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摘 要:按照《公司法》第十六条的规定,公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议,被担保的股东或者受实际控制人支配的股东,不得参加该事项的表决,该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
关键词:担保协议;股东;规定
担保对于很多公司而言,是生死存亡的大事,但是,《公司法》第十六条关于担保的规定却非常的粗糙,公司还需要在章程中作出很多补充性的规定。
从立法技术的角度来说,《公司法》第十六条的规定有明显的错误。《公司法》第十六条规定,对公司股东或者实际控制人的担保,由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。问题主要表现在这几个方面:
第一,对担保的对象表述并不完整,也不准确。《公司法》第十六条说的是对股东或者实际控制人提供担保,股东可能是自然人;也可能是其他组织,实际控制人是自然人或者国家。一家公司为自然人提供担保的情况并不多见,更多的情况是为其他企业做担保。立法者的本意也应该是要规范公司对其他企业的担保行为。
用简单的模型来说明漏洞在哪里。假设甲、乙、丙、丁、戊、己、庚都是自然人,甲和乙投资设立X公司,甲持有X公司80%的股权,X公司和丙投资设立A公司,X公司持有A公司80%的股权,X公司又和丁投资设立B公司,同样,X公司持有B公司80%的股权。A公司和戊、己、庚投资设立A1公司,其中A公司持有A1公司70%的股权,戊、己、庚分别持有A1公司12%、8%、10%的股权,A公司全资设立A2公司,整个股权结构如下图所示:
在这种股权结构下,A1公司可能对甲、X公司、A公司、B公司、A2公司提供担保,《公司法》的规定就尴尬了,A公司是A1公司的股东,甲是A1公司的实际控制人,A1公司对A公司、甲提供担保,受《公司法》第十六条的规范,应该由戊、己、庚三个不相关的股东来表决,而A1公司对X公司、B公司、A2公司提供担保,均不是《公司法》第十六条规范的范围,就应该是A1公司的董事会来决策,或者是A1公司的四个股东,也就是A公司、戊、己、庚来表决。
很显然,X公司、B公司、A2公司都是受甲实际控制的,A1公司对X公司、B公司、A2公司提供担保,甲一个人就保证能够通过,事实上剥夺了戊、己、庚等其他三位股东的决策权。
因此,为了弥补《公司法》第十六条的这个漏洞,A1公司应该在其章程中建立为关联方提供担保的回避制度。
关联方的概念在会计准则和公司法,以及上市公司披露准则中均有定义,在此不做阐述。如果是对股东、实际控制人及其股东的关联方、实际控制人的关联方提供担保均需回避的话,A1公司对甲、X公司、A公司、B公司、A2公司提供担保的表决中,A公司均不能参与表决。这样才是符合立法本意的,也才能保证戊、己、庚三位股东的权益不受侵害。
《公司法》第十六条中的第二个漏洞,在两个字上,就是“出席”。从《公司法》的结构来看,第十六条对有限公司和股份公司都是适用的。在第十六条第二款的规定也可以证明这一点。但是,有限公司的股东会表决,计算表决权总数的时候,不是按照出席会议的股东计算的,而是按照全体股东计算的。只有股份公司的股东大会,在计算表决权总数的时候,才是按照出席会议的股东来计算的。
还是上面的这个模型,假设A1公司是有限公司,现在A1公司召开股东会,A1公司为A公司提供担保进行表决。如果A公司、戊、己、庚四个股东都出席会议,A公司不参加表决,不计算在计票总数当中,戊同意,己、庚不同意,同意的表决权比例为12%,不同意的表决权比例为18%,同意的表决权占表决权总数的比例为40%,没有过半数,这项决议就不能通过。
另一种情况,A公司、戊、己三个股东出席会议,庚没有出席会议,同样的,A公司不参加表决,戊同意、己不同意,这项决议是通过还是不通过呢?
