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摘 要:我国刑法对正当防卫的时间界定为“不法侵害正在进行”，而何谓“正在进行”以及司法实践中如何正确界定“不法侵害正在进行”，对此，刑法理论界争议较大。文章对当前国内外有关正当防卫的时间界定理论以及相关案例进行了分析，认为应当按照价值分析原则，重构现行的正当防卫时间进行要件，以更好的发挥正当防卫制度在司法实践中的功能。
关键词:正当防卫；不法侵害；正在进行；价值分析
2003年8月12日晚9时，孙继春在沈阳中街附近打了一辆出租车。他让司机白玉拐进和平广场附近的小胡同里，突然亮出刀威胁说，“别动，把钱拿出来。”他抢走了白玉的钱和手机，还拔去了车钥匙，告诉她等他下车10分钟后去车后面找车钥匙。白玉用备用钥匙打着出租车，狂追近200米，其间用车将歹徒撞飞三次，并用修车的铁钳将其砸得头破血流。附近几位解放军战士闻讯前来助阵，将歹徒当街抓获。8月13日凌晨，最初介入此案的新兴派出所要求白玉为撞伤的劫匪出钱700元急救。但8月16日，沈阳市公安机关就白玉事件表态：对于白玉勇斗劫匪的精神应给予提倡和褒扬，让白玉给歹徒拿钱治伤是不合适的，应予退还。白玉的行为最终被公安机关认定为正当防卫，不属于“防卫过当”，因而没有立案。<1>对于此事件，如果严格依据我国现行刑法有关正当防卫“不法侵害正在进行”的时间标准来认定，实恐难以自圆其说。如果司法实践中仅此一例，也不足使我们过多的关注可2004年8月14日张德军驾车追撞劫匪事件以及2004年8月1日长沙市的士司机黄中权驾车追撞劫匪事件等一系列涉及正当防卫成立时间界定问题，以及法院不同判决过程中群众对防卫行为实施者同样支持的呼声问题，以至我们在重新思考正当防卫的时间构成要件时，是否还有着一种特别的价值观念在支配着我们现在与将来的立法，而在诸多价值中又该以何种价值取向占主导来重构我们当前的“不法侵害正在进行”的正当防卫时间标准的却是值得分析研究的问题。
一、我国有关正当防卫成立时间条件的理论
（一）相关正当防卫开始时间的理论
1．关于“不法侵害已经开始”的理解
什么情况是侵害已经开始？一般理解为，不法侵害行为已着手实施或即将着手实施，即不法侵害虽未着手实施，但已迫在眉睫。由于实际情况很复杂，确实何种情况属侵害已经开始，应根据各种情况侵害行为的具体情况而具体分析，不能一刀切，划一条固定不变的界线。总之，要从实际出发，实事求是，合情合理，但在掌握上不能对防卫者要求太苛，以免使防卫者处于不利地位。<2>此外也有学者将“不法侵害已经开始”理解为“不法侵害的开始应该指合法权益已经直接面临不法侵害的侵害危险。具体包括两种情况：一是不法侵害行为已经着手实行，合法权益正在遭受不法侵害；二是不法侵害的行为迫在眉睫，合法权益将要遭受不法侵害。”<3>可见，对于“侵害已经开始”的理解学者们意见较为统一。我国现行刑法将正当防卫的时间条件界定为“不法侵害正在进行”，显然侵害行为的开始即意味着不法侵害的已经进行，因此此种情形下受害人可以实施刑法所赋予的正当防卫权，可侵害行为何时开始是正当防卫行为实施的关键，理论界对此存在较大的争议。
2．正当防卫开始时间的理论
第一种观点：着手说。该说以不法侵害是否着手为标准,认为“不法侵害的开始就是不法行为的“着手”,正当防卫是在犯罪行为着手时进行的。”<4>一般说来，不法侵害的开始是以实行行为的着手为标志的，认识不法侵害的着手应该注意这样几个问题：首先，着手侵害的行为必须是直接危害社会主义社会关系；其次，着手行为可以直接引起侵害结果的发生；再次，要根据各种具体犯罪的构成特点加以分析。<5>
第二种观点:进入侵害现场说。该说认为以侵害现场为基点，认为“侵害者进入侵害现场就标志着不法侵害已经开始”。“只要不法侵害人进入现场,实施侵害的危险性已经存在,被侵害者直接面临着威胁,即为不法侵害的开始,防卫者可以实行防卫。”<6>
第三种观点:折衷说。持此种观点的学者认为将其表述为,“侵害的行为必须是正在进行的,一般来说,就是侵害行为已经着手实施,开始侵害合法权益,这自应开始防卫行为。但是,在侵害时实施某一侵害行为的直接威胁已十分明显,合法权益直接面临危险的状态,遭到现实的威胁时,不采取正当防卫手段,就会造成危害社会的后果,在这种情况下,可以实行正当防卫。”<7>此外也有学者如此表述“防卫的起始时间是指正当防卫的开始时间。凡不法侵害已经临近或迫在眉睫，就可以实行正当防卫。换言之，只有在不法侵害具有现实危险性的情况下，才能实行正当防卫。”<8>
第四种观点:修正的着手说。对可防卫状态在即将发生的侵害已对法律保护的权益发生直接损害威胁的那一刻开始存在。对这一状态的判断首先取决于侵害人使用的侵害方式，尤其取决于侵害工具。<9>
