论文部分内容阅读
摘 要：从论述保护处分基本理性出发，对保护处分的概念加以界定，并在借鉴相关制度的基础上，构建我国的保护处分制度。
关键词：保护处分；基本理性；制度构建
中图分类号：DF393文献标识码：A文章编号；1009—2234(2005)06—0089—02
一、保护处分的启蒙思想和刑事政策实践
少年保护处分的产生同人道主义立法思想的出现有着密切联系。早期的各国刑法正是基于此自发的对未成年人犯罪的刑事责任年龄和如何处理作了特殊规定，但并未进行全面的研究。随着刑事人类学派和刑事社会学派兴起，“报应刑主义”发展成为“社会防卫主义”，主张不按罪行轻重，而按犯罪人的人身危险进行审判，强调刑罚的作用不在于对犯罪的报应，而在于预防犯罪，教育刑理论已渗透到刑法之中，于是蕴含着保护未成年人思想的保安处分开始受到瞩目，主张根据法律规定通过预防、教育、矫正、感化等手段，对有危险性的未成年人实施特殊保护和预防，来保护社会利益消除潜在危险，并逐渐成为重要手段。另外，实证犯罪学派兴起，专家从社会学、心理、生理学、教育学等各方面研究少年犯罪的原因，不断提出新的方法并促使政府进行尝试，如提出应有专门的立法和法庭来处理少年犯罪问题；对身心教育失常、被虐待或失所的少年，加以适当保护；对少年的违法犯罪行为采取除刑罚以外的保护性措施。与此同时，各国的少年保护处分的刑事政策实践和历届国际刑法及监狱会议逐步形成了涵盖“从采取各种保护措施到各种帮助、培养和教养措施，从少年司法队伍中矫正系统的司法人员及社会工作者到没有受过法律训练的有关学科的专家，从政府专门机构的人员到包括私营机构、慈善机构、寄养家庭的人员以及各种自愿者”的少年保护处分的丰富内容。这些都成为是少年保护处分制度制定和实施的重要渊源。
二、保护处分的基本理性分析
从多数国家的立场来看，保护处分是保安处分的一种。但着眼于保护处分的特殊性，两者却有很大的不同：第一，保安处分是作为社会保安即犯罪对策来展开的制度；而保护处分则主要是作为由国家所主导的福祉性对策而展开的制度；第二，保安处分是刑罚的补充替代手段，而保护处分则是回避以刑罚的方式追究刑事责任而设立的；第三，保安处分是以社会危险性为基础，以消除反复实施犯罪的危险性为中心目的的处分，危险性一旦消除，其使命便告结束；而保护处分则是以保护的必要性为基础的制度，不仅要消除危险性，还要从少年的健康成长的角度出发，采用的必要保护，使其将来能进行正常的社会生活。
因此，综上所述，笔者认为可以得出这样的结论：在人道主义、社会防卫主义、目的刑主义等刑事思潮和衡平法观念的福祉监护思想互相激荡影响下形成的少年保护处分，其理念的根本在于社会正义理想的实现，其制度的奠立应当先以教育和人道主义为前提，其次再以司法和社会的规范为骨干，借着法律与科学的密切接触，并以谦虚忍耐和宽容的态度，以违法犯罪少年的将来性为考虑重点，施以保护处分，将原属刑事法部分与监护部分相结合，将司法机能与行政的福祉机能相调和，将对少年的单独的司法保护向社会保护和司法保护等全方位保护转化，使违法犯罪少年复归于社会，使真正的社会福祉得以确保。
可见，保护处分是指以保护少年的必要性即保护性为核心的，以保护少年免受对成年人适用的刑法或社会谴责的少年保护思想(而并非社会防卫的思想)为基础，从少年的健康成长、最终回归社会的角度出发，回避以刑罚的方式追究刑事责任而设立和采用的，用以实现特殊预防目的的必要保护和处分措施。它是使福祉政策同犯罪对策直接相连的制度，是兼具刑事政策和福祉政策的二重性处分。
三、我国保护处分制度的构建