如果把庚的表決权计算在表决权总数里面,12%同意,8%不同意,10%未表决,决议同意的表决权不到半数,决议不通过。
显然,这样的计算方法是和《公司法》第十六条的规定不相符合的,《公司法》第十六条第三款是说“出席会议的其他股东所持表决权过半数通过”。庚没有出席会议,按照这个条款,是不计算在表决权总数里面的。所以,在这个案例中,“出席会议的其他股东所持表决权”是指戊的12%表决权,己的8%的表决权,戊同意,庚不同意,同意的过半数,决议应该通过。
这样看来,只要机械的适用《公司法》第十六条第三款的规定,就可以解决为股东、实际控制人担保的计票问题,但是,这个问题却会引出来更为棘手的问题。
在整部《公司法》中,有限公司的股东会,都是以所有股东都会出席股东会为一个前提假设的,《公司法》在立法出发点上,就是认为有限公司是小公司,股东人数不多,股东之间也比较熟悉,所以聚在一起开会也比较容易,所以,在法律条文上,并没有考虑如果股东没有出席股东会,该如何计算表决权总数的问题。或者说,是假设股东会表决的表决权总数就是全体股东所持表决权。
例如,《公司法》第二章“有限责任公司的设立和组织机构”第二节“组织机构”第四十三条第二款“股东会会议作出修改公司章程,增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经代表三分之二以上表决权的股东通过”。
这里的“三分之二”,应该是全体股东所持表决权的三分之二,而不是出席会议的股东所持表决权的三分之二。
与此相对应的是股份公司的规定,在《公司法》第四章“股份有限公司的设立和组织机构”第二节“股东大会”第一百零三条第二款“股东大会作出决议,必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是,股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”
从《公司法》第四十三条第二款和第一百零三条第二款对比来看,对于股东会/股东大会特别决议事项来说,有限公司的表决权比例要求更高,是全体股东所持表决权的三分之二以上,而股份有限公司,是要求出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。
有限公司的人合性更强,对于公司的重大决策,须要求达成更大范围的共识,而股份有限公司,除发起人股东之外,其他股东都是资合性的,能出席股东大会,说明对公司比较关心,不出席股东大会,也很正常。对于不出席股东大会的这部分股东,实质上是放弃了对公司管理的参与权。
从以上分析可知,有限公司为股东或者实际控制人提供担保,《公司法》的规定由出席会议的股东所持表决权过半数以上通过,要求与股份公司一样,不能不说是一个很重要的疏漏之处。
那么,有限公司的章程是否可以规定对股东、实际控制人提供担保需要更高表决权比例要求呢?比如,不是出席会议的股东,而是其他股东所持表决权过半数以上通过,这样的规定,有法律效力吗?
有效。一般来说,公司章程中违反法律、法规的规定无效的。但是,章程的规定和《公司法》不一致,不代表就是违反法律规定。章程中的规定与《公司法》的规定是相向的,就是有效的。正如担保这个问题,有限公司对股东、实际控制人提供担保,股东会决议要求非关联股东的全部表决权的过半数以上通过,这个标准大于、或者说比《公司法》的规定更严格,更多的保护非关联股东的利益,是符合法律立法原则的,因而也是有效的。
作者简介:
孙丛青,北京市,北京长财管理咨询有限公司。
关键词:担保协议;股东;规定
担保对于很多公司而言,是生死存亡的大事,但是,《公司法》第十六条关于担保的规定却非常的粗糙,公司还需要在章程中作出很多补充性的规定。
从立法技术的角度来说,《公司法》第十六条的规定有明显的错误。《公司法》第十六条规定,对公司股东或者实际控制人的担保,由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。问题主要表现在这几个方面:
第一,对担保的对象表述并不完整,也不准确。《公司法》第十六条说的是对股东或者实际控制人提供担保,股东可能是自然人;也可能是其他组织,实际控制人是自然人或者国家。一家公司为自然人提供担保的情况并不多见,更多的情况是为其他企业做担保。立法者的本意也应该是要规范公司对其他企业的担保行为。
用简单的模型来说明漏洞在哪里。假设甲、乙、丙、丁、戊、己、庚都是自然人,甲和乙投资设立X公司,甲持有X公司80%的股权,X公司和丙投资设立A公司,X公司持有A公司80%的股权,X公司又和丁投资设立B公司,同样,X公司持有B公司80%的股权。A公司和戊、己、庚投资设立A1公司,其中A公司持有A1公司70%的股权,戊、己、庚分别持有A1公司12%、8%、10%的股权,A公司全资设立A2公司,整个股权结构如下图所示:
在这种股权结构下,A1公司可能对甲、X公司、A公司、B公司、A2公司提供担保,《公司法》的规定就尴尬了,A公司是A1公司的股东,甲是A1公司的实际控制人,A1公司对A公司、甲提供担保,受《公司法》第十六条的规范,应该由戊、己、庚三个不相关的股东来表决,而A1公司对X公司、B公司、A2公司提供担保,均不是《公司法》第十六条规范的范围,就应该是A1公司的董事会来决策,或者是A1公司的四个股东,也就是A公司、戊、己、庚来表决。