该说认为应结合具体条件情况,根据当时的主客观因素全面分析:第一，在不法侵害的手段行为与结果行为相统一的情况下,手段行为之着手就是不法侵害的着手,可以实行正当防卫。第二，在不法侵害已经迫近,应认为不法侵害已经着手。第三，在不法侵害十分急迫,防卫人的人身权利受到严重威胁的情况下,可以实行正当防卫。第四，在不法侵害的实行过程中,只要不法侵害仍在继续之中,就可以进行正当防卫。第五，在不法侵害的实行过程中,因故停止,但仍然存在着对本人的人身的严重威胁时,可以实行正当防卫。<10>
关于上述几种关于正当防卫开始时间的理论，着手说，本身就已犯了逻辑循环错误，何谓着手？此说则不得不再次去分析着手的时间要件与构成要件而陷入循环证明的不必要错误。关于侵害现场说，显然有以偏概全的错误。进行侵害现场纵然是进行不法侵害的必须，而侵害人进入侵害现场则不一定会有进一步实施不法侵害的行为，此时实施正当防卫难免有“事先防卫”之嫌；此外侵害人逃离了现场受害人就不能进行正当防卫了吗？以下这则司法审判的案例则是对此种理论的最有力反击：2004年8月14日，成都女子李某某下班回家，两名男子趁其不备，扯下她的项链，骑上摩托车飞速逃去。正在附近的张德军等人闻讯后，立即驾车追赶劫匪。张德军的车和劫匪的摩托车碰撞，造成劫匪一死一伤。2005年5月，死者家属状告张德军，要求追究张德军的刑事责任，并给予经济赔偿。2005年12月，成都成华区法院宣布被告人张德军无罪，不承担民事赔偿责任。现场的市民为判决鼓掌欢呼。<11>
折衷说实则是着手说与进入侵害现场说的综合，但相比较而言，修正的着手说以例举的方式显得更加的合理与易于司法实践操作。一般来说，不法侵害的开始就是不法侵害行为着手实行之时，但对某些危险的犯罪，虽然犯罪行为尚未着手，但已给合法权益造成紧迫的威胁，也应视为不法侵害已经开始，否则等到着手实行，也就无法进行防卫了。<12>所以也有学者认为“对于正当防卫的时间界限的确定，必须充分考虑行为的连续性。而正当防卫的时间问题关联着公力救济和私力救济，是公力救济和私力救济的纠结点，容易引发道德上的讨论与法理上的思考。法律，并不仅仅是条文，也不是自动售货机.法律，是一项社会工程，往往与道德伦理、社会学、经济学等紧密相连.在司法过程中，我们不可避免地必须回归到中国语境下做出相应的判断，我们必须依赖于本土的法治资源:道德观念、地方风俗等等。司法者，就是在现实与法律的矛盾中寻求折中的生活智者。”<13>
（二）正当防卫结束时间的相关理论
第一种观点：危险排除说。主张“不法侵害的终止应以不法侵害的危险是否排除为其客观标志。所以应采取排除危险说。这里所谓危险，是指不法侵害时法益造成的现实危险性，并且通过对不法侵害人造成一定的人身或财产的损害可以予以排除。”<14>认为只有在危险状态排除之时(如侵害者己经逃避，或者凶器己被夺取)，防卫才能结束。侵害行为停顿时，不能断定侵害者是否再继续实施侵害，被侵害者的危险状态并未排除，所以仍可以继续防卫。这种观点在理论上被称为“排除危险说”。 <15>
第二种观点：危害结果形成说。即以不法侵害行为的危害结果己经实际形成的时间作为不法侵害结束的时间，危害结果的形成时间是不法侵害结束的时间。<16>
第三种观点主张：危害制止说。不法侵害被制止的时间，就是不法侵害的结束。认为不法侵害被制止之时，就是不法侵害结束之时。<17>
第四种观点：逃离现场说。认为，侵害人如果尚未离开现场则不法侵害行为仍属正在进行的状态，只有侵害人离开现场之后才能认为不法侵害已经结束。<18>
第五种观点：折衷说，亦称“无统一标准说”。认为不法侵害不可能也不应该有一个统一的结束标志，对于不法侵害的结束时间，应该具体问题具体分析，有以下情况的可以认为不法侵害已经结束，不得再进行防卫：⑴侵害者自动中止了不法侵害。⑵侵害者已经被制服或者已经丧失了继续侵害的能力。⑶不法侵害已经造成结果并且不可能及时挽回损失。一般情况下，危害结果一旦形成，不法侵害即告结束，但是在不法侵害行为虽已造成了危害结果，但不法侵害者还没有逃离或刚离开现场，侵害行为所造成的损失还来得及挽回的情况下，应认为不法侵害尚未结束，对其仍可进行正当防卫。⑷不法侵害人离开侵害现场。<19>
上述观点，前四种都较为片面，折衷说则是前四种学说的一种综合，司法实践中各类案件复杂多变，类型众多，采折衷说能较好的揽括现实中可能出现的各种应当进行正当防卫行为的案件。
二、其它国家和地区有关正当防卫时间界定的理论
（一）大陆法系国家和地区的理论
在大陆法系国家的刑法中，对于正当防卫制度的规定都从防卫人的感受的角度扩大正当防卫的范围。<20>例如1871年法国刑法典第53条规定：“为自卫或者防卫他人所实施的任何必要行为都不是犯罪，行为人由于惊恐、害怕、恐怖而超过正当防卫限度的行为不受处罚。”<21>马来西亚刑法对人身防卫的时间条件作出了明确规定。《马来西亚刑法典》第102条规定，当实施某种犯罪或企图实施某种犯罪的威胁已经表现出来，能合理地令人担心危及人身时，便可行使人身防卫权，而不要求这一犯罪行为己经开始实施，并且只要实施犯罪或企图实施犯罪的威胁给防卫人造成的危及人身之担心持续，就可以继续行使人身防卫权。<22>
