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摘 要 随着现在通信技术发展和交通设施的完善，越来越多的人选择了以自助游的形式度假。与之而来的是日益增多的自助游事故，自助游组织者的安全保障义务日益成为该法律关心的核心。文章以自助游组织者之安全保障义务为切入点，分析其法理基础和法律关系，借鉴国外有关安全保障义务的相关立法，完善自助游组织者安全保障义务的相关制度。
关键词 自助游 组织者 安全保障义务
作者简介：韩玉斌，北京师范大学法学院。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.279
自助游是旅游者自發组织旅游团队，按照自我意愿自主规划旅游行程，注重休闲和体验的一种参与性很强的旅游活动。①自助游主要有以下特征：其一，组织上的自发性；其二，发起者的非盈利性；其三，旅行的高风险性；第四，参与者的经验和风险意识不足。由于自助游组织上的松散性，一般是临时组织而成，自助游组织者的旅行经验、对整个行程的了解，对整个团队的安全起着非常重要的作用，因此对安全保障义务进行分析就显得十分必要。
一、自助游组织者安全保障义务的法律分析
（一）安全保障义务的概念和内涵
目前对于安全保障义务的内涵有不同的理解，但是其本质看法都是一致的。安全保障义务大致可以分为三种情形：其一，因为自己的行为导致或者可能导致危险结果的发生，此时应负有安全保障义务，比如挖掘水沟，应当加盖。其二，开启或维持某种交通或交往，如建筑物有缺陷，应当警示。其三，从事一定营业活动而承担防范危险的义务，如商场应该采取一定措施保证安全门的正常使用等。②由此可见，安全保障义务不是人人都要承担的一般性义务，而是由于先前行为导致，应当对他人的生命和财产进行保护的义务。可见自助游中组织者的安全保障义务是，自助游组织者在整个旅行中，负有保障其他参与人的生命和财产安全之注意义务。组织者应时刻注意在自助游过程中可能出现的各种危险，采取合理措施以防止对整个团队生命和财产的损害。
（二）自助游组织者安全保障义务的法理基础
一般安全保障义务之理论基础主要是获利报偿理论，信赖关系理论，危险控制理论，社会总成本理论等。但是与一般经营活动组织者和其他社会活动组织者的安全保障义务不同的是，由于自助游组织者的非营利性，组织者的安全保障义务的理论基础主要是危险控制理论，信赖关系理论，社会总成本理论。
第一，危险控制理论。最早有德国法学家冯·巴尔教授提出，危险控制理论即“监督者控制潜在危险的义务来自其对危险源的控制能力”。③通常认为，开启危险源的人，能控制危险，减少危险带来的损害，因此有安全保障的义务，如果违反了就要承担相应的责任。在具体判断哪一方要承担责任时，应考虑哪个当事人最接近损害发生的危险源或者最有能力来预防或者阻止危险的发生。如果一项活动存在着一定的危险，那么其组织者和发起人就被认为是危险的开启者，组织者对这种明显的或者潜在的危险程度必定有所了解，也因此对改危险具有预见和控制的能力。自助游活动本身由于其自身的自发性、临时性等特点，具有一定的危险性，组织者作为活动的发起人，应当认定其为危险源的开启者。而且，由于组织者通常具有一定的经验，比其他参与人更加熟悉旅游行程、活动安排和或活动中可能会出现的各种突发状况，也更有能力来预防和阻止风险，故而组织者应当对活动中可能发生的各种风险进行控制，比如在旅行过程中，采取警示、劝告、说明、救助等措施，以此保障整个团体的人身和财产安全。
第二，信赖关系理论。根据信赖关系理论，在一些危险性比较大行业和领域，诸如交通、体育、医疗等，应当根据“数人参加活动，并对危险防止具有协力分担义务”的原则来确定活动参与者的安全保障义务。如果被侵权人有确切的理由相信对方将保护其利益，对方就应当承担安全保障义务。④由于安全保障义务并非一般性的义务，其产生的基础是当时人事先进行一定的联系，基于这种特殊的联系，一方对另一方产生了合理的信赖利益。在自助游活动中，对于活动的参与者而言，其有理由相信组织者对自助游的各项内容具有充分的了解，对过程中可能遇到的各种危险充分预见，组织者在一定程度上能对自身的人身和财产安全进行保障，正是基于这种特殊的信赖关系，自助游的组织者才具有安全保障义务。
