选择一种则当然丧失另一种的救济。英国曾是此种模式的代表，但之后即舍弃，原因在于该种模式的选择权流于形式，难以保障劳动者权利。诚如王泽鉴教授指出：“盖侵权行为损害赔偿数额较多，但须经过漫长之诉讼；劳灾补偿数额虽较少，但确实可靠。劳工遭受伤害，急需救助以渡过难关，故常被迫舍弃前者，而择后者也。其次，选择权行使之期间、撤回等问题在实务上亦滋困难。由此可知，选择主义诚非良制。”[8]
第二，取代模式。即以工伤保险取代侵权赔偿，德国是此种模式的典型代表。该种模式，可极大降低诉累和维权成本，但是也存在剥夺劳动者选择自由和获得完全赔偿的权利的弊病（4），同时可能有损侵权行为法的惩戒和预防功能。
第三，兼得模式。顾名思义劳动者可兼得侵权赔偿和工伤保险，获得双重赔偿，现行英国即采取此种模式。该种模式可以最大化地为劳动者提供救济和保护，但是却违背了“受害人不应因遭受侵害而获得意外收益”的原则[9]，可能诱发道德危机。
第四，补充模式。在工伤事故发生后，劳动者既可以主张侵权损害赔偿又可以主张工伤保险给付，但是最终所获赔偿，不得超过其实际损失，日本为此种模式的代表。补充模式是工伤赔偿的现代规则，已经为众多国家的立法和理论所接受。建立补充模式的目的在于一方面避免受害人获得双份利益，减轻雇主的工伤负担，节约有限的社会资源；另一方面又可以保證受害人获得完全的赔偿，维持相关法律制度的惩戒和预防功能。它是现代侵权责任制度与工伤保险制度长期磨合的产物，相对前述三种模式逻辑更为严密[10]。但是此种模式也存在操作成本高昂的问题，尤其是在先寻求民事救济后主张工伤保险待遇的情况下。 （二）我国的立法沿革
关于侵权赔偿和工伤保险竞合问题处理的早期立法可追溯至原中华人民共和国劳动部1996年颁布的《企业职工工伤保险试行办法》（5），该办法第二十八条规定：“由于交通事故引起的工伤，应当首先按照《道路交通事故处理办法》及有关规定处理”，至于工伤保险待遇，则实行差额补足的原则。实际上早期的立法采取了前述的补充模式，只不过在请求顺序上有所限制。此后，我国2001年的《职业病防治法》和2002年的《安全生产法》对该问题进行了原则性规定。《安全生产法》第四十八条规定：“因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。”《职业病防治法》第五十九条规定：“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人單位提出赔偿要求。”这两部法律实际上延续了《企业职工工伤保险试行办法》的做法。
2003年最高人民法院发布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对此竞合问题也进行了规定，该解释第十二条第（二）款规定：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”该解释实际上一改以往的补充模式，认可了侵权赔偿和工伤保险的双重赔偿，即采取兼得模式。该司法解释的起草者陈现杰法官认为，如果劳动者因为第三人的侵权行为遭受工伤，第三人不能免除民事赔偿责任，劳动者既能获得工伤保险赔偿，还能要求第三人承担侵权赔偿责任[11]。我国2010年10月颁行的《社会保险法》也对此问题进行了规范，该法第四十二条规定：“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”这一规定意味着，就医疗费用而言，如果受害人已经从工伤保险赔偿金中获得赔偿，就不能要求第三人再行承担医疗费用的赔偿责任；反之亦然[2]428。2014年《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》进一步强调了之前司法解释的内涵，受害人可同时主张工伤保险待遇和侵权损害赔偿，顺序不受限制（6）。但是，在此期间我国的《侵权责任法》和《工伤保险条例》则直接对该问题采取了回避的态度。
（三）对我国现行立法的评价
总体而言，我国在因第三人导致工伤的侵权赔偿和工伤保险竞合问题的立法上，采取了补充模式—兼得模式—有限的兼得模式这样的脉络。然而，看似清晰的立法模式和规范，实则弊病不少。不仅在于法律对此问题进行了分散式和不完全的规定，更在于其具体规则设计中出现违背基本法理和法律变迁历史的现象，同时现有的规定内部相互冲突，难以适用，具体分析如下。
