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课题组组长：黄革
课题组成员：林源，罗实，潘文娣，李万业，蒋琳
摘 要：本文根据国际社会和我国对洗钱犯罪的相关立法规定，借鉴我国刑法学界对洗钱犯罪已有的研究成果，具体分析了洗钱罪的上游犯罪的范围、洗钱罪中“明知”含义的界定以及洗钱罪主体能否包括原生罪本犯等问题，并针对我国现有反洗钱罪规定的不足，提出相应的完善措施。
关键词：洗钱罪；上游犯罪；主体
中图分类号：F820.3 文献标识码：A 文章编号：1003－9031（2009）01－0059－04
洗钱罪是我国刑法规定的一种严重经济犯罪，洗钱行为不仅破坏了我国的金融法制体系，而且直接危害了金融秩序和市场经济发展。我国刑法191条对洗钱罪做了明文规定，2001年刑法修正案(三)对洗钱罪进行了修订，2006年刑法修正案(六)对刑法修正案(三)又作出进一步的修订。另外，2006年10月31日出台的《反洗钱法》更加完善了我国的反洗钱制度。但在该罪构成要件上还存有诸多争议，主要表现在对洗钱犯罪上游犯罪的规定范围、洗钱罪主体能否包括原生罪本犯以及洗钱罪中“明知”含义的界定等问题。本文就上述几个问题进行深入探讨。
一、关于洗钱罪之上游犯罪
（一）上游犯罪范围过窄
我国刑法对于洗钱罪之上游犯罪只设定了包括毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪在内的七类犯罪，相比于国际反洗钱立法，范围设定过窄。
1.国际上关于洗钱罪之上游犯罪的规定
1998年出台的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》(也称巴勒莫公约)和2003年出台的《联合国反腐败公约》等国际法律文本将洗钱罪之上游犯罪扩大到了所有犯罪。国际金融行动特别工作组（FATF）在其《四十条建议》中规定，各国应将洗钱罪适用于所有严重犯罪，并且无论采用列举法或是限定范围法，还是二者结合的方法，都至少应包括有组织犯罪、恐怖主义、走私、贩卖毒品、贪污受贿、谋杀、环境犯罪、敲诈、重伤、抢劫、盗窃等二十类犯罪。欧美许多国家在国际反洗钱立法及国际组织的推动下，纷纷放弃了限定洗钱罪之上游犯罪的做法,并在各自的国内立法中予以明确。
综观有关洗钱罪的国际公约和各国的立法例，对其上游犯罪范围的界定呈扩大趋势，基本上是将上游犯罪扩大至重罪或非法收益罪甚至是所有犯罪，而很少主张将上游犯罪仅限定为具体的几类犯罪。
2.关于《刑法》第191条与第312条关系
面对目前我国刑法中关于洗钱罪之上游犯罪范围过窄的质疑，立法者的解释是，在《刑法修正案(六)》颁布后,我国洗钱罪的上游犯罪实际上有了明显的扩充，除了刑法第191条的规定外，刑法第312条还规定，对明知是任何犯罪所得而予以窝藏、转移、收购或者代为销售的，都是犯罪，只是没有明确使用洗钱罪的具体罪名。第191条中的犯罪都是严重的犯罪，列为洗钱犯罪的上游犯罪是为了突出它，而一般犯罪则放入第312条中。[1]这样，刑法第312条的使用范围就扩大到了除第191条所规定的上游犯罪以外的所有犯罪。[2]上游犯罪如果不属于第191条规定的7类犯罪，仍可以根据第312条追究刑事责任，从而涵盖了对所有的犯罪所得及其收益的掩饰、隐瞒行为。
对于刑法第191条“洗钱罪”与第312条的关系，笔者认为，二者虽然具有一定的联系，但是在概念上仍存在明显的差异，从打击洗钱犯罪的角度看，二者对应关系有限，第312条不足以作为第191条的补充或者兜底，二者的联系与衔接不甚明确。主要体现在：首先，第312条的量刑程度过轻，第191条规定的最高刑为十年，而第312条规定的最高刑是七年，从而可能出现对于故意杀人罪、抢劫罪等严重犯罪的赃物及收益通过金融系统隐瞒、掩饰但不能按照第191条予以追究刑事责任，而只能按照312条量刑，司法者只有采用自由裁量权（比如量刑上的适当从重）,才能体现个案公正。其次，二者的犯罪主体不同，第191条的犯罪主体包括自然人和法人，而第312条的犯罪主体只有自然人，不包括法人，从而可能出现法人掩饰、隐瞒除第191条所规定的上游犯罪以外的所有犯罪所得及其收益但无法追究其刑事责任的情形。因此，第312条不足以作为第191条的补充，第191条中上游犯罪过窄的缺陷仍然存在。
3.《反洗钱法》与《刑法》关于洗钱罪之上游犯罪范围的规定存在差异