《日本刑法典》第32条第l款规定:“为了防卫自己或者他人的权利，对于急迫的不正当侵害不得己所实施的行为，不处罚。”日本学者木村龟二指出:“所谓急迫的侵害，意味着是现在的侵害……所谓侵害是现在的，意味着在于防卫行为之时的关系中，侵害的危险正在逼近的场合、侵害现正进行的场合以及尚在继续的场合……”山中敬一指出:所谓急迫，指对法益的侵害迫近的情况，即侵害法益的危险紧迫的状况，或者己经发生或仍然继续着的状况。所谓迫近的危险，指能够直接转化为侵害的状况。<23>
意大利刑法典第52条规定:“因防卫本人和他人的权利免受不法侵害的现实危险的必要而被迫实施行为的人，只要防卫与侵害相适应，不可处罚”。关于防卫所要求的时间的限定，意大利刑法理论上则称为具有“现实的危险”。对此，杜·帕多瓦尼教授论述说:对本人或他人权利的不法侵害必须是“现实的危险”，这里所说的“现实的危险”是指存在于防卫行为实施时的危险，它不等于侵害必须己经开始，但包括侵害己经开始的情况;只要侵害尚未结束，就允许采取防卫行为。在危险过去后才实施的行为可称为反击，而不是防卫。如果危险尚未实际发生，行为人则只能求助于公共机关来维护自己或他人的权益。<24>
（二）英美法系国家和地区的理论
英美刑法中规定了“合理相信”。在判例和制定法中把“防卫人合理地相信为避免非法侵害而使用这种暴力是必须的”作为自身防卫合法辩护的一个条件。因此，在发生合理的认识错误的情况下的防卫行为仍然可以进行合法辩护。<25>关于不法侵害的结束的标准，我国香港特别行政区刑法理论认为，当自卫者的生命或者身体所受到侵害的紧急威胁己经消除后，就不能继续使用致命的武力，即一旦侵害人己经有效停止或放弃了攻击，并通知了防卫者，那么，防卫者就再不能将他置于死地。<26>
三、重构正当防卫的成立时间的思考
（一）、正当防卫中利益的衡量
我国刑法中正当防卫设立的本意就是为了使自已、他人或者国家利益在受到正在进行的不法侵害时而给受害人提供的一种自力救济措施。法律规范是一定利益的体现，反映在正当防卫行为中则是受侵害人利益与侵害行为实施者之间的利益取舍。在施害者与受害者间，各国人民与立法者显然更加的倾向于以牺牲施害一方利益而去保护利益被侵害方的利益，实际上有时受害方所实施的正当防卫时以牺牲施害方的身体健康甚至是生命为代价而保存自己的身体、健康与生命权。这种立法价值取向至少在中国是符合广大民众的意愿，也更符合我国传统的社会伦理。从制度层面来看，甚至上升为国家社会秩序的角度，在正当防卫中保护受害一方利益而去牺牲侵害一方利益都是合情合理，而当此种价值取向上升为国家立法时则当然又合法了。因此从保护利益被侵害一方的价值取向来说，应该适当放宽正当防卫成立的时间要件。
（二）保护被侵害方利益价值取向下的正当防卫成立时间条件的重构
首先，在考察正当防卫的时间条件时，不必局限于传统的寻找不法侵害开始或结束的标志，只需考察防卫行为发生时是否存在“刑法意欲保护的法益”和不法侵害人利益之间的对抗，这种对抗是否达到不进行反击就可能遭到不可挽回的损害的紧迫程度。只要符合上述标准，即可将防卫行为定性为正当防卫。当然，如果是防卫人出于对时间的认识错误而进行所谓的“防卫”仍构成防卫不适时；如果防卫人的防卫行为超过明显的必要限度，则仍构成防卫过当。
其次，正当防卫成立的时间条件，可以根据不法侵害的进程，分阶段去把握。在不法侵害尚未开始时，实施正当防卫的时间条件是“不采取防卫行为不法侵害就会发生”；在不法侵害已经开始尚未结束时，实施正当防卫的时间条件是“不采取防卫行为不法侵害就会扩大”；在不法侵害结束后，实施正当防卫的时间条件是“不采取防卫行为当场就不能挽回损失”。这样来界定正当防卫的时间条件,不仅有利于一般公民正确的把握正当防卫的时机及时保护本人或他人的合法权益，而且也有利于司法机关在司法实践中正确的认定正当防卫行使用的时间条件。所以，重构后的正当防卫成立的时间条件，更能实现正当防卫制度设立的目的,而且在司法实践中切实可行。<27>
基于保护被侵害方利益的价值取向，在重构正当防卫成立时间的条件时，在我国现有的正当防卫时间理论制度的框架下，应该适度的放宽正当防卫的时间条件限制。正如学者所主张的那般“如果坚持以社会公众的一般观念来指导刑法解释，那么尽管抢劫、抢夺、盗窃等犯罪已经既遂，但只要犯罪人仍处于在现场附近的被追捕状态之下，就应当认为不法侵害尚未结束。<28>这个道理也同样适用于对不法侵害是否已经开始的认定。为什么刑法理论一致认为，虽然从实行行为着手的理论来看不法侵害尚未开始，但是合法权益已经直接面临侵害的急迫危险时也可以实施正当防卫。这是因为按照普通公民的感觉，在不法侵害已经步步逼近、再不采取措施就有可能丧失制止犯罪的良机时，就应当果断地进行防卫。这时，法律就没有理由要求公民严守犯罪着手的教条，只有等到按照教科书上的规定犯罪人已经开始着手实行的那一刻，才能去实施或许早已是回天乏术的“正当防卫”。<29>
参考文献：
[1]马克昌主编:《比较刑法学原理》，武汉大学出版社 2002年版.