第三，社会总成本理论。根据社会总成本控制理论，处于优势地位的一方往往能以较小的成本避免较大的损害，即其控制危险的成本是最低的，而且如果低成本的花费能避免高成本的发生，低成本的花费通常是具有效率的。⑤根据该理论，如果一个团队中每个人都重复着某种性质相同的行为，其成本远远大于团队中一个或者几个人统一执行该行为的成本。在自助游活动中，由于组织的临时性，组织者承担安全保障义务无疑是最有效而且成本最低的方式。因为活动的组织者比其他参与人更了解整个活动的安排以及可能出现的各种危险，而且风险能力要高于其他人，由组织者承担防范危险的义务更具有经济理性。
（三）自助游组织者与其他参与人的法律关系分析
第一，合同关系。自助游组织者和其他参与人之间是无偿委托合同关系。自助游的发起过程就是合同签订的过程，自助游的发起过程中有要约和承诺，合同因当事人的意思表示一致而成立。比如，自助游组织者在网上发帖属于合同的要约，其他参与人跟帖属于承诺，期间经过反复协商，组织者和其他参与人最终意思表示达成一致，自助游合同因此成立。
第二，侵权关系。侵权法中的安全保障义务是指，行为人如果能够合理预见他人的合法权益遭受自己（包括与自身有特殊联系的人）实施的侵权行为的损害，就应该承担一定注意义务并采取合理的措施，避免他人的人身和财产遭受损害。根据侵权的构成要见，如果组织者未履行安全保障义务，并且存在主观上的过错，其他参与人遭受损害，二者之间也存在因果关系，那么组织者就应该承担侵权责任，赔偿被侵权人的损失。 第三，无法律关系。每个参与人在参加活动之前，都对活动中可能出现的危险有了充分的认识，参加活动意味着与其他成员之间达成了默示一致，如果发生了损害，有本人承担责任。因为组织者和其他参与人之间并无法律关系，只有道德上的帮助关系，自助游的参加者要自担风险。比如一起攀登珠穆朗玛峰，活动期间发生雪崩的风险非常大，而且一般人都能合理遇见该风险，行为人在明知的情况下仍然参加该活动，那么就意味着风险自担，不能要求组织者承担赔偿责任。
二、自助游組织者安全保障义务的域外法分析
纵观各国的立法，安全保障义务的规定大致相同，都是为了弥补现有法律的缺陷，实现司法公正，但称谓不一。在英国，起源于“邻居规则”的有关判例，在法国被称之为“保安义务”，在德国被称之为“一般安全注意义务”。
（一）英国法中的安全保障义务
20世纪初，英国在司法判例中确立了“邻居规则”。邻居属于法律范畴中的概念，是一种特殊的法律关系，即被告的某种行为开启了某种危险源，被告对原告就负有安全保障义务。这种关系的考量标准是，当事人之间是否结成了一种亲密关系，亲密关系是“邻居规则”的基础。在自助游的过程中，组织者和其他参与人结伴出行，共担风险，已经形成了一种联系密切的特殊关系，且发起人开启了危险源，具有防范和控制风险的能力，因此承担安全保障义务。
（二）法国法中的安全保障义务
法国法中一般称之为“保安义务”，起源于工伤保护，意在保护工友在劳动过程中的合法权益。⑥法国法这一义务的基础是特殊的法律关系会导致特殊的法律义务。这一义务既可以是合同责任也可以是侵权责任，并且由违约责任向侵权责任转化，适用范围也比较广泛。对于行为人不履行应当履行的义务，可以依据“保安义务”进行追偿。
（三）德国法中的安全保障义务
德国法中的“一般安全注意义务”起源于“公共交通安全义务”的判例。交通管理者应当对道路安全负有一定的责任，避免对行人造成交通伤害。同理，经营场所的管理者、社会活动的组织者对于活动参与人的人身和财产安全具有一定的注意义务，并且采取合理措施预防和减少危险带来的损害。这一创举，扩大了当事人维护自身权益的请求权基础，解决了当时德国侵权法适用范围比较狭窄的问题。自助游组织者开启了危险源，应当采取合理的措施来规避风险，保护其他参与人的人身和财产安全。
三、中国立法对安全保障义务的立法规制与完善建议
（一）中国立法对安全保障义务存在的问题