目前《反洗钱法》与《刑法》关于上游犯罪的规定并不完全一致，似乎前者的范围较宽，对上游犯罪范围不作限定。据反洗钱法起草工作小组组长俞光远透露，反洗钱法在起草过程中，工作小组也曾建议全国人大刑法修订工作小组扩大洗钱罪的上游犯罪范围。而反洗钱法最终采取的做法则是，在“反洗钱”定义中除列举出刑法修订案所规定的七类犯罪外，再加上“等犯罪”作为洗钱的上游犯罪。“等犯罪”与此前《金融机构反洗钱规定》中的“或者其他犯罪”亦有异曲同工之妙。俞光远说：“加上‘等’，就意味着只要是针对有犯罪所得的洗钱活动，都可以进行打击。”[3]即便如此，仍不足以弥补目前立法上洗钱罪之上游犯罪范围过窄的缺陷，因为《反洗钱法》毕竟是行政法，对洗钱犯罪的界定和修订最终仍需要在刑事法律中体现。而目前因刑事立法与反洗钱行政法之间的不相街接，银行系统打击洗钱的前瞻性与现行刑法规定的滞后性间的矛盾容易导致司法尴尬。
（二）完善关于洗钱罪之上游犯罪规定的建议
目前，扩大洗钱犯罪之上游犯罪的范围是国际社会的共识，因为上游犯罪范围的宽窄，会直接影响洗钱犯罪对象的确定，扩大洗钱犯罪上游犯罪的罪名，能够减少对上游犯罪的利益驱动，提高犯罪成本，加大打击力度；而且，有力的预防和打击洗钱活动是遏制上游犯罪的重要手段，如果切断上游犯罪的资金链，就能够从源头上有效控制上游犯罪。扩大洗钱罪上游犯罪的范围，需从以下几个方面完善我国的刑事法律制度。
1.在立法理念上明确对洗钱罪的性质定位。洗钱罪虽然与其上游犯罪密不可分，但其作为一个独立的犯罪，具有自身独特的犯罪客体和社会危害性，这是由洗钱行为本身决定的，而不应完全取决于上游犯罪的危害程度和对其的打击力度。因此，在罪状构成上，凡是对洗钱罪的犯罪客体造成侵害的行为都应受到同样的刑法评价，以此为标准来选择洗钱罪之上游犯罪的罪种也似乎更加合理。
2.与我国参加的国际公约逐步保持一致。想要获得司法协助，就应当在最大程度上认同有关国际公约洗钱罪之上游犯罪范围的标准。由于我国已经成为FATF组织成员，因此最先的目标应至少将上游犯罪的范围扩大至符合FATF《四十条建议》的要求，即将洗钱罪适用于所有严重犯罪，如上游犯罪应包括有组织犯罪、恐怖主义、走私、贩卖毒品、贪污受贿、谋杀、环境犯罪、敲诈、重伤、抢劫、盗窃等二十类犯罪，或者上游犯罪应为一定量刑起点以上的犯罪，如判处一年以上有期徒刑的犯罪。而后，再进一步放宽，直至最后不再限定上游犯罪的范围。
3.尽快实现国内法律在洗钱罪之上游犯罪范围上的一致性，如统一《刑法》与《反洗钱法》关于这方面的规定。《反洗钱法》已经率先回应了国际公约关于洗钱罪上游犯罪范围的有关要求，但其作为维护金融管理秩序的行政法，只有“罪状”而无相应罚则，容易导致有罪无刑的问题。反洗钱主管机关认定的洗钱行为，无论如何严重，只要不属于现行《刑法》所规定的上游犯罪的范围，都将无法追究行为人的刑事责任，金融系统打击洗钱的前瞻性与现行《刑法》规定的滞后性导致司法尴尬。
4.进一步修正和明确洗钱罪与销赃罪的关系。二者的犯罪主体应包括自然人与法人。如果洗钱罪的设定侧重于严重犯罪或者特定犯罪的非法所得，则销赃罪应针对于除洗钱罪所设定的非法所得以外的所有犯罪所得，其作为洗钱罪的“兜底”而主要适用于轻罪违法所得，因此量刑幅度上可以考虑低于洗钱罪。洗钱罪所侵犯的客体主要是国家的金融管理秩序，其行为对象主要是与金融监管有关的货币资金，而销赃罪的设定针对的应是所有脏物，从而使二者在立法上真正形成有效互补，有力打击所有掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的行为。
二、关于洗钱犯罪中的“明知”
从刑法第191条及刑法修正案（三）第7条和刑法修正案（六）第16条的规定看，洗钱罪的构成需以行为人对作为洗钱对象的七类法定上游犯罪的违法所得及其产生的收益具有主观明知为要件。对“明知”的理解在很大程度上决定着洗钱罪的成立与否。
（一）洗钱罪“明知”的内容
根据刑法第191条的规定，洗钱罪的本质特征在于它是掩饰、隐瞒特定犯罪的违法所得及其产生的收益的行为，具有特定目的。这就从法律上排除了间接故意构成洗钱罪的主观要件的可能性。而且根据刑法的规定，洗钱罪在主观上必须出于特定的双重明知，即：一是对他人的财产来源于特定的7种犯罪的“明知”；二是对清洗行为会产生隐藏、掩饰犯罪所得的来源和性质的危害结果具有“明知”。
（二）洗钱罪“明知”的程度