[2]高铭暄主编：《刑法专论》（上编）高等教育出版社 2002年版.
[3]王仲兴著：《刑法学》（第三版），中山大学出版社2008版.
[4]陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆出版社2003年版.
[5]彭卫东：《正当防卫论》，武汉大学出版社2001年版.
[6]陈兴良:《正当防卫论》，中国人民大学出版社1987年版.
[7]高格著:《正当防卫与紧急避险》，福建人民出版社 1985年版.
[8]李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版.
[9]周国钧，刘根菊：《正当防卫的理论与实践》，中国政法大学生出版社1988年版.
[10]【意】杜·帕多瓦尼著，陈忠林译:《意大利刑法学原理》，法律学出版社1998年版.
[11]储槐值：《美国刑法》，中国政法大学出版社1996年版.
[12]宣炳昭：《香港刑法导论》，中国法制出版社1997年版.
注 释：
<1>李莹：《自救行为的成立条件与立法完善——长沙黄中权案与沈阳白玉案比较分析》，天涯法律网：http：//www.hicourt.gov.cn/cn/news_detail.asp?newsid=2005_4-7-9-12-19，访问日期2011年8月6日.
<2>何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社1993年版，第250-251页.
<3>高铭暄主编：《刑法学原理》（第二卷），中国人民大学出版社1993年版，第210页；高铭暄主编：《刑法专论》（上编）高等教育出版社，2002年版，第436页.
<4>周国钧、刘根菊：《正当防卫的理论与实践》，中国政法大学出版社1988年版，第53页.
<5>高铭暄主编：《刑法学原理》（第二卷），中国人民大学出版社1993年版，第210页.
<6>马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社2003年版，第29页.
<7>马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社2003年版，第729～730页.
<8>陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆出版社2003年版，第446～448页.
<9>李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，第83页.
<10>彭卫东：《正当防卫论》武汉大学出版社2001年版，第61～62页.
<11>周滔：《男子见义勇为撞死劫匪判无罪，市民起立鼓掌》，网易新闻：http://news.163.com/special/0001135D/nsjzjf.html，访问日期：2011年8月13日.
<12> 李方晓著：《刑法导论》，中国审计出版社2001年版，第111～112页.
<13>钱小敏：《正当防卫的时间界限—情境化解读法律与现实的矛盾》，《法制与社会》2008年第2期，第258页.
<14>陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆出版社2003年版，第446～448页.
<15>陈兴良：《正当防卫论》，中国人民大学出版社1987年版，第136、137页.
<16>高格著：《正当防卫与紧急避险》，福建人民出版社1985年版，第29页.
<17>周国钧、刘菊：《正当防卫的理论与实践》，中国政法大学生出版社1988年版，第62页.
<18>高铭暄主编：《新中国刑法学研究综述》，河南人民出版社1986年版，第297页.
<19>高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（上编）中国法制出版社1999年版，第236页.
<20>高铭暄：《刑法学原理》，中国人民大学出版社1993年版，第210～211页.
<21>陈兴良：《正当防卫论》，中国人民大学出版社1987年版，第 71页.
<22>赵秉志、肖中华：《马来西亚现行刑法典概要》，载自赵秉志主编：《外向型刑法问题研究》（下卷），中国法制出版社1997年版，第777页.
<23>马克昌主编：《比较刑法学原理》，武汉大学出版社2002年版，第258页.
<24>【意】杜·帕多瓦尼著，陈忠林译:《意大利刑法学原理》，法律学出版社1998年版，第163，164页.
<25>储槐值：《美国刑法》，中国政法大学出版社1996年版，第119页.
<26>宣炳昭：《香港刑法导论》，中国法制出版社1997年版，第139页.
<27>姬现立：《论正当防卫的时间条件》，郑州大学2007年硕上研究生学位论文，第11～13页.