我国有关安全保障义务之规定集中在《中华人民共和国合同法》、《侵权责任法》中。《合同法》第60条规定了诚实信用原则，当事人应依照合同性质、目的、交易习惯来履行相关义务。此外，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条规定：从事经营性活动的当事人或者其他组织，如果未尽合理范围内的安全保障义务而使他人遭受损害，负赔偿责任。《侵权责任法》第37条也规定了公共场所的管理人以及群众活动的组织者应承担的安全保障义务。此外，《航空法》规定了航空承运人承担的安全保障义务，《交通法》也规定了县级以上地方人民政府的交通主管部门应承担的安全保障义务。
从我国的立法可以看出，立法缺少对自助游中安全保障义务之规定。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条之规定，目前安全保障义务的适用仅限于从事住宿、餐饮等经营性活动或其他的群众性活动引起的人身、财产损害案件，对比德国立法的“一般安全注意义务”，我们的安全保障义务适用的范围过窄，通过网络等方式发起自助游的组织者是否承担安全保障义务没有明确的立法规定，导致了司法中“一案多判”的现象。另一方面安全保障义务的规制也不完善，未规定其责任形式、构成要件、法律性质等内容，也未做必要的说明。
（二）自助游组织者安全保障义务的完善建议
第一，增加对自助游组织者安全保障义务的立法规定。现阶段，我国实践中存在的主要问题是，有关安全保障义务的适用范围过窄，导致自助游等新问题找不到明确的法律依据。笔者认为可以借鉴德国的做法，扩大安全保障义务的范围，同时对其进行详细的类型化说明，这样可以提高自助游组织者的安全保障意识，使其将安全置于首要位置，另一方面也可以为法官判案提供规范指引，防止“一案多判”的现象。
第二，加强对自助游的管理。可以考虑出台专门的指导意见，对专业的自助游论坛进行资质审查，进行实名认证，要求组织者上传旅游经验、行程规划、可能遇到的危险等内容，网站的经营者也有义务对自助游帖子进行严格审查。除此之外，我国也应借鉴欧美等国的救援制度，完善我国的旅游救援体制。
注释：
①张弈辉.桂林自助旅游市场的现状与对策研究.桂林旅游高等专科学校学报.2005（16）.
②王泽鉴.侵权行为法.中国政法大学出版社.2001.94.
③④[德]克雷斯第安·冯·巴尔著.焦美华译.欧洲比较侵权法.法律出版社.2000.270.
⑤陈九波、毛德龙.经营者的安全保障义务初探.中信出版社.2005.151.
⑥林少裳.作为请求权基础的安全保障义务.时代法学.2016（1）.
关键词 自助游 组织者 安全保障义务
作者简介：韩玉斌，北京师范大学法学院。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.279
自助游是旅游者自發组织旅游团队，按照自我意愿自主规划旅游行程，注重休闲和体验的一种参与性很强的旅游活动。①自助游主要有以下特征：其一，组织上的自发性；其二，发起者的非盈利性；其三，旅行的高风险性；第四，参与者的经验和风险意识不足。由于自助游组织上的松散性，一般是临时组织而成，自助游组织者的旅行经验、对整个行程的了解，对整个团队的安全起着非常重要的作用，因此对安全保障义务进行分析就显得十分必要。
一、自助游组织者安全保障义务的法律分析
（一）安全保障义务的概念和内涵
目前对于安全保障义务的内涵有不同的理解，但是其本质看法都是一致的。安全保障义务大致可以分为三种情形：其一，因为自己的行为导致或者可能导致危险结果的发生，此时应负有安全保障义务，比如挖掘水沟，应当加盖。其二，开启或维持某种交通或交往，如建筑物有缺陷，应当警示。其三，从事一定营业活动而承担防范危险的义务，如商场应该采取一定措施保证安全门的正常使用等。②由此可见，安全保障义务不是人人都要承担的一般性义务，而是由于先前行为导致，应当对他人的生命和财产进行保护的义务。可见自助游中组织者的安全保障义务是，自助游组织者在整个旅行中，负有保障其他参与人的生命和财产安全之注意义务。组织者应时刻注意在自助游过程中可能出现的各种危险，采取合理措施以防止对整个团队生命和财产的损害。
（二）自助游组织者安全保障义务的法理基础
一般安全保障义务之理论基础主要是获利报偿理论，信赖关系理论，危险控制理论，社会总成本理论等。但是与一般经营活动组织者和其他社会活动组织者的安全保障义务不同的是，由于自助游组织者的非营利性，组织者的安全保障义务的理论基础主要是危险控制理论，信赖关系理论，社会总成本理论。
