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摘要：2016年知识产权日的主题“数字创意重塑文化”很好的揭示了这样一个现象：大数据时代的到来使我们的文化得到重塑，对海量数据进行数据挖掘已成为数字环境下学习和科研创新不可或缺的部分。但根据现行版权法，数据挖掘下，作品的复制和使用行为存在构成侵权的风险。尤其是我国作为数据大国，版权法实质削弱了数据开发带来的巨大经济价值，阻碍了公众创造。为解决该问题，本文对英国版权法中新增的数据挖掘复制例外条款与《数字时代知识发现海牙宣言》（以下简称《海牙宣言》）对版权例外制度的改革计划进行研究，已期在2016年知识产权日主题倡议下，有助于我们理解国际社会在数字化时代下的版权法应对策略和趋势，对我国正在进行中的版权法第三次修订工作提供有益的参考。
关键词：数字时代；数据挖掘；版权例外制度
中图分类号：TP37文献标识码：A文章编号：1671-864X（2016）04-0058-02
一、问题的提出
“数字创意的繁盛给数字消费者带来了福音。无论何时何地，我们都可以随心所欲地阅读、观看和收听世界各地无数创作者的作品。但是，无线时代也正在改变可消费文化在远远超出国界的市场上如何被创建、发行和欣赏”。随着2016年世界知识产权日主题“数字创意，重塑文化”的发布，尽管大数据尚未获得一致认同的界定，但大数据时代已经来临已成为共识。对海量数据进行数据挖掘已成为数字环境下学习和科研创新不可或缺的部分。
我国是数据大国，我国投入巨资开展的大规模的地质、气象、海洋、环境、地震调查和观测，积累了海量数据。据有关方面估计，我国科学数据资源总量占世界的10%，但所产生的效益却不高，在数据供给方面也相对落后，大量数据资源有待开发。①从实践来看，我国2015年9月，国务院印发的《促进大数据发展行动纲要》已经将数据列为国家基础性战略资源。但随着版权保护力度的加大，科研人员在对数据挖掘利用进行创作时，却受到版权法限制。
为解决数字时代产生的数据挖掘技术与版权法规则的冲突，国际社会上数据挖掘的版权例外制度应用而生。时值我国版权法第三次修订之际，我国作为数据大国，是否该应国际潮流，在版权法中纳入数据挖掘例外制度？如何解决我国数据挖掘技术的版权法困境？已成为亟待解决的问题。
二、国际应对数字时代的数据挖掘的版权例外制度
文本数据挖掘（Text and Data Mining，简称TDM），又译“文本挖掘”或“数据挖掘”（本文采数据挖掘广义说），是“基于计算机的从文本或数据中提取、组织数据的过程。它通过大量复制素材、提取数据并重组其识别模式、趋势和假设；或通过一定的方式重组挖掘得到的信息”。② 大数据时代下，单一文献的知识已远远无法满足创造的需要，根据现行版权法，数据挖掘下，作品的复制和使用行为存在构成版权侵权的风险。知识创造对数据挖掘的需求与版权制度规则的冲突愈发明显。为顺应科学研究的发展规律，国际版权制度变革尝试大体可以区分为“变革版权授权许可方式”，如Google book案中的“选择退出”、无条件例外模式与有条件例外三种模式。结合我国实际，目前版权法第三次修订稿中合理使用制度为数据挖掘“有条件例外”开了个口子，所以本文主要对英国最新修订版权法中新增的数据挖掘例外制度及《海牙宣言》中涉及到的数据挖掘变革原则进行分析。
（一）英国版权数据挖掘复制例外。
2011年《哈格里夫斯报告》对于数字时代英国知识产权制度的战略变革提出了许多重要的意见，认为英国现行版权法实际上是在阻碍经济增长而非起到促进作用，版权例外制度已经不能适应数字时代科技和社会的发展，例如“数据挖掘”技术的利用。在此背景下，英国版权法2014年6月的修订过程中，增加了涉及数据挖掘版权例外，在原有条文基础第29款“研究、个人学习和基于非商业目的文本与数据分析”中新增了基于非商业目的数据挖掘的例外条款29A款，该条款规定：“有权获取作品的主体开展的基于非商业性目的数据分析的复制行为，不构成版权侵权”。③该条对数据挖掘复制例外的主体要件、目的要件、形式要件做出了规范，以适应新型数字技术和商业模式的发展，增强法律的确定性：数据挖掘的版权例外的主体必须是拥有作品的合法获取权利的主体；例外适用于有获取权的主体对作品的复制，而复制目的应同时满足仅用于计算分析且基于单一的非商业性目的两个要件；在开展非商业性研究的数据挖掘时，研究人员需通过注明出处等方式对复制的作品表示充分的尊重。
英国数据挖掘版权例外条款符合TRIPS协议的“三步检验标准”④：