<28>陈漩论：《论正当防卫中民众观念与法律解释的融合》，中国刑事法杂志2007年第4期，第36页。
<29>陈兴良著：《正当防卫论》，中国人民大学出版社1987年版，第131页.
关键词:正当防卫；不法侵害；正在进行；价值分析
2003年8月12日晚9时，孙继春在沈阳中街附近打了一辆出租车。他让司机白玉拐进和平广场附近的小胡同里，突然亮出刀威胁说，“别动，把钱拿出来。”他抢走了白玉的钱和手机，还拔去了车钥匙，告诉她等他下车10分钟后去车后面找车钥匙。白玉用备用钥匙打着出租车，狂追近200米，其间用车将歹徒撞飞三次，并用修车的铁钳将其砸得头破血流。附近几位解放军战士闻讯前来助阵，将歹徒当街抓获。8月13日凌晨，最初介入此案的新兴派出所要求白玉为撞伤的劫匪出钱700元急救。但8月16日，沈阳市公安机关就白玉事件表态：对于白玉勇斗劫匪的精神应给予提倡和褒扬，让白玉给歹徒拿钱治伤是不合适的，应予退还。白玉的行为最终被公安机关认定为正当防卫，不属于“防卫过当”，因而没有立案。<1>对于此事件，如果严格依据我国现行刑法有关正当防卫“不法侵害正在进行”的时间标准来认定，实恐难以自圆其说。如果司法实践中仅此一例，也不足使我们过多的关注可2004年8月14日张德军驾车追撞劫匪事件以及2004年8月1日长沙市的士司机黄中权驾车追撞劫匪事件等一系列涉及正当防卫成立时间界定问题，以及法院不同判决过程中群众对防卫行为实施者同样支持的呼声问题，以至我们在重新思考正当防卫的时间构成要件时，是否还有着一种特别的价值观念在支配着我们现在与将来的立法，而在诸多价值中又该以何种价值取向占主导来重构我们当前的“不法侵害正在进行”的正当防卫时间标准的却是值得分析研究的问题。
一、我国有关正当防卫成立时间条件的理论
（一）相关正当防卫开始时间的理论
1．关于“不法侵害已经开始”的理解
什么情况是侵害已经开始？一般理解为，不法侵害行为已着手实施或即将着手实施，即不法侵害虽未着手实施，但已迫在眉睫。由于实际情况很复杂，确实何种情况属侵害已经开始，应根据各种情况侵害行为的具体情况而具体分析，不能一刀切，划一条固定不变的界线。总之，要从实际出发，实事求是，合情合理，但在掌握上不能对防卫者要求太苛，以免使防卫者处于不利地位。<2>此外也有学者将“不法侵害已经开始”理解为“不法侵害的开始应该指合法权益已经直接面临不法侵害的侵害危险。具体包括两种情况：一是不法侵害行为已经着手实行，合法权益正在遭受不法侵害；二是不法侵害的行为迫在眉睫，合法权益将要遭受不法侵害。”<3>可见，对于“侵害已经开始”的理解学者们意见较为统一。我国现行刑法将正当防卫的时间条件界定为“不法侵害正在进行”，显然侵害行为的开始即意味着不法侵害的已经进行，因此此种情形下受害人可以实施刑法所赋予的正当防卫权，可侵害行为何时开始是正当防卫行为实施的关键，理论界对此存在较大的争议。
2．正当防卫开始时间的理论
第一种观点：着手说。该说以不法侵害是否着手为标准,认为“不法侵害的开始就是不法行为的“着手”,正当防卫是在犯罪行为着手时进行的。”<4>一般说来，不法侵害的开始是以实行行为的着手为标志的，认识不法侵害的着手应该注意这样几个问题：首先，着手侵害的行为必须是直接危害社会主义社会关系；其次，着手行为可以直接引起侵害结果的发生；再次，要根据各种具体犯罪的构成特点加以分析。<5>
第二种观点:进入侵害现场说。该说认为以侵害现场为基点，认为“侵害者进入侵害现场就标志着不法侵害已经开始”。“只要不法侵害人进入现场,实施侵害的危险性已经存在,被侵害者直接面临着威胁,即为不法侵害的开始,防卫者可以实行防卫。”<6>
第三种观点:折衷说。持此种观点的学者认为将其表述为,“侵害的行为必须是正在进行的,一般来说,就是侵害行为已经着手实施,开始侵害合法权益,这自应开始防卫行为。但是,在侵害时实施某一侵害行为的直接威胁已十分明显,合法权益直接面临危险的状态,遭到现实的威胁时,不采取正当防卫手段,就会造成危害社会的后果,在这种情况下,可以实行正当防卫。”<7>此外也有学者如此表述“防卫的起始时间是指正当防卫的开始时间。凡不法侵害已经临近或迫在眉睫，就可以实行正当防卫。换言之，只有在不法侵害具有现实危险性的情况下，才能实行正当防卫。”<8>
第四种观点:修正的着手说。对可防卫状态在即将发生的侵害已对法律保护的权益发生直接损害威胁的那一刻开始存在。对这一状态的判断首先取决于侵害人使用的侵害方式，尤其取决于侵害工具。<9>
该说认为应结合具体条件情况,根据当时的主客观因素全面分析:第一，在不法侵害的手段行为与结果行为相统一的情况下,手段行为之着手就是不法侵害的着手,可以实行正当防卫。第二，在不法侵害已经迫近,应认为不法侵害已经着手。第三，在不法侵害十分急迫,防卫人的人身权利受到严重威胁的情况下,可以实行正当防卫。第四，在不法侵害的实行过程中,只要不法侵害仍在继续之中,就可以进行正当防卫。第五，在不法侵害的实行过程中,因故停止,但仍然存在着对本人的人身的严重威胁时,可以实行正当防卫。<10>