关于如何理解洗钱罪中的“明知”程度，我国刑法学界有不同观点：第一种观点是“确定说”，认为“明知”就是行为人明白地知道不法财产是上述犯罪所得及收益，在法律含义上只能表现为行为人的确定性认识；第二种观点是“可能说”，认为刑法中的“明知”不要求确知，即不要求行为人确定地、确切地、确实地知道是犯罪所得及其收益，只要有这种认识可能就足以认定“明知”；第三种观点是“确定或可能说”，认为“明知”包括两种情况，一是行为人确切地知道他人的财产就是特定犯罪的违法所得及其产生的收益；二是行为人虽然不是确切地知道，但是认识到他人的财产可能是上述犯罪的违法所得及其产生的收益；第四种观点是“确定、应当或可能说”，认为“明知”除了包括确实知道外，还应包括应当知道和可能知道两种情况；第五种观点是“充足理由怀疑说”，认为“明知”的内容既可以是确定的，也可以是不确定的，只要有充足理由怀疑就可以构成。
在我国的司法解释中，对“明知”通常采用的是“知道或应当知道”，倾向于第三种的观点。例如《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》中提出：“认定窝赃、销赃罪中的明知，不能仅凭被告人的口供，应当根据案件的客观事实予以分析。只要证明被告人知道或者应当知道是犯罪所得的赃物而予以窝藏或者代为销售的，就可以认定。”在《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》等司法解释中也有类似的解释。同时，根据司法解释，对于“明知”的认定是可以通过对案件客观事实的分析，进行推断的。
关于洗钱罪的“明知”，没有具体的司法解释，笔者认为，可以参照以上类似司法解释进行理解，已有的司法判例也对该罪中的“明知”作“知道或应当知道”解。
由于我国对洗钱罪的上游犯罪的规定比较窄，造成我国司法实践中对明知的推断的周密性，要证明被告人的这种明知相当困难,这也是我国洗钱罪的罪名设立后以此罪名定罪的案例较少的重要原因之一。在将上游犯罪扩大到所有犯罪行为后，对洗钱行为人明知程度的推断才符合刑事审判的逻辑推理要求。
（三）完善洗钱犯罪主观要件的建议
我国刑法关于洗钱犯罪主观要件的规定过于严苛，在司法实践中操作难度很大，极大地增加了犯罪取证工作的难度，不利于打击日益严重的洗钱犯罪，使大量的洗钱犯罪分子逃脱了法律制裁。因此有必要借鉴国外的先进做法，对此进行修改。
1.取消洗钱罪原有的特殊构成要件，即目的犯构成要件的设置。综观各国及国际反洗钱实践，对洗钱犯罪主观要件的规定呈现延展的趋势。《欧洲反洗钱公约》、《美洲反洗钱示范法》、《联合国禁毒署反洗钱示范法》以及德国、荷兰、英国、中国香港等国家和地区的法律设立了过失洗钱犯罪的构成，对于虽然不是出于明知，但是应当知道是毒品贩运及其相关的犯罪受益，而进行了协助清洗的行为的，也以洗钱犯罪论处。我国台湾地区对于洗钱罪的规定，其主观上虽必须出于故意，但并未规定明知，法律并不要求行为人确切知道所清洗财产得自何种特定犯罪。
鉴于此，从立法完善的角度看,笔者认为改进我国洗钱罪主观方面的规定，取消191条“为掩饰、隐瞒其来源和性质”这一特别目的构成要件，使洗钱罪的构成由现在“目的犯构成”转化为“知情犯构成”，将间接故意及重大过失而实施的洗钱行为犯罪化，以利于更加充分地打击洗钱行为。
2.降低洗钱罪“明知”的要求。刑法对于“明知”内容的比较严苛的规定，为公诉活动增加了困难。公诉机关必须证明被告人明确地知道行为人所清洗的财产是来源于7种特定类型的犯罪所得及其产生的收益，即洗钱犯罪行为人不仅要清楚所清洗的是犯罪所得及其产生的收益，而且要明确知道是特定的7种特定类型犯罪所得，否则，就不能构成“明知”条件。在实践操作中，要取得证据证明这种“明知”是相当困难的，因为即使行为人承认了清洗的是犯罪所得，也可能以不知为何种犯罪所得为由避免承担洗钱的罪责，实际上他们也可能确实不知道所清洗的资金来源于何种犯罪。因此，有必要修改洗钱罪明知内容，将特定的双重明知要求改为仅要求知道是非法所得即可，而将是否属于特定的上游犯罪的违法所得作为客观要件。
三、关于洗钱罪中的主体问题
（一）关于洗钱罪主体范围
洗钱罪的主体是一般主体，既包括单位，也包括自然人。对于其主体特征的要求，只要符合我国刑法总则规定即可。在此，我们主要关注的是洗钱犯罪的主体与其“上游犯罪”的主体关系问题。关于上游犯罪的主体对自己的犯罪所得进行清洗能否成为洗钱罪的主体问题，我国刑法理论界争议较大。