第一，危险控制理论。最早有德国法学家冯·巴尔教授提出，危险控制理论即“监督者控制潜在危险的义务来自其对危险源的控制能力”。③通常认为，开启危险源的人，能控制危险，减少危险带来的损害，因此有安全保障的义务，如果违反了就要承担相应的责任。在具体判断哪一方要承担责任时，应考虑哪个当事人最接近损害发生的危险源或者最有能力来预防或者阻止危险的发生。如果一项活动存在着一定的危险，那么其组织者和发起人就被认为是危险的开启者，组织者对这种明显的或者潜在的危险程度必定有所了解，也因此对改危险具有预见和控制的能力。自助游活动本身由于其自身的自发性、临时性等特点，具有一定的危险性，组织者作为活动的发起人，应当认定其为危险源的开启者。而且，由于组织者通常具有一定的经验，比其他参与人更加熟悉旅游行程、活动安排和或活动中可能会出现的各种突发状况，也更有能力来预防和阻止风险，故而组织者应当对活动中可能发生的各种风险进行控制，比如在旅行过程中，采取警示、劝告、说明、救助等措施，以此保障整个团体的人身和财产安全。
第二，信赖关系理论。根据信赖关系理论，在一些危险性比较大行业和领域，诸如交通、体育、医疗等，应当根据“数人参加活动，并对危险防止具有协力分担义务”的原则来确定活动参与者的安全保障义务。如果被侵权人有确切的理由相信对方将保护其利益，对方就应当承担安全保障义务。④由于安全保障义务并非一般性的义务，其产生的基础是当时人事先进行一定的联系，基于这种特殊的联系，一方对另一方产生了合理的信赖利益。在自助游活动中，对于活动的参与者而言，其有理由相信组织者对自助游的各项内容具有充分的了解，对过程中可能遇到的各种危险充分预见，组织者在一定程度上能对自身的人身和财产安全进行保障，正是基于这种特殊的信赖关系，自助游的组织者才具有安全保障义务。
第三，社会总成本理论。根据社会总成本控制理论，处于优势地位的一方往往能以较小的成本避免较大的损害，即其控制危险的成本是最低的，而且如果低成本的花费能避免高成本的发生，低成本的花费通常是具有效率的。⑤根据该理论，如果一个团队中每个人都重复着某种性质相同的行为，其成本远远大于团队中一个或者几个人统一执行该行为的成本。在自助游活动中，由于组织的临时性，组织者承担安全保障义务无疑是最有效而且成本最低的方式。因为活动的组织者比其他参与人更了解整个活动的安排以及可能出现的各种危险，而且风险能力要高于其他人，由组织者承担防范危险的义务更具有经济理性。
（三）自助游组织者与其他参与人的法律关系分析
第一，合同关系。自助游组织者和其他参与人之间是无偿委托合同关系。自助游的发起过程就是合同签订的过程，自助游的发起过程中有要约和承诺，合同因当事人的意思表示一致而成立。比如，自助游组织者在网上发帖属于合同的要约，其他参与人跟帖属于承诺，期间经过反复协商，组织者和其他参与人最终意思表示达成一致，自助游合同因此成立。
第二，侵权关系。侵权法中的安全保障义务是指，行为人如果能够合理预见他人的合法权益遭受自己（包括与自身有特殊联系的人）实施的侵权行为的损害，就应该承担一定注意义务并采取合理的措施，避免他人的人身和财产遭受损害。根据侵权的构成要见，如果组织者未履行安全保障义务，并且存在主观上的过错，其他参与人遭受损害，二者之间也存在因果关系，那么组织者就应该承担侵权责任，赔偿被侵权人的损失。 第三，无法律关系。每个参与人在参加活动之前，都对活动中可能出现的危险有了充分的认识，参加活动意味着与其他成员之间达成了默示一致，如果发生了损害，有本人承担责任。因为组织者和其他参与人之间并无法律关系，只有道德上的帮助关系，自助游的参加者要自担风险。比如一起攀登珠穆朗玛峰，活动期间发生雪崩的风险非常大，而且一般人都能合理遇见该风险，行为人在明知的情况下仍然参加该活动，那么就意味着风险自担，不能要求组织者承担赔偿责任。
二、自助游組织者安全保障义务的域外法分析
纵观各国的立法，安全保障义务的规定大致相同，都是为了弥补现有法律的缺陷，实现司法公正，但称谓不一。在英国，起源于“邻居规则”的有关判例，在法国被称之为“保安义务”，在德国被称之为“一般安全注意义务”。