首先，《企业职工工伤保险试行办法》《社会保险法》仅就交通事故引发的竞合问题以及竞合问题下医疗费用的处理办法进行了规定，并没有涵盖因第三人原因导致侵权责任和工伤保险竞合问题的整体制度设计，适用范围十分狭窄和有限，更不必提前者已被废止；其次，《企业职工工伤保险试行办法》《社会保险法》对于优先适用民事赔偿的限制规则更是不符合工伤保险制度设计的初衷，正是为了弥补传统侵权责任在工伤事故损害救济方面的缺陷和不足，减轻工伤职工在侵权责任救济中面临的举证困难、执行不能等诸多风险，为工伤职工提供稳定、直接、迅速的救济机制，工伤保险赔偿制度才从普通民事侵权损害赔偿制度中分离出来，走上了独立发展道路[1]79；再者，2001的《职业病防治法》和2002年的《安全生产法》只作了原则性规定，并且未明示第三人原因下的竞合问题，无法直接进行司法适用；除此之外，法律和司法解释之间的冲突问题严重，即补充模式和兼得模式以何为准；最后，直接与侵权赔偿和工伤保险竞合问题相关的《侵权责任法》和《工伤保险条例》对此避而不谈，更是加剧了这个问题的复杂化（7）。
三、侵权赔偿与工伤保险竞合的实践作法
由于缺乏对工伤保险与第三人侵权赔偿之间关系的详细且明确的规定，因此在各地的法律实践中存在各种不同的做法。有学者将各地处理工伤保险补偿与民事侵权赔偿竞合的做法分为三种类型：（1）先工伤后民事赔偿，获得民事赔偿后偿还工伤保险待遇；（2）先民事后工伤，实行补差原则，民事赔偿没有工伤待遇高的，由工伤保险补足；（3） 没有规定顺序，但规定了某些费用不得重复支付[12]。据笔者的统计（8）， 2010年国务院修订《工伤保险条例》后，各地纷纷贯彻上级精神，对地方的工伤保险条例实施细则、办法进行了修订，从各地修订后的新法来看，实务中主要存在两种处理模式：补充模式——民事赔偿优先和兼得模式——重复项目扣减。
（一）补充模式——民事赔偿优先
该模式下，劳动者得先寻求侵权救济，索求民事赔偿，民事赔偿不足的部分，由工伤保险待遇予以差额补充。采取此种模式的典型代表有吉林、黑龙江和云南。2014年的施行的《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第四十九条、2011年执行的《黑龙江省贯彻〈工伤保险条例〉若干规定》第十九条和2011年的《云南省实施〈工伤保险条例〉办法》第四十六条对此进行了规定。
然而，上述几个省份之间的规定仍有一定的差异。如，2014年1月1日起施行的《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第四十九条规定：“参加工伤保险的职工，因第三人原因造成工伤的，在依法获得第三人经济赔偿后，由工伤保险基金补足医疗费（含康复费）、住院伙食补助费、交通费、一次性伤残补助金（残疾赔偿金）、辅助器具配置费（残疾生活辅助具费）、一次性工亡补助金（死亡赔偿金）、丧葬费、供养亲属抚恤金（被抚养人生活费）的差额。由用人单位补足住院护理费、停工留薪期待遇（误工费）的差额。” 可见，吉林省的规定较为细致，就各个赔偿项目进行了较为详细的列举，并且在补差的主体方面也进行了区分，分别规定了工伤保险基金和用人单位各自应承担的补差项目。黑龙江和云南则对补差问题则只进行了原则上的规定。 （二）兼得模式——重复项目扣减
此种模式是对比较法上兼得模式的一个改良，虽然允许劳动者同时取得侵权损害赔偿和工伤保险待遇，但是针对侵权赔偿和工伤保险中的部分重复项目要进行扣减。主要还是考虑到工伤保险和侵权赔偿中存在许多重复项目，如果这些项目重复赔偿，则违反了民法的填平原则和实际赔偿原则[13]。采取此种模式的典型代表是上海、浙江和湖北。2013年施行的《上海市工伤保险实施办法》第四十五条、2011年浙江省《关于贯彻落实国务院修改后〈工伤保险条例〉若干问题的通知》第七条和2015年施行的《湖北省工伤保险实施办法》第三十九条对此进行了规定。
不过，各地在哪些重复项目进行扣减的规定方面差异较大。上海规定医疗费用、停工留薪期工资福利待遇、一次性伤残补助金和一次性工亡补助金等不得重复赔偿；浙江规定职工获得侵权赔偿，其享受待遇的相对应项目中应当扣除第三人支付的下列五项费用：医疗费，残疾辅助器具费，工伤职工在停工留薪期间发生的护理费、交通费、住院伙食补助费；湖北规定职工因第三人的原因导致工伤，工伤职工或者其近亲属可以按照有关规定索取民事赔偿。经办机构不得以工伤职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇，但第三人已经支付的医疗费用除外。可见，除了医疗费用不得重复赔偿的规定各地较为统一外（9），其余不得重复赔偿的项目有明显差异。
四、我国未来可考虑的模式和做法
实际上，理论界对该问题已争议多年。许多学者对侵权赔偿和工伤保险竞合问题的处理都提出了自己的看法[14]。例如张新宝教授就支持工伤保险的替代模式[5]57，杨立新教授认为对于那些没有参加工伤保险的劳动者以及坚持选择按照侵权行为法进行民事诉讼的，应当准许适用侵权行为法的规定处理工伤事故责任纠纷[15]。学者或出于受害者救济的角度，或出于国家管理的角度，或出于公平正义的角度阐释了自己的观点。笔者认为，选择何种模式，不应囿于理论分析，必须着眼于我国的社会实际，同时考量制度的设计初衷，才能有益于问题的解决。