就这一问题，各国立法规定不一。有些国家将上游犯罪的主体也作为本罪主体，这些国家大多是英美法系的国家，如美国、英国。有些国家规定上游犯罪的主体不可以成为本罪的主体，这些国家大多是大陆法系的国家，如法国、德国。关于洗钱罪的主体能否包括原生罪本犯，我国立法上未有明示,理论界存在着两种截然不同的观点。
1.持否定说的学者认为洗钱罪的主体应当仅限于上游犯罪本犯以外的他犯。其主要理由是将洗钱罪与传统的赃物罪相对照，认为上游犯罪本犯实施犯罪获得财产后，自然要将其进行清洗，使之合法化，这属于一种“不可罚的事后行为”。所谓不可罚的事后行为(共罚的事后行为)，指犯罪完成后伴随该犯罪的违法状态继续的状态中所实施的行为，只要根据该犯罪构成要件已完全评价，不构成其他犯罪的情况。根据这一理论，上游犯罪分子通过实施上游犯罪获取非法收益后，通过一定的方法掩饰、隐瞒自己违法所得及其产生的收益的性质和来源，以便能够自由享用，是其必然的行为。此种行为是其实施上游犯罪后果的必然延伸，为其上游犯罪所吸收，属于“不可罚的事后行为”，具有“阻却责任”的性质，不能独立成罪。
2.持肯定说的学者认为洗钱罪主体范围理应包括上游犯罪的本犯。根据“不可罚的事后行为”理论，事后行为之所以不可罚，是因为事后行为被包括在对先前犯罪行为的评价之中。而洗钱行为已经超过了其上游犯罪的犯罪构成所能涵盖的范围，不能为其所包容，它没有也不可能被包括在对其上游犯罪的评价中。此外，行为人实施特定犯罪行为后，对自己的犯罪所得进行的洗钱行为不同于一般的窝藏、销售行为，传统的赃物犯罪采取的是较原始的手段藏匿犯罪所得，其社会危害性较小，只以上游犯罪论处确实已经足矣，但洗钱罪还危害到国家金融秩序的稳定与安全。
（二）完善关于洗钱犯罪主体规定的建议
笔者认为，就目前我国洗钱犯罪的实际情况，原生罪本犯实施洗钱行为亦可构成洗钱罪，理由如下。
1.不可罚的事后行为理论不适用于洗钱罪。根据不可罚的事后行为理论，不可罚的事后行为其本身并非不罚，而是与前一行为并罚，其不法内涵已经被前一主体行为所涵盖。因此，成立此种事前行为与事后行为关系需要满足一定的条件要求。一是后行为与前行为之间具有事实存在层面的必然联系，例如，盗窃行为与销赃行为；二是前行为和后行为所侵犯的法益具有同一性。根据“不可罚的事后行为”理论解释本犯不构成窝赃、销赃这样的传统赃物犯罪是适当的，但不适用于解释洗钱罪。从洗钱罪在我国的确立过程来看，它虽然是从原来的赃物犯罪中分离出来的，但它无论在行为特征上还是在危害性上都不同于传统赃物犯罪，不能基于这种渊源就认为“不可罚的事后行为”理论必然适用于洗钱罪。
首先，根据“不可罚的事后行为”理论，立法者之所以将事后行为的评价并入先前犯罪的构成要件一并处理，是因为立法者根据一般法理、情理之分析，已经判断出行为人在先前行为之后必然会有进一步的、可预料的事后行为。而在洗钱罪中，行为人清洗的黑钱虽然一定是上游犯罪的犯罪所得，但上游犯罪实施完毕后并不必然存在洗钱行为，洗钱行为不是上游犯罪的必经过程。
其次，从犯罪侵害的法益来看，洗钱罪所侵害的法益远不是上游犯罪所能涵盖的。一般认为，洗钱罪破坏国家金融管理秩序、妨害司法活动，故而将其规定在《刑法》破坏金融管理秩序罪一章中。因此，上游犯罪行为人在实施了上游犯罪后，又基于洗钱故意实施了洗钱行为，无论是在犯罪主观方面，还是在侵犯的客体、行为客观方面都完全不同于上游犯罪，完全符合洗钱罪的犯罪构成。
2.扩大洗钱罪主体范围有利于更准确地定罪量刑，更好地威慑和惩治犯罪分子。根据《刑法》上的罪数理论，行为人实施了两个犯罪行为，又不具备阻却责任事由时，应当定数罪，实行并罚。对从事了上游犯罪之后又进行了洗钱活动来清洗其非法所得的犯罪分子而言，将其所犯本罪与洗钱罪并罚，可以使其洗钱行为能够得到应有的刑事处罚，同时，也能够有效地震慑犯罪分子，有利于更好地打击洗钱活动，维护金融秩序和社会稳定。
3.行使司法管辖权的需要。洗钱犯罪的跨国性决定了洗钱犯罪与上游犯罪往往不是在一国领域内完成，如果将原生罪本犯排除在洗钱罪主体之外，一旦查明犯罪嫌疑人确属原生罪本犯，洗钱行为发生在我国并对我国造成实际危害却不能依据我国刑法处罚，按照国际性洗钱犯罪资产分割原则，势必导致我国无资格参与该犯罪资产的分割，这显然不利于维护我国的国家利益。反之，将会使我国在打击跨国洗钱犯罪的资产分割中处于有利地位。
据此，为完善洗钱犯罪主体规定，有必要将原生罪本犯实施洗钱行为纳入洗钱罪的惩治范畴。■
参考文献：
[1][3] 汤耀国.反洗钱法起草内情[J].瞭望，2006，（5）.