由于我国少年立法尚不健全，同时由于我国少年立法实际上是针对上世纪80年代日益严重的少年犯罪而提上议事日程的，不可避免的带有严重的刑事法倾向，导致了我国对未成年人违法犯罪案件的单一刑事化、保护措施的非规范性和对少年保护案件、福利案件的司法失控，而无法从根本上保护我国少年的权益。因此，笔者认为，应在少年保护处分“基本理性”指导之下，借鉴国外特别是日本的相关制度的基础上完善现行刑事法的规定，并侧重于其他法律的制定与发展，构建我国的少年保护处分制度。
(一)少年保护处分制度的基本原则
1.慈爱原则。这应是少年保护最大原则之极致。
2.司法谦让原则。在少年事件处理上，法与权利必须谦虚地互相抑制，应以谦虚、诚意与忍耐的态度，通过保护、教育使违法犯罪的未成年人重新回归社会。
3．少年法庭优先决定原则和保护优先原则。即由少年法院专属管辖少年案件，其就事件展开调查，实施保护处分。只有在实施保护处分不能完全达到目的或有刑罚必要时，才移送给检察官处理。并且一旦选用保护处分，便具有一事不在理的效力，之后不再受刑罚处罚。这是避免单一刑事化的最好程序性原则。
4．协力原则。少年保护仅依靠司法权威是行不通的，应当达成司法与行政、教育与福祉的相互融合，使其具有社会联带的整体协力，才能事半功倍。
5．保密原则。少年保护的目的也强调不得在公众面前暴露少年过去的不良行为。这一原则，在少年人权保障上，是预防再犯的公共福祉重要的一环。因此我国少年保护处分的立法必须具有审判不公开，记事揭载禁止或限制等规定。
(二)少年保护处分制度的的外延
1．受理对象。比较中日保护处分制度的范围，可以看到，我国所关注的仅仅是犯罪少年，而日本关注的范围广泛，更有利于对少年全方位的保护。因此，笔者认为，我国少年保护处分制度的对象应当包括犯罪少年、违法少年和虞犯少年(根据其性格及所处环境来判断，将来有可能违法犯罪的少年)。
2．受案范围。日本保护处分制度规定家庭法院几乎可以处理所有的少年案件。而在我国，少年庭几乎相当于少年刑事庭，其他的少年案件则由公安、检察机关或有教管义务的单位来管辖，在实践中也往往流于书面，导致大部分少年在案发后根本受不到应有的教育和保护，而任由社会对他们产生歧视。因此，笔者认为少年法庭除了管辖少年刑事案件外，对于涉及未成年人的行政案件以及父母离婚、家庭遗弃、虐待等案件，从保障未成年人健康成长出发，也可以考虑由少年法庭管辖。
(三)少年保护处分制度的程序
对少年的审判，应当规定审前审查制度，应当由专门机构或专业人员来对未成年人的人格、经历、素质、环境进行调查，提供专业的鉴定结果，以便少年法庭针对不同的鉴定结论做出合适的处分决定。这样规定的原因在于，在审前程序中，我们可以看到日本的相关程序的设置更注重对少年专业性的调查，注重对少年权益的保护。而在我国，对少年的调查是由少年法庭的法官进行的，而法官在某些专业知识方面的欠缺以及时间精力的有限使得这种调查流于形 式。同时，还要设置少年法庭优先决定和保护处分优先的程序。
(四)少年保护处分制度的内容
在对少年的实体处遇上，日本的实体处遇措施种类相对多样，且主要适用保护处分措施而非刑罚措施。而我国的处遇措施则主要是刑罚措施，尽管在适用刑罚时应当从轻或减轻处罚，但显然我国在立法上没有考虑到少年犯罪的特殊性。因此应该规定多样化的少年保护处遇措施。笔者认为，我们可以以立法的形式直接将现行法律中已规定的针对未成年人的类保安处分措施直接纳入少年保护处分制度体系，并做进一步的增添和完善，这些措施包括：
1．劳动教养。但要注意在实践中对未成年人采用该措施要从严掌握，慎重使用。
2．收容教养。从该制度的设立和实践来看，收容教养的改革重点是确立具有针对性、适合未成年人生理、心理特点的管教方法，注重与相关措施和法律的衔接、协调，形成一套完整的预防未成年人犯罪的管理模式。同时，对于我国大量交由父母监护的未成年人保护案件，一个必需增加的程序是制订一系列的标准(例如品德、经济及教育水平)对该少年的父母或者监护人进行审查，决定其是否有教养的能力。对于存在问题的，应对该少年的监护人进行教育或培训；存在严重问题的，应将该少年交由社会相关机构教育，或是借鉴国外的做法交由有能力教育的家庭、社会自愿者抚养，并由政府或父母对抚养教育者给予相关费用或报酬，而不能像现在这样“一交了之”。
