论文部分内容阅读
摘要: 当前，商会在地区经济中发挥越来越重要的作用，基于此，本文对商会的法律地位进行了分析和理论探讨，指出我国商会本质上是社会团体法人，是商法主体，并为我国商会法律地位的安排提供了立法建议。
关键词：商会 法律地位 立法规制
商会,是指以工商界为中心,维护会员合法权益,由商人自愿结合组成的经济社团组织。它伴随着商品经济的萌芽而出现,其雏形为9 世纪欧洲封建社会的商人行会,即商人基尔特。商人基尔特是由于当时商品经济不十分发达，商人之间发生利益冲突,货物经常遭到封建领主的截留,商人为了自身的生存与发展而组织起来的。世界上第一个近代意义的商会是1599 年在法国巴黎成立的法国马赛商会,它的成立是建立在资本主义商品经济基础上的。
我国的商会起源于唐代的“行”，即是因行业分工而成的工商业者行业组织[1]。清末，中国最早的商会开始出现,它的出现有多方面原因。既与晚清商品经济的发展、商人自身力量的不断增强有关,又与清政府对工商业政策的初步转变有较强关联。但更直接和更深层次的原因还在于西方商会制度的传入。在改革开放前,我国实行高度集中统一的计划经济，企业不是独立的利益主体。在这种环境中,商会根本没有得以发挥作用的空间。改革开放后，为适应建立市场经济体制及对外开放的新形势,1988 年,工商联“六大”修改了章程,增加了新会员。同年,中央决定贸促会使用“中国国际商会”的名称,并于1994 年11 月加入国际商会。
一、我国商会的法律地位的现状分析
（一）理论分析
目前,理论界对商会的法律地位问题持以下观点:
观点一认为,商会不是商事主体。商事主体依组织形态的不同,可分为商自然人,是依照商法规定,独立从事营利性行为, 并享有商事权利和承担商事义务的公民个人;商合伙，在我国称为合伙企业,是指由各合伙人订立合伙协议,共同出资、合伙经营、共享受益、共担风险,并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织;商法人,是指具有商事权利能力和商事行为能力,能够独立进行商事经营活动，并享有商事权利和承担商事义务的社会组织,称为“企业法人”[2]。
观点二认为, 商会是独立商事主体。观点一所认为的商主体的划分是狭义的商主体。“商人”作为一个法律概念,在现代各国中已不注重商人的外部特征,而以商人的实质性要件对其进行界定,即以自己名义持续从事营利性商行为。由此,“商人”包括商自然人、商合伙和商法人。而商会除是法人外,还是社会团体法人，他不仅具备商主体的基本属性——经济性,而且还具备区别于“商人”的公益性。因此,商会是与“商人”并列的独立的商事主体[3]。
观点三认为,商事主体按照参与商事交易活动、商事自律活动、商事监管活动的性质不同,一般可分为商人、商会和商事主管机关三大类型。
（二）实践分析
市场经济改革以来, 非公有经济已成为新的成员,各级商会已获得很大的独立性。但至今我国商会的地位还不十分明确,在实践中出现了不少问题，具体表现在:
1. 法律地位模糊、不明确
我国现存的有关商会的政策法规严重滞后，在法律上未明确规定其法律地位, 并且对商会的活动、目的、资本、内部运行等也缺乏配套的政策法规，这使商会运行缺少严格的管理, 不利于市场经济秩序的治理。且当前商会立法中“一法统揽”和单行法缺失的现象, 使得商会的许多问题无法可依。甚至商会立法现状中, 还存在着立法权威的缺失、实体法的缺失和立法内容的缺失等问题。可以说,法律地位的不明确成为了制约商会发展关键问题。
2. 政府行政干预过多
改革开放以来，我国经历了一个由计划经济转向社会主义市场经济的进程。在这一进程中恢复和发展起来的商会与行业协会, 也不可避免地会与行政部门有着各种各样、不同程度的联系。目前，绝大部分的商会和行业协会是由政府相关部门来主办或受有关行政部门主管。这就使得目前一些商会和行业协会在运作过程中, 深受行政干预的影响。对于一些行政管理部门来说, 组建和控制行业协会不是为了实施行业管理，更不是为了给会员企业提供服务，而是为了在市场经济条件当前我国商会发展的几个主要障碍下延续和保留在计划经济时期他们拥有的权力和既得利益。许多本应赋予行业协会的管理职能却仍被行政管理部门牢牢地抓在自己手中。
3. 定位不准确、职责行使不规范