[2] 黄太云.刑法修正案（六）的理解与适用[J].人民检察，2006，（15）.
课题组成员：林源，罗实，潘文娣，李万业，蒋琳
摘 要：本文根据国际社会和我国对洗钱犯罪的相关立法规定，借鉴我国刑法学界对洗钱犯罪已有的研究成果，具体分析了洗钱罪的上游犯罪的范围、洗钱罪中“明知”含义的界定以及洗钱罪主体能否包括原生罪本犯等问题，并针对我国现有反洗钱罪规定的不足，提出相应的完善措施。
关键词：洗钱罪；上游犯罪；主体
中图分类号：F820.3 文献标识码：A 文章编号：1003－9031（2009）01－0059－04
洗钱罪是我国刑法规定的一种严重经济犯罪，洗钱行为不仅破坏了我国的金融法制体系，而且直接危害了金融秩序和市场经济发展。我国刑法191条对洗钱罪做了明文规定，2001年刑法修正案(三)对洗钱罪进行了修订，2006年刑法修正案(六)对刑法修正案(三)又作出进一步的修订。另外，2006年10月31日出台的《反洗钱法》更加完善了我国的反洗钱制度。但在该罪构成要件上还存有诸多争议，主要表现在对洗钱犯罪上游犯罪的规定范围、洗钱罪主体能否包括原生罪本犯以及洗钱罪中“明知”含义的界定等问题。本文就上述几个问题进行深入探讨。
一、关于洗钱罪之上游犯罪
（一）上游犯罪范围过窄
我国刑法对于洗钱罪之上游犯罪只设定了包括毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪在内的七类犯罪，相比于国际反洗钱立法，范围设定过窄。
1.国际上关于洗钱罪之上游犯罪的规定
1998年出台的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》(也称巴勒莫公约)和2003年出台的《联合国反腐败公约》等国际法律文本将洗钱罪之上游犯罪扩大到了所有犯罪。国际金融行动特别工作组（FATF）在其《四十条建议》中规定，各国应将洗钱罪适用于所有严重犯罪，并且无论采用列举法或是限定范围法，还是二者结合的方法，都至少应包括有组织犯罪、恐怖主义、走私、贩卖毒品、贪污受贿、谋杀、环境犯罪、敲诈、重伤、抢劫、盗窃等二十类犯罪。欧美许多国家在国际反洗钱立法及国际组织的推动下，纷纷放弃了限定洗钱罪之上游犯罪的做法,并在各自的国内立法中予以明确。
综观有关洗钱罪的国际公约和各国的立法例，对其上游犯罪范围的界定呈扩大趋势，基本上是将上游犯罪扩大至重罪或非法收益罪甚至是所有犯罪，而很少主张将上游犯罪仅限定为具体的几类犯罪。
2.关于《刑法》第191条与第312条关系
面对目前我国刑法中关于洗钱罪之上游犯罪范围过窄的质疑，立法者的解释是，在《刑法修正案(六)》颁布后,我国洗钱罪的上游犯罪实际上有了明显的扩充，除了刑法第191条的规定外，刑法第312条还规定，对明知是任何犯罪所得而予以窝藏、转移、收购或者代为销售的，都是犯罪，只是没有明确使用洗钱罪的具体罪名。第191条中的犯罪都是严重的犯罪，列为洗钱犯罪的上游犯罪是为了突出它，而一般犯罪则放入第312条中。[1]这样，刑法第312条的使用范围就扩大到了除第191条所规定的上游犯罪以外的所有犯罪。[2]上游犯罪如果不属于第191条规定的7类犯罪，仍可以根据第312条追究刑事责任，从而涵盖了对所有的犯罪所得及其收益的掩饰、隐瞒行为。
对于刑法第191条“洗钱罪”与第312条的关系，笔者认为，二者虽然具有一定的联系，但是在概念上仍存在明显的差异，从打击洗钱犯罪的角度看，二者对应关系有限，第312条不足以作为第191条的补充或者兜底，二者的联系与衔接不甚明确。主要体现在：首先，第312条的量刑程度过轻，第191条规定的最高刑为十年，而第312条规定的最高刑是七年，从而可能出现对于故意杀人罪、抢劫罪等严重犯罪的赃物及收益通过金融系统隐瞒、掩饰但不能按照第191条予以追究刑事责任，而只能按照312条量刑，司法者只有采用自由裁量权（比如量刑上的适当从重）,才能体现个案公正。其次，二者的犯罪主体不同，第191条的犯罪主体包括自然人和法人，而第312条的犯罪主体只有自然人，不包括法人，从而可能出现法人掩饰、隐瞒除第191条所规定的上游犯罪以外的所有犯罪所得及其收益但无法追究其刑事责任的情形。因此，第312条不足以作为第191条的补充，第191条中上游犯罪过窄的缺陷仍然存在。
3.《反洗钱法》与《刑法》关于洗钱罪之上游犯罪范围的规定存在差异