3．工读学校。比较中日两国的制度，我们可以看到日本的的矫正制度更具科学性和针对性。因为其在少年院的设置上，根据少年的年龄、有无疾病障碍分为初等、中等、特别及医疗四种；而在各矫正管区内还有更为彻底的分类；对在院少年的处遇方面，实行分阶段的累进处遇制度；不同的少年院在学习的课程内容方面也有不同的要求。我国的工读学校和日本的少年院在性质上应是相同的，但日本少年院针对多样、复杂的少年不良行为而进行的科学调查和分类，推进处遇的个别化来实现有效矫正的做法，是我国工读学校改革的重点。
4．社会帮教。目前，我国法律尚没有明确的规定。除了推动尽快立法以外，我们还应规定多样化的福利性质的措施如帮助违法犯罪少年得到医疗保护、找到住处、帮助就业、改善、调整生活环境来保障少年的回归。
5．禁戒或治疗。这是针对有抽烟甚至吸毒行为的少年或是有精神病及精神病嫌疑的少年而增加的措施。
(五)少年保护处分制度的机构及人员配置。
从中日少年司法机构的设置来看，日本少年司法机构的专业性更强，各部门之间的分工更细，对人员的专业素质要求更高。而在我国，少年司法机构的设置和人员的配置专业性都不是很强，甚至许多应该由专业的鉴定调查机构进行的工作，也由办案人员承担。因此少年保护处分制度机构的设置应当专门化。公安、检察机关应当设立少年处或少年科，配备专门人员办理未成年人刑事案件。另外还应当有专业的鉴定机构，对未成年人的人格、经历、素质、环境运用医学、心理学、教育学以及社会学和其他专门知识进行鉴定。此外，还应加强法官、帮教人员、矫正机构人员的培训，提高他们的专业素养。
编辑/张振华
关键词：保护处分；基本理性；制度构建
中图分类号：DF393文献标识码：A文章编号；1009—2234(2005)06—0089—02
一、保护处分的启蒙思想和刑事政策实践
少年保护处分的产生同人道主义立法思想的出现有着密切联系。早期的各国刑法正是基于此自发的对未成年人犯罪的刑事责任年龄和如何处理作了特殊规定，但并未进行全面的研究。随着刑事人类学派和刑事社会学派兴起，“报应刑主义”发展成为“社会防卫主义”，主张不按罪行轻重，而按犯罪人的人身危险进行审判，强调刑罚的作用不在于对犯罪的报应，而在于预防犯罪，教育刑理论已渗透到刑法之中，于是蕴含着保护未成年人思想的保安处分开始受到瞩目，主张根据法律规定通过预防、教育、矫正、感化等手段，对有危险性的未成年人实施特殊保护和预防，来保护社会利益消除潜在危险，并逐渐成为重要手段。另外，实证犯罪学派兴起，专家从社会学、心理、生理学、教育学等各方面研究少年犯罪的原因，不断提出新的方法并促使政府进行尝试，如提出应有专门的立法和法庭来处理少年犯罪问题；对身心教育失常、被虐待或失所的少年，加以适当保护；对少年的违法犯罪行为采取除刑罚以外的保护性措施。与此同时，各国的少年保护处分的刑事政策实践和历届国际刑法及监狱会议逐步形成了涵盖“从采取各种保护措施到各种帮助、培养和教养措施，从少年司法队伍中矫正系统的司法人员及社会工作者到没有受过法律训练的有关学科的专家，从政府专门机构的人员到包括私营机构、慈善机构、寄养家庭的人员以及各种自愿者”的少年保护处分的丰富内容。这些都成为是少年保护处分制度制定和实施的重要渊源。
二、保护处分的基本理性分析