关于上述几种关于正当防卫开始时间的理论，着手说，本身就已犯了逻辑循环错误，何谓着手？此说则不得不再次去分析着手的时间要件与构成要件而陷入循环证明的不必要错误。关于侵害现场说，显然有以偏概全的错误。进行侵害现场纵然是进行不法侵害的必须，而侵害人进入侵害现场则不一定会有进一步实施不法侵害的行为，此时实施正当防卫难免有“事先防卫”之嫌；此外侵害人逃离了现场受害人就不能进行正当防卫了吗？以下这则司法审判的案例则是对此种理论的最有力反击：2004年8月14日，成都女子李某某下班回家，两名男子趁其不备，扯下她的项链，骑上摩托车飞速逃去。正在附近的张德军等人闻讯后，立即驾车追赶劫匪。张德军的车和劫匪的摩托车碰撞，造成劫匪一死一伤。2005年5月，死者家属状告张德军，要求追究张德军的刑事责任，并给予经济赔偿。2005年12月，成都成华区法院宣布被告人张德军无罪，不承担民事赔偿责任。现场的市民为判决鼓掌欢呼。<11>
折衷说实则是着手说与进入侵害现场说的综合，但相比较而言，修正的着手说以例举的方式显得更加的合理与易于司法实践操作。一般来说，不法侵害的开始就是不法侵害行为着手实行之时，但对某些危险的犯罪，虽然犯罪行为尚未着手，但已给合法权益造成紧迫的威胁，也应视为不法侵害已经开始，否则等到着手实行，也就无法进行防卫了。<12>所以也有学者认为“对于正当防卫的时间界限的确定，必须充分考虑行为的连续性。而正当防卫的时间问题关联着公力救济和私力救济，是公力救济和私力救济的纠结点，容易引发道德上的讨论与法理上的思考。法律，并不仅仅是条文，也不是自动售货机.法律，是一项社会工程，往往与道德伦理、社会学、经济学等紧密相连.在司法过程中，我们不可避免地必须回归到中国语境下做出相应的判断，我们必须依赖于本土的法治资源:道德观念、地方风俗等等。司法者，就是在现实与法律的矛盾中寻求折中的生活智者。”<13>
（二）正当防卫结束时间的相关理论
第一种观点：危险排除说。主张“不法侵害的终止应以不法侵害的危险是否排除为其客观标志。所以应采取排除危险说。这里所谓危险，是指不法侵害时法益造成的现实危险性，并且通过对不法侵害人造成一定的人身或财产的损害可以予以排除。”<14>认为只有在危险状态排除之时(如侵害者己经逃避，或者凶器己被夺取)，防卫才能结束。侵害行为停顿时，不能断定侵害者是否再继续实施侵害，被侵害者的危险状态并未排除，所以仍可以继续防卫。这种观点在理论上被称为“排除危险说”。 <15>
第二种观点：危害结果形成说。即以不法侵害行为的危害结果己经实际形成的时间作为不法侵害结束的时间，危害结果的形成时间是不法侵害结束的时间。<16>
第三种观点主张：危害制止说。不法侵害被制止的时间，就是不法侵害的结束。认为不法侵害被制止之时，就是不法侵害结束之时。<17>
第四种观点：逃离现场说。认为，侵害人如果尚未离开现场则不法侵害行为仍属正在进行的状态，只有侵害人离开现场之后才能认为不法侵害已经结束。<18>
第五种观点：折衷说，亦称“无统一标准说”。认为不法侵害不可能也不应该有一个统一的结束标志，对于不法侵害的结束时间，应该具体问题具体分析，有以下情况的可以认为不法侵害已经结束，不得再进行防卫：⑴侵害者自动中止了不法侵害。⑵侵害者已经被制服或者已经丧失了继续侵害的能力。⑶不法侵害已经造成结果并且不可能及时挽回损失。一般情况下，危害结果一旦形成，不法侵害即告结束，但是在不法侵害行为虽已造成了危害结果，但不法侵害者还没有逃离或刚离开现场，侵害行为所造成的损失还来得及挽回的情况下，应认为不法侵害尚未结束，对其仍可进行正当防卫。⑷不法侵害人离开侵害现场。<19>
上述观点，前四种都较为片面，折衷说则是前四种学说的一种综合，司法实践中各类案件复杂多变，类型众多，采折衷说能较好的揽括现实中可能出现的各种应当进行正当防卫行为的案件。
二、其它国家和地区有关正当防卫时间界定的理论
（一）大陆法系国家和地区的理论
在大陆法系国家的刑法中，对于正当防卫制度的规定都从防卫人的感受的角度扩大正当防卫的范围。<20>例如1871年法国刑法典第53条规定：“为自卫或者防卫他人所实施的任何必要行为都不是犯罪，行为人由于惊恐、害怕、恐怖而超过正当防卫限度的行为不受处罚。”<21>马来西亚刑法对人身防卫的时间条件作出了明确规定。《马来西亚刑法典》第102条规定，当实施某种犯罪或企图实施某种犯罪的威胁已经表现出来，能合理地令人担心危及人身时，便可行使人身防卫权，而不要求这一犯罪行为己经开始实施，并且只要实施犯罪或企图实施犯罪的威胁给防卫人造成的危及人身之担心持续，就可以继续行使人身防卫权。<22>