（一）英国法中的安全保障义务
20世纪初，英国在司法判例中确立了“邻居规则”。邻居属于法律范畴中的概念，是一种特殊的法律关系，即被告的某种行为开启了某种危险源，被告对原告就负有安全保障义务。这种关系的考量标准是，当事人之间是否结成了一种亲密关系，亲密关系是“邻居规则”的基础。在自助游的过程中，组织者和其他参与人结伴出行，共担风险，已经形成了一种联系密切的特殊关系，且发起人开启了危险源，具有防范和控制风险的能力，因此承担安全保障义务。
（二）法国法中的安全保障义务
法国法中一般称之为“保安义务”，起源于工伤保护，意在保护工友在劳动过程中的合法权益。⑥法国法这一义务的基础是特殊的法律关系会导致特殊的法律义务。这一义务既可以是合同责任也可以是侵权责任，并且由违约责任向侵权责任转化，适用范围也比较广泛。对于行为人不履行应当履行的义务，可以依据“保安义务”进行追偿。
（三）德国法中的安全保障义务
德国法中的“一般安全注意义务”起源于“公共交通安全义务”的判例。交通管理者应当对道路安全负有一定的责任，避免对行人造成交通伤害。同理，经营场所的管理者、社会活动的组织者对于活动参与人的人身和财产安全具有一定的注意义务，并且采取合理措施预防和减少危险带来的损害。这一创举，扩大了当事人维护自身权益的请求权基础，解决了当时德国侵权法适用范围比较狭窄的问题。自助游组织者开启了危险源，应当采取合理的措施来规避风险，保护其他参与人的人身和财产安全。
三、中国立法对安全保障义务的立法规制与完善建议
（一）中国立法对安全保障义务存在的问题
我国有关安全保障义务之规定集中在《中华人民共和国合同法》、《侵权责任法》中。《合同法》第60条规定了诚实信用原则，当事人应依照合同性质、目的、交易习惯来履行相关义务。此外，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条规定：从事经营性活动的当事人或者其他组织，如果未尽合理范围内的安全保障义务而使他人遭受损害，负赔偿责任。《侵权责任法》第37条也规定了公共场所的管理人以及群众活动的组织者应承担的安全保障义务。此外，《航空法》规定了航空承运人承担的安全保障义务，《交通法》也规定了县级以上地方人民政府的交通主管部门应承担的安全保障义务。
从我国的立法可以看出，立法缺少对自助游中安全保障义务之规定。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条之规定，目前安全保障义务的适用仅限于从事住宿、餐饮等经营性活动或其他的群众性活动引起的人身、财产损害案件，对比德国立法的“一般安全注意义务”，我们的安全保障义务适用的范围过窄，通过网络等方式发起自助游的组织者是否承担安全保障义务没有明确的立法规定，导致了司法中“一案多判”的现象。另一方面安全保障义务的规制也不完善，未规定其责任形式、构成要件、法律性质等内容，也未做必要的说明。
（二）自助游组织者安全保障义务的完善建议
第一，增加对自助游组织者安全保障义务的立法规定。现阶段，我国实践中存在的主要问题是，有关安全保障义务的适用范围过窄，导致自助游等新问题找不到明确的法律依据。笔者认为可以借鉴德国的做法，扩大安全保障义务的范围，同时对其进行详细的类型化说明，这样可以提高自助游组织者的安全保障意识，使其将安全置于首要位置，另一方面也可以为法官判案提供规范指引，防止“一案多判”的现象。
第二，加强对自助游的管理。可以考虑出台专门的指导意见，对专业的自助游论坛进行资质审查，进行实名认证，要求组织者上传旅游经验、行程规划、可能遇到的危险等内容，网站的经营者也有义务对自助游帖子进行严格审查。除此之外，我国也应借鉴欧美等国的救援制度，完善我国的旅游救援体制。
注释：
①张弈辉.桂林自助旅游市场的现状与对策研究.桂林旅游高等专科学校学报.2005（16）.
②王泽鉴.侵权行为法.中国政法大学出版社.2001.94.
③④[德]克雷斯第安·冯·巴尔著.焦美华译.欧洲比较侵权法.法律出版社.2000.270.
⑤陈九波、毛德龙.经营者的安全保障义务初探.中信出版社.2005.151.
⑥林少裳.作为请求权基础的安全保障义务.时代法学.2016（1）.