我国的商会在导向、协调、自律、信息服务等功能发挥上存在着一些不足之处。由于有些商会的宣传力度不够, 对信息的反应不灵敏，使有些企业没有认识到商会的重要性, 不懂得利用商会保护自身的利益。在协调功能方面, 商会没能很好的处理企业与企业之间的关系，使企业间的纠纷趋于频繁。还有少数商会的工作人员对会员企业总是以领导者自居, 摆出一付高高在上的架势, 使得会员企业不愿和他们谈真实想法。
从总体上讲，我国商会组织目前主要存在以下方面的问题: 法律不健全，行政干预过多, 职责不明确等导致社会合法性不足, 商会的存在很难得到法律上的确认。不少行业协会的性质、职能、权益等, 在法律法规上缺乏明确规定，致使行业协会开展活动的法律依据不足, 合法性难以保证。迄今为止还没有一部专门针对行业协会的法律, 对行业协会的法律地位、基本职能、应有的权益和应当承担的责任，以及法律给予何种保护等一系列的问题,都得不到法律法规的准确无误的回答。
二、我国商会法律地位之我见
（一）商会是社会团体法人
商会是法人既已成通说，那么接下来的问题就是商会为何种类型的法人。从法理上讲，法人可有不同的分类标准，相应地，也就有不同的法人分类，包括公法人与私法人，社团法人与财团法人，营利法人与非营利法人，集体法人与独立法人，本国法人
与外国法人，企业法人与机关、事业单位和社会团体法人等。目前，各国商会立法大多将商会定位为公法人、公益法人或法人。对应我国《民法通则》的规定看，我国民法通则将法人分为四类：企业法人与非企业法人；非企业法人又分为机关法人、事业单位法人和社会团体法人。显然，商会组织首先不是机关法人，因为机关法人是指从事国家管理或行使国家权力，以国家预算作为独立活动经费，具有法人地位的中央和地方各级机关；其次，商会也不是事业单位法人，我国1998 年颁布的《事业单位登记管理暂行条例》第2 条规定，事业单位是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织；再次，商会更不是企业法人，因为企业法人是以营利为目的、从事经济活动的法人。
因此，从法律上讲，根据我国目前的《民法通则》，商会是一个社会团体法人。但在我国现行制度框架中，尽管我国现有商会都对本组织的性质界定为社会团体法人，而实际上他们却兼有事业单位法人甚至是机关法人的某些特点。
（二）商会是商法主体
商会应归属于何种部门法主体，笔者认为将其纳入商法主体研究较为适宜，其主要原因如下：其一，商会主要活动在商事领域，是一个自治性、经济性商人社团。这一点与当前商法仍属于私法范畴，仍以市民社会及其经济表现形式—商品经济为依托，以民间自由活跃的商人精神为支柱，其本质是自在、自治、自律的商法理念认识相一致；其二，各国商会立法主要是在现有民商事立法框架下立法的产物。我国学者之所以认为商会法属于经济法，商会为经济法主体，这与我国先前计划经济向市场经济转轨初期，经济领域法律以民法与经济法为二元结构而排斥商法之独立性有关；其三，商法部门法的独立性为商会成为商法主体提供法律理论支撑。目前世界各国立法，不管是采取民商合一还是民商分立的体例，商会作为一个独立的部门法在法律界日益取得共识；其四，商会作为商法主体可以提升商会法律地位。鉴于目前我国行政法研究相对滞后，经济法理论研究的某种程度上模糊性以及商法的日益独立与兴起，商会成为商法主体更能加深人们对商会职能的认识，从而促进自身改革，提升其法律地位。
三、商会法律地位的立法规制
（一）商会法律地位立法现状
要了解商会法律地位的立法现状，有必要先了解一下商会立法现状。关于商会立法，立法模式主要有大陆模式和英美模式。
大陆模式奉行成文法传统，以法、德为代表，在民商典之统帅下进行商会法单行立法；英美模式恪守判例法传统，以英美为代表，
以私法中的公司法为依据进行商会的法律调整。在有单行商会立法的大陆模式中，其统帅的民商立法又有民商分立和民商合一之
分。商会单行立法体例方面，又有法德型与日本型之分。前者无总则、分则之区划，笼统地规定商会之组织、权利义务、财务管理等，后者则单设总则编，一般以地方商会与全国商会之法律内容规定为分则，而且还设有杂则或附则等篇，逻辑性相对较强。我国商会立法以大陆模式为依归，以日韩型体例为主导，在为数众多的立法或立法草案中，如前已述，商会为法人几为共识，但属于何种类型法人则见解各异。因此，商会在各国中的法律地位也各有所别。但从商会现行立法看，其非营利性、自治性、经济性的社团法人取向还是明显的[4]。