目前《反洗钱法》与《刑法》关于上游犯罪的规定并不完全一致，似乎前者的范围较宽，对上游犯罪范围不作限定。据反洗钱法起草工作小组组长俞光远透露，反洗钱法在起草过程中，工作小组也曾建议全国人大刑法修订工作小组扩大洗钱罪的上游犯罪范围。而反洗钱法最终采取的做法则是，在“反洗钱”定义中除列举出刑法修订案所规定的七类犯罪外，再加上“等犯罪”作为洗钱的上游犯罪。“等犯罪”与此前《金融机构反洗钱规定》中的“或者其他犯罪”亦有异曲同工之妙。俞光远说：“加上‘等’，就意味着只要是针对有犯罪所得的洗钱活动，都可以进行打击。”[3]即便如此，仍不足以弥补目前立法上洗钱罪之上游犯罪范围过窄的缺陷，因为《反洗钱法》毕竟是行政法，对洗钱犯罪的界定和修订最终仍需要在刑事法律中体现。而目前因刑事立法与反洗钱行政法之间的不相街接，银行系统打击洗钱的前瞻性与现行刑法规定的滞后性间的矛盾容易导致司法尴尬。
（二）完善关于洗钱罪之上游犯罪规定的建议
目前，扩大洗钱犯罪之上游犯罪的范围是国际社会的共识，因为上游犯罪范围的宽窄，会直接影响洗钱犯罪对象的确定，扩大洗钱犯罪上游犯罪的罪名，能够减少对上游犯罪的利益驱动，提高犯罪成本，加大打击力度；而且，有力的预防和打击洗钱活动是遏制上游犯罪的重要手段，如果切断上游犯罪的资金链，就能够从源头上有效控制上游犯罪。扩大洗钱罪上游犯罪的范围，需从以下几个方面完善我国的刑事法律制度。
1.在立法理念上明确对洗钱罪的性质定位。洗钱罪虽然与其上游犯罪密不可分，但其作为一个独立的犯罪，具有自身独特的犯罪客体和社会危害性，这是由洗钱行为本身决定的，而不应完全取决于上游犯罪的危害程度和对其的打击力度。因此，在罪状构成上，凡是对洗钱罪的犯罪客体造成侵害的行为都应受到同样的刑法评价，以此为标准来选择洗钱罪之上游犯罪的罪种也似乎更加合理。
2.与我国参加的国际公约逐步保持一致。想要获得司法协助，就应当在最大程度上认同有关国际公约洗钱罪之上游犯罪范围的标准。由于我国已经成为FATF组织成员，因此最先的目标应至少将上游犯罪的范围扩大至符合FATF《四十条建议》的要求，即将洗钱罪适用于所有严重犯罪，如上游犯罪应包括有组织犯罪、恐怖主义、走私、贩卖毒品、贪污受贿、谋杀、环境犯罪、敲诈、重伤、抢劫、盗窃等二十类犯罪，或者上游犯罪应为一定量刑起点以上的犯罪，如判处一年以上有期徒刑的犯罪。而后，再进一步放宽，直至最后不再限定上游犯罪的范围。
3.尽快实现国内法律在洗钱罪之上游犯罪范围上的一致性，如统一《刑法》与《反洗钱法》关于这方面的规定。《反洗钱法》已经率先回应了国际公约关于洗钱罪上游犯罪范围的有关要求，但其作为维护金融管理秩序的行政法，只有“罪状”而无相应罚则，容易导致有罪无刑的问题。反洗钱主管机关认定的洗钱行为，无论如何严重，只要不属于现行《刑法》所规定的上游犯罪的范围，都将无法追究行为人的刑事责任，金融系统打击洗钱的前瞻性与现行《刑法》规定的滞后性导致司法尴尬。
4.进一步修正和明确洗钱罪与销赃罪的关系。二者的犯罪主体应包括自然人与法人。如果洗钱罪的设定侧重于严重犯罪或者特定犯罪的非法所得，则销赃罪应针对于除洗钱罪所设定的非法所得以外的所有犯罪所得，其作为洗钱罪的“兜底”而主要适用于轻罪违法所得，因此量刑幅度上可以考虑低于洗钱罪。洗钱罪所侵犯的客体主要是国家的金融管理秩序，其行为对象主要是与金融监管有关的货币资金，而销赃罪的设定针对的应是所有脏物，从而使二者在立法上真正形成有效互补，有力打击所有掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的行为。
二、关于洗钱犯罪中的“明知”
从刑法第191条及刑法修正案（三）第7条和刑法修正案（六）第16条的规定看，洗钱罪的构成需以行为人对作为洗钱对象的七类法定上游犯罪的违法所得及其产生的收益具有主观明知为要件。对“明知”的理解在很大程度上决定着洗钱罪的成立与否。
（一）洗钱罪“明知”的内容
根据刑法第191条的规定，洗钱罪的本质特征在于它是掩饰、隐瞒特定犯罪的违法所得及其产生的收益的行为，具有特定目的。这就从法律上排除了间接故意构成洗钱罪的主观要件的可能性。而且根据刑法的规定，洗钱罪在主观上必须出于特定的双重明知，即：一是对他人的财产来源于特定的7种犯罪的“明知”；二是对清洗行为会产生隐藏、掩饰犯罪所得的来源和性质的危害结果具有“明知”。
（二）洗钱罪“明知”的程度