很显然,X公司、B公司、A2公司都是受甲实际控制的,A1公司对X公司、B公司、A2公司提供担保,甲一个人就保证能够通过,事实上剥夺了戊、己、庚等其他三位股东的决策权。
因此,为了弥补《公司法》第十六条的这个漏洞,A1公司应该在其章程中建立为关联方提供担保的回避制度。
关联方的概念在会计准则和公司法,以及上市公司披露准则中均有定义,在此不做阐述。如果是对股东、实际控制人及其股东的关联方、实际控制人的关联方提供担保均需回避的话,A1公司对甲、X公司、A公司、B公司、A2公司提供担保的表决中,A公司均不能参与表决。这样才是符合立法本意的,也才能保证戊、己、庚三位股东的权益不受侵害。
《公司法》第十六条中的第二个漏洞,在两个字上,就是“出席”。从《公司法》的结构来看,第十六条对有限公司和股份公司都是适用的。在第十六条第二款的规定也可以证明这一点。但是,有限公司的股东会表决,计算表决权总数的时候,不是按照出席会议的股东计算的,而是按照全体股东计算的。只有股份公司的股东大会,在计算表决权总数的时候,才是按照出席会议的股东来计算的。
还是上面的这个模型,假设A1公司是有限公司,现在A1公司召开股东会,A1公司为A公司提供担保进行表决。如果A公司、戊、己、庚四个股东都出席会议,A公司不参加表决,不计算在计票总数当中,戊同意,己、庚不同意,同意的表决权比例为12%,不同意的表决权比例为18%,同意的表决权占表决权总数的比例为40%,没有过半数,这项决议就不能通过。
另一种情况,A公司、戊、己三个股东出席会议,庚没有出席会议,同样的,A公司不参加表决,戊同意、己不同意,这项决议是通过还是不通过呢?
如果把庚的表決权计算在表决权总数里面,12%同意,8%不同意,10%未表决,决议同意的表决权不到半数,决议不通过。
显然,这样的计算方法是和《公司法》第十六条的规定不相符合的,《公司法》第十六条第三款是说“出席会议的其他股东所持表决权过半数通过”。庚没有出席会议,按照这个条款,是不计算在表决权总数里面的。所以,在这个案例中,“出席会议的其他股东所持表决权”是指戊的12%表决权,己的8%的表决权,戊同意,庚不同意,同意的过半数,决议应该通过。
这样看来,只要机械的适用《公司法》第十六条第三款的规定,就可以解决为股东、实际控制人担保的计票问题,但是,这个问题却会引出来更为棘手的问题。
在整部《公司法》中,有限公司的股东会,都是以所有股东都会出席股东会为一个前提假设的,《公司法》在立法出发点上,就是认为有限公司是小公司,股东人数不多,股东之间也比较熟悉,所以聚在一起开会也比较容易,所以,在法律条文上,并没有考虑如果股东没有出席股东会,该如何计算表决权总数的问题。或者说,是假设股东会表决的表决权总数就是全体股东所持表决权。
例如,《公司法》第二章“有限责任公司的设立和组织机构”第二节“组织机构”第四十三条第二款“股东会会议作出修改公司章程,增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经代表三分之二以上表决权的股东通过”。
这里的“三分之二”,应该是全体股东所持表决权的三分之二,而不是出席会议的股东所持表决权的三分之二。
与此相对应的是股份公司的规定,在《公司法》第四章“股份有限公司的设立和组织机构”第二节“股东大会”第一百零三条第二款“股东大会作出决议,必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是,股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”
从《公司法》第四十三条第二款和第一百零三条第二款对比来看,对于股东会/股东大会特别决议事项来说,有限公司的表决权比例要求更高,是全体股东所持表决权的三分之二以上,而股份有限公司,是要求出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。
有限公司的人合性更强,对于公司的重大决策,须要求达成更大范围的共识,而股份有限公司,除发起人股东之外,其他股东都是资合性的,能出席股东大会,说明对公司比较关心,不出席股东大会,也很正常。对于不出席股东大会的这部分股东,实质上是放弃了对公司管理的参与权。
从以上分析可知,有限公司为股东或者实际控制人提供担保,《公司法》的规定由出席会议的股东所持表决权过半数以上通过,要求与股份公司一样,不能不说是一个很重要的疏漏之处。
那么,有限公司的章程是否可以规定对股东、实际控制人提供担保需要更高表决权比例要求呢?比如,不是出席会议的股东,而是其他股东所持表决权过半数以上通过,这样的规定,有法律效力吗?
有效。一般来说,公司章程中违反法律、法规的规定无效的。但是,章程的规定和《公司法》不一致,不代表就是违反法律规定。章程中的规定与《公司法》的规定是相向的,就是有效的。正如担保这个问题,有限公司对股东、实际控制人提供担保,股东会决议要求非关联股东的全部表决权的过半数以上通过,这个标准大于、或者说比《公司法》的规定更严格,更多的保护非关联股东的利益,是符合法律立法原则的,因而也是有效的。
作者简介:
孙丛青,北京市,北京长财管理咨询有限公司。