（二）商会法律地位立法构想
鉴于我国目前实行的是民商合一体例，笔者认为商会法律地位之立法首先要在现行《民法通则》之基础上对民事主体之法人分类部分进行修正。可将企业法人定位营利法人，将社会团体法人定位非营利法人之一种，同时廓清机关法人、事业单位法人、社会团体法人之界限，商会为社会团体法人。或者借鉴我国台湾地区民法之规定将法人分为营利法人、公益法人、中间法人，商会则为中间法人。这将是我国未来民法或民法典所需关注之问题。
其次，由于我国民商事立法未实行民商分立之立法，但现实生活中实质商法内容发展日新月异，许多学者建议先制定《商事通则》。笔者个人对此表示赞同，同时建议将商会纳入其部门法主体范畴，并在《商事通则》中对其作出相关规定。
再次，改革开放以来，客观上需要一部单行立法。我国立法规划中也曾列入过议程，人大也多次委托相关部门进行调查并起草法案，但由于种种原因未能达成。因此，笔者建议尽快加强此项立法研究，尽早颁布单行《商会法》，为明确我国商会法律地位和促进其发展提供完备的法律依据。
最后，笔者认为商会的法律地位应落实到《商会法》具体内容中，我国《商会法》内容应大体包括总则、分则、附则三部分。总则体现为对商会一般性问题的调整，主要包括《商会法》的立法目的、立法依据、调整对象及商会的性质、法律地位和商会活动应遵循的基本原则；分则是《商会法》的核心部分，规定全国商会、地方商会、同业商会之设立和组织、权利和义务、经费和监管、解散与清算、法律责任等；附则则规定《商会法》的生效期限、溯及力和法律解释权、实施细则的制定权以及对现行一些“准商会”团体准其参照运用《商会法》等内容。
参考文献：
[1] 杨德泉，《唐宋行会制度之研究》、《 宋史研究论文集》，上海古籍出版社1982 年版
[2] 雷兴虎主编，《商法教程》，中国政法大学出版社1999 年版。
[3] 范锐敏、刘凯，论我国商会的法律地位，《社会科学》，2002年第4期
[4] 郁建兴、宋晓清，商会组织治理的新分析框架及其应用[ J ]，《中国行政管理》，2009年第4期
关键词：商会 法律地位 立法规制
商会,是指以工商界为中心,维护会员合法权益,由商人自愿结合组成的经济社团组织。它伴随着商品经济的萌芽而出现,其雏形为9 世纪欧洲封建社会的商人行会,即商人基尔特。商人基尔特是由于当时商品经济不十分发达，商人之间发生利益冲突,货物经常遭到封建领主的截留,商人为了自身的生存与发展而组织起来的。世界上第一个近代意义的商会是1599 年在法国巴黎成立的法国马赛商会,它的成立是建立在资本主义商品经济基础上的。
我国的商会起源于唐代的“行”，即是因行业分工而成的工商业者行业组织[1]。清末，中国最早的商会开始出现,它的出现有多方面原因。既与晚清商品经济的发展、商人自身力量的不断增强有关,又与清政府对工商业政策的初步转变有较强关联。但更直接和更深层次的原因还在于西方商会制度的传入。在改革开放前,我国实行高度集中统一的计划经济，企业不是独立的利益主体。在这种环境中,商会根本没有得以发挥作用的空间。改革开放后，为适应建立市场经济体制及对外开放的新形势,1988 年,工商联“六大”修改了章程,增加了新会员。同年,中央决定贸促会使用“中国国际商会”的名称,并于1994 年11 月加入国际商会。
一、我国商会的法律地位的现状分析
（一）理论分析
目前,理论界对商会的法律地位问题持以下观点:
观点一认为,商会不是商事主体。商事主体依组织形态的不同,可分为商自然人,是依照商法规定,独立从事营利性行为, 并享有商事权利和承担商事义务的公民个人;商合伙，在我国称为合伙企业,是指由各合伙人订立合伙协议,共同出资、合伙经营、共享受益、共担风险,并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织;商法人,是指具有商事权利能力和商事行为能力,能够独立进行商事经营活动，并享有商事权利和承担商事义务的社会组织,称为“企业法人”[2]。