关于如何理解洗钱罪中的“明知”程度，我国刑法学界有不同观点：第一种观点是“确定说”，认为“明知”就是行为人明白地知道不法财产是上述犯罪所得及收益，在法律含义上只能表现为行为人的确定性认识；第二种观点是“可能说”，认为刑法中的“明知”不要求确知，即不要求行为人确定地、确切地、确实地知道是犯罪所得及其收益，只要有这种认识可能就足以认定“明知”；第三种观点是“确定或可能说”，认为“明知”包括两种情况，一是行为人确切地知道他人的财产就是特定犯罪的违法所得及其产生的收益；二是行为人虽然不是确切地知道，但是认识到他人的财产可能是上述犯罪的违法所得及其产生的收益；第四种观点是“确定、应当或可能说”，认为“明知”除了包括确实知道外，还应包括应当知道和可能知道两种情况；第五种观点是“充足理由怀疑说”，认为“明知”的内容既可以是确定的，也可以是不确定的，只要有充足理由怀疑就可以构成。
在我国的司法解释中，对“明知”通常采用的是“知道或应当知道”，倾向于第三种的观点。例如《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》中提出：“认定窝赃、销赃罪中的明知，不能仅凭被告人的口供，应当根据案件的客观事实予以分析。只要证明被告人知道或者应当知道是犯罪所得的赃物而予以窝藏或者代为销售的，就可以认定。”在《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》等司法解释中也有类似的解释。同时，根据司法解释，对于“明知”的认定是可以通过对案件客观事实的分析，进行推断的。
关于洗钱罪的“明知”，没有具体的司法解释，笔者认为，可以参照以上类似司法解释进行理解，已有的司法判例也对该罪中的“明知”作“知道或应当知道”解。
由于我国对洗钱罪的上游犯罪的规定比较窄，造成我国司法实践中对明知的推断的周密性，要证明被告人的这种明知相当困难,这也是我国洗钱罪的罪名设立后以此罪名定罪的案例较少的重要原因之一。在将上游犯罪扩大到所有犯罪行为后，对洗钱行为人明知程度的推断才符合刑事审判的逻辑推理要求。
（三）完善洗钱犯罪主观要件的建议
我国刑法关于洗钱犯罪主观要件的规定过于严苛，在司法实践中操作难度很大，极大地增加了犯罪取证工作的难度，不利于打击日益严重的洗钱犯罪，使大量的洗钱犯罪分子逃脱了法律制裁。因此有必要借鉴国外的先进做法，对此进行修改。
1.取消洗钱罪原有的特殊构成要件，即目的犯构成要件的设置。综观各国及国际反洗钱实践，对洗钱犯罪主观要件的规定呈现延展的趋势。《欧洲反洗钱公约》、《美洲反洗钱示范法》、《联合国禁毒署反洗钱示范法》以及德国、荷兰、英国、中国香港等国家和地区的法律设立了过失洗钱犯罪的构成，对于虽然不是出于明知，但是应当知道是毒品贩运及其相关的犯罪受益，而进行了协助清洗的行为的，也以洗钱犯罪论处。我国台湾地区对于洗钱罪的规定，其主观上虽必须出于故意，但并未规定明知，法律并不要求行为人确切知道所清洗财产得自何种特定犯罪。
鉴于此，从立法完善的角度看,笔者认为改进我国洗钱罪主观方面的规定，取消191条“为掩饰、隐瞒其来源和性质”这一特别目的构成要件，使洗钱罪的构成由现在“目的犯构成”转化为“知情犯构成”，将间接故意及重大过失而实施的洗钱行为犯罪化，以利于更加充分地打击洗钱行为。
2.降低洗钱罪“明知”的要求。刑法对于“明知”内容的比较严苛的规定，为公诉活动增加了困难。公诉机关必须证明被告人明确地知道行为人所清洗的财产是来源于7种特定类型的犯罪所得及其产生的收益，即洗钱犯罪行为人不仅要清楚所清洗的是犯罪所得及其产生的收益，而且要明确知道是特定的7种特定类型犯罪所得，否则，就不能构成“明知”条件。在实践操作中，要取得证据证明这种“明知”是相当困难的，因为即使行为人承认了清洗的是犯罪所得，也可能以不知为何种犯罪所得为由避免承担洗钱的罪责，实际上他们也可能确实不知道所清洗的资金来源于何种犯罪。因此，有必要修改洗钱罪明知内容，将特定的双重明知要求改为仅要求知道是非法所得即可，而将是否属于特定的上游犯罪的违法所得作为客观要件。
三、关于洗钱罪中的主体问题
（一）关于洗钱罪主体范围
洗钱罪的主体是一般主体，既包括单位，也包括自然人。对于其主体特征的要求，只要符合我国刑法总则规定即可。在此，我们主要关注的是洗钱犯罪的主体与其“上游犯罪”的主体关系问题。关于上游犯罪的主体对自己的犯罪所得进行清洗能否成为洗钱罪的主体问题，我国刑法理论界争议较大。