《日本刑法典》第32条第l款规定:“为了防卫自己或者他人的权利，对于急迫的不正当侵害不得己所实施的行为，不处罚。”日本学者木村龟二指出:“所谓急迫的侵害，意味着是现在的侵害……所谓侵害是现在的，意味着在于防卫行为之时的关系中，侵害的危险正在逼近的场合、侵害现正进行的场合以及尚在继续的场合……”山中敬一指出:所谓急迫，指对法益的侵害迫近的情况，即侵害法益的危险紧迫的状况，或者己经发生或仍然继续着的状况。所谓迫近的危险，指能够直接转化为侵害的状况。<23>
意大利刑法典第52条规定:“因防卫本人和他人的权利免受不法侵害的现实危险的必要而被迫实施行为的人，只要防卫与侵害相适应，不可处罚”。关于防卫所要求的时间的限定，意大利刑法理论上则称为具有“现实的危险”。对此，杜·帕多瓦尼教授论述说:对本人或他人权利的不法侵害必须是“现实的危险”，这里所说的“现实的危险”是指存在于防卫行为实施时的危险，它不等于侵害必须己经开始，但包括侵害己经开始的情况;只要侵害尚未结束，就允许采取防卫行为。在危险过去后才实施的行为可称为反击，而不是防卫。如果危险尚未实际发生，行为人则只能求助于公共机关来维护自己或他人的权益。<24>
（二）英美法系国家和地区的理论
英美刑法中规定了“合理相信”。在判例和制定法中把“防卫人合理地相信为避免非法侵害而使用这种暴力是必须的”作为自身防卫合法辩护的一个条件。因此，在发生合理的认识错误的情况下的防卫行为仍然可以进行合法辩护。<25>关于不法侵害的结束的标准，我国香港特别行政区刑法理论认为，当自卫者的生命或者身体所受到侵害的紧急威胁己经消除后，就不能继续使用致命的武力，即一旦侵害人己经有效停止或放弃了攻击，并通知了防卫者，那么，防卫者就再不能将他置于死地。<26>
三、重构正当防卫的成立时间的思考
（一）、正当防卫中利益的衡量
我国刑法中正当防卫设立的本意就是为了使自已、他人或者国家利益在受到正在进行的不法侵害时而给受害人提供的一种自力救济措施。法律规范是一定利益的体现，反映在正当防卫行为中则是受侵害人利益与侵害行为实施者之间的利益取舍。在施害者与受害者间，各国人民与立法者显然更加的倾向于以牺牲施害一方利益而去保护利益被侵害方的利益，实际上有时受害方所实施的正当防卫时以牺牲施害方的身体健康甚至是生命为代价而保存自己的身体、健康与生命权。这种立法价值取向至少在中国是符合广大民众的意愿，也更符合我国传统的社会伦理。从制度层面来看，甚至上升为国家社会秩序的角度，在正当防卫中保护受害一方利益而去牺牲侵害一方利益都是合情合理，而当此种价值取向上升为国家立法时则当然又合法了。因此从保护利益被侵害一方的价值取向来说，应该适当放宽正当防卫成立的时间要件。
（二）保护被侵害方利益价值取向下的正当防卫成立时间条件的重构
首先，在考察正当防卫的时间条件时，不必局限于传统的寻找不法侵害开始或结束的标志，只需考察防卫行为发生时是否存在“刑法意欲保护的法益”和不法侵害人利益之间的对抗，这种对抗是否达到不进行反击就可能遭到不可挽回的损害的紧迫程度。只要符合上述标准，即可将防卫行为定性为正当防卫。当然，如果是防卫人出于对时间的认识错误而进行所谓的“防卫”仍构成防卫不适时；如果防卫人的防卫行为超过明显的必要限度，则仍构成防卫过当。
其次，正当防卫成立的时间条件，可以根据不法侵害的进程，分阶段去把握。在不法侵害尚未开始时，实施正当防卫的时间条件是“不采取防卫行为不法侵害就会发生”；在不法侵害已经开始尚未结束时，实施正当防卫的时间条件是“不采取防卫行为不法侵害就会扩大”；在不法侵害结束后，实施正当防卫的时间条件是“不采取防卫行为当场就不能挽回损失”。这样来界定正当防卫的时间条件,不仅有利于一般公民正确的把握正当防卫的时机及时保护本人或他人的合法权益，而且也有利于司法机关在司法实践中正确的认定正当防卫行使用的时间条件。所以，重构后的正当防卫成立的时间条件，更能实现正当防卫制度设立的目的,而且在司法实践中切实可行。<27>
基于保护被侵害方利益的价值取向，在重构正当防卫成立时间的条件时，在我国现有的正当防卫时间理论制度的框架下，应该适度的放宽正当防卫的时间条件限制。正如学者所主张的那般“如果坚持以社会公众的一般观念来指导刑法解释，那么尽管抢劫、抢夺、盗窃等犯罪已经既遂，但只要犯罪人仍处于在现场附近的被追捕状态之下，就应当认为不法侵害尚未结束。<28>这个道理也同样适用于对不法侵害是否已经开始的认定。为什么刑法理论一致认为，虽然从实行行为着手的理论来看不法侵害尚未开始，但是合法权益已经直接面临侵害的急迫危险时也可以实施正当防卫。这是因为按照普通公民的感觉，在不法侵害已经步步逼近、再不采取措施就有可能丧失制止犯罪的良机时，就应当果断地进行防卫。这时，法律就没有理由要求公民严守犯罪着手的教条，只有等到按照教科书上的规定犯罪人已经开始着手实行的那一刻，才能去实施或许早已是回天乏术的“正当防卫”。<29>
参考文献：
[1]马克昌主编:《比较刑法学原理》，武汉大学出版社 2002年版.