观点二认为, 商会是独立商事主体。观点一所认为的商主体的划分是狭义的商主体。“商人”作为一个法律概念,在现代各国中已不注重商人的外部特征,而以商人的实质性要件对其进行界定,即以自己名义持续从事营利性商行为。由此,“商人”包括商自然人、商合伙和商法人。而商会除是法人外,还是社会团体法人，他不仅具备商主体的基本属性——经济性,而且还具备区别于“商人”的公益性。因此,商会是与“商人”并列的独立的商事主体[3]。
观点三认为,商事主体按照参与商事交易活动、商事自律活动、商事监管活动的性质不同,一般可分为商人、商会和商事主管机关三大类型。
（二）实践分析
市场经济改革以来, 非公有经济已成为新的成员,各级商会已获得很大的独立性。但至今我国商会的地位还不十分明确,在实践中出现了不少问题，具体表现在:
1. 法律地位模糊、不明确
我国现存的有关商会的政策法规严重滞后，在法律上未明确规定其法律地位, 并且对商会的活动、目的、资本、内部运行等也缺乏配套的政策法规，这使商会运行缺少严格的管理, 不利于市场经济秩序的治理。且当前商会立法中“一法统揽”和单行法缺失的现象, 使得商会的许多问题无法可依。甚至商会立法现状中, 还存在着立法权威的缺失、实体法的缺失和立法内容的缺失等问题。可以说,法律地位的不明确成为了制约商会发展关键问题。
2. 政府行政干预过多
改革开放以来，我国经历了一个由计划经济转向社会主义市场经济的进程。在这一进程中恢复和发展起来的商会与行业协会, 也不可避免地会与行政部门有着各种各样、不同程度的联系。目前，绝大部分的商会和行业协会是由政府相关部门来主办或受有关行政部门主管。这就使得目前一些商会和行业协会在运作过程中, 深受行政干预的影响。对于一些行政管理部门来说, 组建和控制行业协会不是为了实施行业管理，更不是为了给会员企业提供服务，而是为了在市场经济条件当前我国商会发展的几个主要障碍下延续和保留在计划经济时期他们拥有的权力和既得利益。许多本应赋予行业协会的管理职能却仍被行政管理部门牢牢地抓在自己手中。
3. 定位不准确、职责行使不规范
我国的商会在导向、协调、自律、信息服务等功能发挥上存在着一些不足之处。由于有些商会的宣传力度不够, 对信息的反应不灵敏，使有些企业没有认识到商会的重要性, 不懂得利用商会保护自身的利益。在协调功能方面, 商会没能很好的处理企业与企业之间的关系，使企业间的纠纷趋于频繁。还有少数商会的工作人员对会员企业总是以领导者自居, 摆出一付高高在上的架势, 使得会员企业不愿和他们谈真实想法。
从总体上讲，我国商会组织目前主要存在以下方面的问题: 法律不健全，行政干预过多, 职责不明确等导致社会合法性不足, 商会的存在很难得到法律上的确认。不少行业协会的性质、职能、权益等, 在法律法规上缺乏明确规定，致使行业协会开展活动的法律依据不足, 合法性难以保证。迄今为止还没有一部专门针对行业协会的法律, 对行业协会的法律地位、基本职能、应有的权益和应当承担的责任，以及法律给予何种保护等一系列的问题,都得不到法律法规的准确无误的回答。
二、我国商会法律地位之我见
（一）商会是社会团体法人
商会是法人既已成通说，那么接下来的问题就是商会为何种类型的法人。从法理上讲，法人可有不同的分类标准，相应地，也就有不同的法人分类，包括公法人与私法人，社团法人与财团法人，营利法人与非营利法人，集体法人与独立法人，本国法人
与外国法人，企业法人与机关、事业单位和社会团体法人等。目前，各国商会立法大多将商会定位为公法人、公益法人或法人。对应我国《民法通则》的规定看，我国民法通则将法人分为四类：企业法人与非企业法人；非企业法人又分为机关法人、事业单位法人和社会团体法人。显然，商会组织首先不是机关法人，因为机关法人是指从事国家管理或行使国家权力，以国家预算作为独立活动经费，具有法人地位的中央和地方各级机关；其次，商会也不是事业单位法人，我国1998 年颁布的《事业单位登记管理暂行条例》第2 条规定，事业单位是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织；再次，商会更不是企业法人，因为企业法人是以营利为目的、从事经济活动的法人。
因此，从法律上讲，根据我国目前的《民法通则》，商会是一个社会团体法人。但在我国现行制度框架中，尽管我国现有商会都对本组织的性质界定为社会团体法人，而实际上他们却兼有事业单位法人甚至是机关法人的某些特点。