就这一问题，各国立法规定不一。有些国家将上游犯罪的主体也作为本罪主体，这些国家大多是英美法系的国家，如美国、英国。有些国家规定上游犯罪的主体不可以成为本罪的主体，这些国家大多是大陆法系的国家，如法国、德国。关于洗钱罪的主体能否包括原生罪本犯，我国立法上未有明示,理论界存在着两种截然不同的观点。
1.持否定说的学者认为洗钱罪的主体应当仅限于上游犯罪本犯以外的他犯。其主要理由是将洗钱罪与传统的赃物罪相对照，认为上游犯罪本犯实施犯罪获得财产后，自然要将其进行清洗，使之合法化，这属于一种“不可罚的事后行为”。所谓不可罚的事后行为(共罚的事后行为)，指犯罪完成后伴随该犯罪的违法状态继续的状态中所实施的行为，只要根据该犯罪构成要件已完全评价，不构成其他犯罪的情况。根据这一理论，上游犯罪分子通过实施上游犯罪获取非法收益后，通过一定的方法掩饰、隐瞒自己违法所得及其产生的收益的性质和来源，以便能够自由享用，是其必然的行为。此种行为是其实施上游犯罪后果的必然延伸，为其上游犯罪所吸收，属于“不可罚的事后行为”，具有“阻却责任”的性质，不能独立成罪。
2.持肯定说的学者认为洗钱罪主体范围理应包括上游犯罪的本犯。根据“不可罚的事后行为”理论，事后行为之所以不可罚，是因为事后行为被包括在对先前犯罪行为的评价之中。而洗钱行为已经超过了其上游犯罪的犯罪构成所能涵盖的范围，不能为其所包容，它没有也不可能被包括在对其上游犯罪的评价中。此外，行为人实施特定犯罪行为后，对自己的犯罪所得进行的洗钱行为不同于一般的窝藏、销售行为，传统的赃物犯罪采取的是较原始的手段藏匿犯罪所得，其社会危害性较小，只以上游犯罪论处确实已经足矣，但洗钱罪还危害到国家金融秩序的稳定与安全。
（二）完善关于洗钱犯罪主体规定的建议
笔者认为，就目前我国洗钱犯罪的实际情况，原生罪本犯实施洗钱行为亦可构成洗钱罪，理由如下。
1.不可罚的事后行为理论不适用于洗钱罪。根据不可罚的事后行为理论，不可罚的事后行为其本身并非不罚，而是与前一行为并罚，其不法内涵已经被前一主体行为所涵盖。因此，成立此种事前行为与事后行为关系需要满足一定的条件要求。一是后行为与前行为之间具有事实存在层面的必然联系，例如，盗窃行为与销赃行为；二是前行为和后行为所侵犯的法益具有同一性。根据“不可罚的事后行为”理论解释本犯不构成窝赃、销赃这样的传统赃物犯罪是适当的，但不适用于解释洗钱罪。从洗钱罪在我国的确立过程来看，它虽然是从原来的赃物犯罪中分离出来的，但它无论在行为特征上还是在危害性上都不同于传统赃物犯罪，不能基于这种渊源就认为“不可罚的事后行为”理论必然适用于洗钱罪。
首先，根据“不可罚的事后行为”理论，立法者之所以将事后行为的评价并入先前犯罪的构成要件一并处理，是因为立法者根据一般法理、情理之分析，已经判断出行为人在先前行为之后必然会有进一步的、可预料的事后行为。而在洗钱罪中，行为人清洗的黑钱虽然一定是上游犯罪的犯罪所得，但上游犯罪实施完毕后并不必然存在洗钱行为，洗钱行为不是上游犯罪的必经过程。
其次，从犯罪侵害的法益来看，洗钱罪所侵害的法益远不是上游犯罪所能涵盖的。一般认为，洗钱罪破坏国家金融管理秩序、妨害司法活动，故而将其规定在《刑法》破坏金融管理秩序罪一章中。因此，上游犯罪行为人在实施了上游犯罪后，又基于洗钱故意实施了洗钱行为，无论是在犯罪主观方面，还是在侵犯的客体、行为客观方面都完全不同于上游犯罪，完全符合洗钱罪的犯罪构成。
2.扩大洗钱罪主体范围有利于更准确地定罪量刑，更好地威慑和惩治犯罪分子。根据《刑法》上的罪数理论，行为人实施了两个犯罪行为，又不具备阻却责任事由时，应当定数罪，实行并罚。对从事了上游犯罪之后又进行了洗钱活动来清洗其非法所得的犯罪分子而言，将其所犯本罪与洗钱罪并罚，可以使其洗钱行为能够得到应有的刑事处罚，同时，也能够有效地震慑犯罪分子，有利于更好地打击洗钱活动，维护金融秩序和社会稳定。
3.行使司法管辖权的需要。洗钱犯罪的跨国性决定了洗钱犯罪与上游犯罪往往不是在一国领域内完成，如果将原生罪本犯排除在洗钱罪主体之外，一旦查明犯罪嫌疑人确属原生罪本犯，洗钱行为发生在我国并对我国造成实际危害却不能依据我国刑法处罚，按照国际性洗钱犯罪资产分割原则，势必导致我国无资格参与该犯罪资产的分割，这显然不利于维护我国的国家利益。反之，将会使我国在打击跨国洗钱犯罪的资产分割中处于有利地位。
据此，为完善洗钱犯罪主体规定，有必要将原生罪本犯实施洗钱行为纳入洗钱罪的惩治范畴。■
参考文献：
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