[2]高铭暄主编：《刑法专论》（上编）高等教育出版社 2002年版.
[3]王仲兴著：《刑法学》（第三版），中山大学出版社2008版.
[4]陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆出版社2003年版.
[5]彭卫东：《正当防卫论》，武汉大学出版社2001年版.
[6]陈兴良:《正当防卫论》，中国人民大学出版社1987年版.
[7]高格著:《正当防卫与紧急避险》，福建人民出版社 1985年版.
[8]李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版.
[9]周国钧，刘根菊：《正当防卫的理论与实践》，中国政法大学生出版社1988年版.
[10]【意】杜·帕多瓦尼著，陈忠林译:《意大利刑法学原理》，法律学出版社1998年版.
[11]储槐值：《美国刑法》，中国政法大学出版社1996年版.
[12]宣炳昭：《香港刑法导论》，中国法制出版社1997年版.
注 释：
<1>李莹：《自救行为的成立条件与立法完善——长沙黄中权案与沈阳白玉案比较分析》，天涯法律网：http：//www.hicourt.gov.cn/cn/news_detail.asp?newsid=2005_4-7-9-12-19，访问日期2011年8月6日.
<2>何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社1993年版，第250-251页.
<3>高铭暄主编：《刑法学原理》（第二卷），中国人民大学出版社1993年版，第210页；高铭暄主编：《刑法专论》（上编）高等教育出版社，2002年版，第436页.
<4>周国钧、刘根菊：《正当防卫的理论与实践》，中国政法大学出版社1988年版，第53页.
<5>高铭暄主编：《刑法学原理》（第二卷），中国人民大学出版社1993年版，第210页.
<6>马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社2003年版，第29页.
<7>马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社2003年版，第729～730页.
<8>陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆出版社2003年版，第446～448页.
<9>李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，第83页.
<10>彭卫东：《正当防卫论》武汉大学出版社2001年版，第61～62页.
<11>周滔：《男子见义勇为撞死劫匪判无罪，市民起立鼓掌》，网易新闻：http://news.163.com/special/0001135D/nsjzjf.html，访问日期：2011年8月13日.
<12> 李方晓著：《刑法导论》，中国审计出版社2001年版，第111～112页.
<13>钱小敏：《正当防卫的时间界限—情境化解读法律与现实的矛盾》，《法制与社会》2008年第2期，第258页.
<14>陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆出版社2003年版，第446～448页.
<15>陈兴良：《正当防卫论》，中国人民大学出版社1987年版，第136、137页.
<16>高格著：《正当防卫与紧急避险》，福建人民出版社1985年版，第29页.
<17>周国钧、刘菊：《正当防卫的理论与实践》，中国政法大学生出版社1988年版，第62页.
<18>高铭暄主编：《新中国刑法学研究综述》，河南人民出版社1986年版，第297页.
<19>高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（上编）中国法制出版社1999年版，第236页.
<20>高铭暄：《刑法学原理》，中国人民大学出版社1993年版，第210～211页.
<21>陈兴良：《正当防卫论》，中国人民大学出版社1987年版，第 71页.
<22>赵秉志、肖中华：《马来西亚现行刑法典概要》，载自赵秉志主编：《外向型刑法问题研究》（下卷），中国法制出版社1997年版，第777页.
<23>马克昌主编：《比较刑法学原理》，武汉大学出版社2002年版，第258页.
<24>【意】杜·帕多瓦尼著，陈忠林译:《意大利刑法学原理》，法律学出版社1998年版，第163，164页.
<25>储槐值：《美国刑法》，中国政法大学出版社1996年版，第119页.
<26>宣炳昭：《香港刑法导论》，中国法制出版社1997年版，第139页.
<27>姬现立：《论正当防卫的时间条件》，郑州大学2007年硕上研究生学位论文，第11～13页.
<28>陈漩论：《论正当防卫中民众观念与法律解释的融合》，中国刑事法杂志2007年第4期，第36页。
<29>陈兴良著：《正当防卫论》，中国人民大学出版社1987年版，第131页.