（二）商会是商法主体
商会应归属于何种部门法主体，笔者认为将其纳入商法主体研究较为适宜，其主要原因如下：其一，商会主要活动在商事领域，是一个自治性、经济性商人社团。这一点与当前商法仍属于私法范畴，仍以市民社会及其经济表现形式—商品经济为依托，以民间自由活跃的商人精神为支柱，其本质是自在、自治、自律的商法理念认识相一致；其二，各国商会立法主要是在现有民商事立法框架下立法的产物。我国学者之所以认为商会法属于经济法，商会为经济法主体，这与我国先前计划经济向市场经济转轨初期，经济领域法律以民法与经济法为二元结构而排斥商法之独立性有关；其三，商法部门法的独立性为商会成为商法主体提供法律理论支撑。目前世界各国立法，不管是采取民商合一还是民商分立的体例，商会作为一个独立的部门法在法律界日益取得共识；其四，商会作为商法主体可以提升商会法律地位。鉴于目前我国行政法研究相对滞后，经济法理论研究的某种程度上模糊性以及商法的日益独立与兴起，商会成为商法主体更能加深人们对商会职能的认识，从而促进自身改革，提升其法律地位。
三、商会法律地位的立法规制
（一）商会法律地位立法现状
要了解商会法律地位的立法现状，有必要先了解一下商会立法现状。关于商会立法，立法模式主要有大陆模式和英美模式。
大陆模式奉行成文法传统，以法、德为代表，在民商典之统帅下进行商会法单行立法；英美模式恪守判例法传统，以英美为代表，
以私法中的公司法为依据进行商会的法律调整。在有单行商会立法的大陆模式中，其统帅的民商立法又有民商分立和民商合一之
分。商会单行立法体例方面，又有法德型与日本型之分。前者无总则、分则之区划，笼统地规定商会之组织、权利义务、财务管理等，后者则单设总则编，一般以地方商会与全国商会之法律内容规定为分则，而且还设有杂则或附则等篇，逻辑性相对较强。我国商会立法以大陆模式为依归，以日韩型体例为主导，在为数众多的立法或立法草案中，如前已述，商会为法人几为共识，但属于何种类型法人则见解各异。因此，商会在各国中的法律地位也各有所别。但从商会现行立法看，其非营利性、自治性、经济性的社团法人取向还是明显的[4]。
（二）商会法律地位立法构想
鉴于我国目前实行的是民商合一体例，笔者认为商会法律地位之立法首先要在现行《民法通则》之基础上对民事主体之法人分类部分进行修正。可将企业法人定位营利法人，将社会团体法人定位非营利法人之一种，同时廓清机关法人、事业单位法人、社会团体法人之界限，商会为社会团体法人。或者借鉴我国台湾地区民法之规定将法人分为营利法人、公益法人、中间法人，商会则为中间法人。这将是我国未来民法或民法典所需关注之问题。
其次，由于我国民商事立法未实行民商分立之立法，但现实生活中实质商法内容发展日新月异，许多学者建议先制定《商事通则》。笔者个人对此表示赞同，同时建议将商会纳入其部门法主体范畴，并在《商事通则》中对其作出相关规定。
再次，改革开放以来，客观上需要一部单行立法。我国立法规划中也曾列入过议程，人大也多次委托相关部门进行调查并起草法案，但由于种种原因未能达成。因此，笔者建议尽快加强此项立法研究，尽早颁布单行《商会法》，为明确我国商会法律地位和促进其发展提供完备的法律依据。
最后，笔者认为商会的法律地位应落实到《商会法》具体内容中，我国《商会法》内容应大体包括总则、分则、附则三部分。总则体现为对商会一般性问题的调整，主要包括《商会法》的立法目的、立法依据、调整对象及商会的性质、法律地位和商会活动应遵循的基本原则；分则是《商会法》的核心部分，规定全国商会、地方商会、同业商会之设立和组织、权利和义务、经费和监管、解散与清算、法律责任等；附则则规定《商会法》的生效期限、溯及力和法律解释权、实施细则的制定权以及对现行一些“准商会”团体准其参照运用《商会法》等内容。
参考文献：
[1] 杨德泉，《唐宋行会制度之研究》、《 宋史研究论文集》，上海古籍出版社1982 年版
[2] 雷兴虎主编，《商法教程》，中国政法大学出版社1999 年版。
[3] 范锐敏、刘凯，论我国商会的法律地位，《社会科学》，2002年第4期
[4] 郁建兴、宋晓清，商会组织治理的新分析框架及其应用[ J ]，《中国行政管理》，2009年第4期