从多数国家的立场来看，保护处分是保安处分的一种。但着眼于保护处分的特殊性，两者却有很大的不同：第一，保安处分是作为社会保安即犯罪对策来展开的制度；而保护处分则主要是作为由国家所主导的福祉性对策而展开的制度；第二，保安处分是刑罚的补充替代手段，而保护处分则是回避以刑罚的方式追究刑事责任而设立的；第三，保安处分是以社会危险性为基础，以消除反复实施犯罪的危险性为中心目的的处分，危险性一旦消除，其使命便告结束；而保护处分则是以保护的必要性为基础的制度，不仅要消除危险性，还要从少年的健康成长的角度出发，采用的必要保护，使其将来能进行正常的社会生活。
因此，综上所述，笔者认为可以得出这样的结论：在人道主义、社会防卫主义、目的刑主义等刑事思潮和衡平法观念的福祉监护思想互相激荡影响下形成的少年保护处分，其理念的根本在于社会正义理想的实现，其制度的奠立应当先以教育和人道主义为前提，其次再以司法和社会的规范为骨干，借着法律与科学的密切接触，并以谦虚忍耐和宽容的态度，以违法犯罪少年的将来性为考虑重点，施以保护处分，将原属刑事法部分与监护部分相结合，将司法机能与行政的福祉机能相调和，将对少年的单独的司法保护向社会保护和司法保护等全方位保护转化，使违法犯罪少年复归于社会，使真正的社会福祉得以确保。
可见，保护处分是指以保护少年的必要性即保护性为核心的，以保护少年免受对成年人适用的刑法或社会谴责的少年保护思想(而并非社会防卫的思想)为基础，从少年的健康成长、最终回归社会的角度出发，回避以刑罚的方式追究刑事责任而设立和采用的，用以实现特殊预防目的的必要保护和处分措施。它是使福祉政策同犯罪对策直接相连的制度，是兼具刑事政策和福祉政策的二重性处分。
三、我国保护处分制度的构建
由于我国少年立法尚不健全，同时由于我国少年立法实际上是针对上世纪80年代日益严重的少年犯罪而提上议事日程的，不可避免的带有严重的刑事法倾向，导致了我国对未成年人违法犯罪案件的单一刑事化、保护措施的非规范性和对少年保护案件、福利案件的司法失控，而无法从根本上保护我国少年的权益。因此，笔者认为，应在少年保护处分“基本理性”指导之下，借鉴国外特别是日本的相关制度的基础上完善现行刑事法的规定，并侧重于其他法律的制定与发展，构建我国的少年保护处分制度。
(一)少年保护处分制度的基本原则
1.慈爱原则。这应是少年保护最大原则之极致。
2.司法谦让原则。在少年事件处理上，法与权利必须谦虚地互相抑制，应以谦虚、诚意与忍耐的态度，通过保护、教育使违法犯罪的未成年人重新回归社会。
3．少年法庭优先决定原则和保护优先原则。即由少年法院专属管辖少年案件，其就事件展开调查，实施保护处分。只有在实施保护处分不能完全达到目的或有刑罚必要时，才移送给检察官处理。并且一旦选用保护处分，便具有一事不在理的效力，之后不再受刑罚处罚。这是避免单一刑事化的最好程序性原则。
4．协力原则。少年保护仅依靠司法权威是行不通的，应当达成司法与行政、教育与福祉的相互融合，使其具有社会联带的整体协力，才能事半功倍。
5．保密原则。少年保护的目的也强调不得在公众面前暴露少年过去的不良行为。这一原则，在少年人权保障上，是预防再犯的公共福祉重要的一环。因此我国少年保护处分的立法必须具有审判不公开，记事揭载禁止或限制等规定。
(二)少年保护处分制度的的外延
1．受理对象。比较中日保护处分制度的范围，可以看到，我国所关注的仅仅是犯罪少年，而日本关注的范围广泛，更有利于对少年全方位的保护。因此，笔者认为，我国少年保护处分制度的对象应当包括犯罪少年、违法少年和虞犯少年(根据其性格及所处环境来判断，将来有可能违法犯罪的少年)。
2．受案范围。日本保护处分制度规定家庭法院几乎可以处理所有的少年案件。而在我国，少年庭几乎相当于少年刑事庭，其他的少年案件则由公安、检察机关或有教管义务的单位来管辖，在实践中也往往流于书面，导致大部分少年在案发后根本受不到应有的教育和保护，而任由社会对他们产生歧视。因此，笔者认为少年法庭除了管辖少年刑事案件外，对于涉及未成年人的行政案件以及父母离婚、家庭遗弃、虐待等案件，从保障未成年人健康成长出发，也可以考虑由少年法庭管辖。