第一，工伤保险作为社会保险的一部分，并不具备充分赔偿的可能性。首先，社会保险本就是国家通过强制征收社会保险税或费形成社会保险基金，在劳动者因特定事由引起损失后，向其支付一定的经济补偿，满足其基本生活需要的社会保障制度[16]。因而，工伤保险的补偿性质决定了其无法满足劳动者的充分赔偿需要。更不必言，我国现有的工伤职工保险赔付和工伤待遇标准水平的低下以及层层行政手续所带来的限制。
第二，侵权法的核心目的在于提供救济，但是当前司法现状堪忧。我国《侵权责任法》开篇明义本法的立法目的之一为保护民事主体的合法权益。但是在司法实践中，劳动者多处于弱势地位，其举证、诉讼能力有限，同时考虑到被侵权人可能无赔付能力或者拒绝赔付的情形，单纯依靠侵权法无法为劳动者提供充分的救济。
第三，劳动者的实际损害并非全部可用金钱予以衡量。较为极端的例子是劳动者因工伤死亡的情形。多數人基于受害人不能“意外获利”[9]76的原则，强调多重赔偿的非正义性，但是其逻辑前提则存在明显的缺陷，即认为一切损害均可客观化或者金钱化。正如学者指出，法律不能在生命价值与财产价值之间建立等式， 生命损害无法进行等值赔偿而只能以更趋近于生命价值进行赔偿。建立计算生命损害的合适模型以计算出受害人的损害，这只能是无法实现的奢望[17]。
综上，考虑到我国诸多劳动者的弱势地位，我国社会发展水平导致的赔付标准较低和赔付困难的现状，侵权法和工伤保险的制度设计初衷等因素，笔者主张我国应贯彻“以人为本”的社会发展理念，充分保护劳动者的权益，采取“有限的兼得模式”处理侵权赔偿和工伤保险的关系。首先，应当利用我国《民法典》编纂“两步走”的契机[18]，将侵权赔偿和工伤保险竞合问题的处理上升到法律的基本层面。2017年3月十二届全国人大五次会议已正式通过《中华人民共和国民法总则》，未来“两步走”编纂民法典的重要任务之一就是编纂《民法典·侵权责任编》。因此，首先应在《民法典·侵权责任编》部分原则上规定侵权赔偿和工伤保险竞合时允许劳动者多重赔偿的基本精神。其次，“有限的兼得模式”意味着部分重复项目需要扣减。这一部分应尽量限制在劳动者的财产性损害和可用财产直接评价的项目中，主要包括务工费用、医疗费用、交通费用和护理费用等，并且以重复赔偿为原则，扣减项目为例外。考虑到民法典的基本定位和功能，不宜规定过细，笔者主张具体的扣减项目和操作规范由最高人民法院制定司法解释或者通过修订《工伤保险条例》的方式予以体现。
五、结语
法谚有云，没有救济就没有权利。现代社会的快速发展与劳动者的辛勤耕耘有莫大关系，为劳动者提供充分、及时、有效的救济是时代的必然。由于现代救济体系的不断完善，同一损害引发的多种救济途径的竞合难以避免，法律在此时需要充分考量和评价不同的利益需求，着眼于我国社会发展现状和制度设计初衷，合理解决竞合问题。《民法典》的编纂为本次竞合问题的立法提供了很好的契机，出于对劳动者利益的保障，需要在法律层面对此进行统一规范。
注释：
（1）2014年《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释[2014]9号）的司法解释出台后，明确了劳动者“上下班途中”受害可适用工伤保险的具体情形，大量的因第三人违规驾驶机动车致劳动者受害构成工伤的案件可以被认定，此类案件属于本文所研究问题的典型案件。
（2）详见：《杨文伟诉宝二十冶公司人身损害赔偿纠纷案》，载《最高人民法院公报》2006年第8期。
（3）此种称谓表明侵权责任和工伤保险责任并非一种传统的竞合关系，虽无竞合之实质，却存竞合之意蕴。
（4）难以获得完全赔偿这一方面在社会保障制度不健全的发展中国家显得尤为明显，因为这些国家限于社会经济发展水平，工伤保险救济制度不完善且整体待遇低。 （5）《企业职工工伤保险试行办法》已被2007年《劳动和社会保障部关于废止部分劳动和社会保障规章的决定》所废止。
（6）医疗费用除外，这一点与《社会保险法》的规定一致。
（7）主要原因在于理论和实务界对此问题的争议太大。可参见《最高人民法院关于对“统一第三人侵权工伤赔偿案件裁判标准”问题的答复（2011年）》。
（8）本次统计主要集中于2011《工伤保险条例》施行后新修订的地方工伤保险条例实施细则、办法。
（9）这主要是因为作为上位法的《社会保险法》第四十二条已对此进行了明确规定。
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