(三)少年保护处分制度的程序
对少年的审判，应当规定审前审查制度，应当由专门机构或专业人员来对未成年人的人格、经历、素质、环境进行调查，提供专业的鉴定结果，以便少年法庭针对不同的鉴定结论做出合适的处分决定。这样规定的原因在于，在审前程序中，我们可以看到日本的相关程序的设置更注重对少年专业性的调查，注重对少年权益的保护。而在我国，对少年的调查是由少年法庭的法官进行的，而法官在某些专业知识方面的欠缺以及时间精力的有限使得这种调查流于形 式。同时，还要设置少年法庭优先决定和保护处分优先的程序。
(四)少年保护处分制度的内容
在对少年的实体处遇上，日本的实体处遇措施种类相对多样，且主要适用保护处分措施而非刑罚措施。而我国的处遇措施则主要是刑罚措施，尽管在适用刑罚时应当从轻或减轻处罚，但显然我国在立法上没有考虑到少年犯罪的特殊性。因此应该规定多样化的少年保护处遇措施。笔者认为，我们可以以立法的形式直接将现行法律中已规定的针对未成年人的类保安处分措施直接纳入少年保护处分制度体系，并做进一步的增添和完善，这些措施包括：
1．劳动教养。但要注意在实践中对未成年人采用该措施要从严掌握，慎重使用。
2．收容教养。从该制度的设立和实践来看，收容教养的改革重点是确立具有针对性、适合未成年人生理、心理特点的管教方法，注重与相关措施和法律的衔接、协调，形成一套完整的预防未成年人犯罪的管理模式。同时，对于我国大量交由父母监护的未成年人保护案件，一个必需增加的程序是制订一系列的标准(例如品德、经济及教育水平)对该少年的父母或者监护人进行审查，决定其是否有教养的能力。对于存在问题的，应对该少年的监护人进行教育或培训；存在严重问题的，应将该少年交由社会相关机构教育，或是借鉴国外的做法交由有能力教育的家庭、社会自愿者抚养，并由政府或父母对抚养教育者给予相关费用或报酬，而不能像现在这样“一交了之”。
3．工读学校。比较中日两国的制度，我们可以看到日本的的矫正制度更具科学性和针对性。因为其在少年院的设置上，根据少年的年龄、有无疾病障碍分为初等、中等、特别及医疗四种；而在各矫正管区内还有更为彻底的分类；对在院少年的处遇方面，实行分阶段的累进处遇制度；不同的少年院在学习的课程内容方面也有不同的要求。我国的工读学校和日本的少年院在性质上应是相同的，但日本少年院针对多样、复杂的少年不良行为而进行的科学调查和分类，推进处遇的个别化来实现有效矫正的做法，是我国工读学校改革的重点。
4．社会帮教。目前，我国法律尚没有明确的规定。除了推动尽快立法以外，我们还应规定多样化的福利性质的措施如帮助违法犯罪少年得到医疗保护、找到住处、帮助就业、改善、调整生活环境来保障少年的回归。
5．禁戒或治疗。这是针对有抽烟甚至吸毒行为的少年或是有精神病及精神病嫌疑的少年而增加的措施。
(五)少年保护处分制度的机构及人员配置。
从中日少年司法机构的设置来看，日本少年司法机构的专业性更强，各部门之间的分工更细，对人员的专业素质要求更高。而在我国，少年司法机构的设置和人员的配置专业性都不是很强，甚至许多应该由专业的鉴定调查机构进行的工作，也由办案人员承担。因此少年保护处分制度机构的设置应当专门化。公安、检察机关应当设立少年处或少年科，配备专门人员办理未成年人刑事案件。另外还应当有专业的鉴定机构，对未成年人的人格、经历、素质、环境运用医学、心理学、教育学以及社会学和其他专门知识进行鉴定。此外，还应加强法官、帮教人员、矫正机构人员的培训，提高他们的专业素养。
编辑/张振华