1.应局限在特定的特殊情形，英国数据复制版权例外条款将例外局限在对作品有合法获取权利的主体所开展的非商业性研究的范围内，排除了商业性的数据挖掘行为；
2.不与作品的正常使用相冲突，例外条款明确规定转让行为、超越目的行为、交易行为等与“与作品的正常使用相冲突”而被认定为不适用于该例外的行为，再次明確“基于单一的非商业性目的”等要件，对可能出现的与作品的正常使用相冲突的行为进行预防性规范，防止第三人滥用例外规则同权利人产生经济性竞争；
3.不得不合理地损害权利人的正当利益。英国数据挖掘的版权权例外条款仅限于单一的非商业性复制行为且应对作品来源进行充分可能的标注；同时，规定例外条款不适用于数据复制之后的出售、出租、许诺出售、出租或为了出售或出租而进行的披露行为，从制度上最大程度地保护权利人的经济利益和精神权利，确保版权例外造成权利人收入的损失控制在合理范围之内。⑤
（二）《数字时代知识发现海牙宣言》之“数据挖掘”。
《海牙宣言》于2015年5月6日正式发布，已有包括国际图联（IFLA）、美国研究图书馆协会（ARL）等50多个国际组织签署。宣言认为，包括版权法在内的知识产权体系并没有起到支撑开放研究和数据挖掘的作用。倡导通过消除障碍，推动对社会所产生的大量数据进行存取和分析。《海牙宣言》提出了“挖掘权”（the right to mine）的概念—为了有效的获取，人们有权通过数据挖掘等技术手段提取获得更高层次的知识。⑥欧美司法实践中，关于数据挖掘下的作品复制和使用行为是否符合版权合理使用问题，就存在相互冲突的裁决。《海牙宣言》直面数据挖掘技术与版权保护规则的冲突，建设性地提供解决问题的原则，积极争取使数据挖掘成为版权保护和数据库特殊权利保护的例外，通过“软法”形式影响着版权保护的国际协调。 《海牙宣言》所提出的五个原则，其中四个都与数据挖掘有关：
1.知识产权法与促进研究相一致原则：知识产权法并非规制事实、数据和思想的自由流通，而是以促进研究为核心宗旨。不应使知识产权法成为大数据时代限制知识创新与共享的障碍，在仅使用事实和数据的情形下，版权法不应构成对于自由共享的限制；
2.许可协议和合同条款不得限制个人使用原则：不得允许许可协议和合同条款存在对于个人使用事实、数据和信息的限制。同样，数字版权管理中的技术措施不得限制进行数据挖掘的合法权利，否则将限制创新和知识创造；
3.技术发展原则：使用数据挖掘技术的标准和法律法规，应当支持和鼓励内容挖掘技术的不断更新和发展；
4.不限制基于事实、数据、思想的创新和商业研究原则：对于由合法获得的内容材料中精炼出事实、数据和思想的使用和复制行为，应当属于版权权法例外的范畴。
三、对我国版权法第三次修改的建议
综上，在“数据即资源”的数字时代，版权法不限制数据挖掘版技术用于知识创造已是国际趋势。我国作为数据大国，消除版权制度数据限制障碍，则应是对我国数据资源开发利用提升的必要条件。值我国版权法第三次修改之际，英国版权数据挖掘复制例外制度为我国版权法修法提供了有益借鉴；《海牙宣言》的公布也为我国版权合理使用制度直接纳入数据挖掘提供了契机。版权法第三次修订应充分考虑数据挖掘技术将对科学研究和个人学习产生的重要影响，借鉴英国立法经验与《海牙宣言》数据挖掘例外原则，将数据挖掘行为纳入版权合理使用之中。
与上述英国版权法将数据挖掘例外存在对象仅限于非商业目的复制相比，《海牙宣言》中规定了合同条款、数字版权管理等不得限制数据挖掘、提倡保障数据挖掘技术的发展等问题，更具前瞻性。但鉴于《海牙宣言》是较为原则的框架性规定，实际上，在《海牙宣言》的总纲领下，英国数据挖掘版权例外立法对于我国第三次版权修订将数据挖掘纳入版权法合理使用中，更具借鉴意义。
具体来说，第一，根据《海牙宣言》中不限制基于事实、数据、思想的创新和商业研究；许可协议、合同条款不得限制个人分析和使用事实、数据和思想等原则，可对现行《版权法》第5条进行修订。第5条是我国的版权客体排除规则，但仅列举了不受版权保护的各种文本、时事新闻、历法、公式等。所以第三次版权修订送审稿第9条规定，“版权保护延及表达，不延及思想、过程、原理、数学概念、操作方法等”。基于构建我国数据挖掘版权例外规则的需要，送审稿第9条也应将“数据”增列为其明确列举项。通过版权客体排除规则的运用化解大数据产业版权法困境。
第二，借鉴英国经验，可对现行《版权法》第22条修订，该条采取穷尽式列举的立法方式规定了我国版权合理使用的各种具体情形。此次送审稿第43条意图通过增设第13项，“其他情形”这一具有开放性的弹性条款来克服这种立法形式过于僵化的弊端。但仅依赖于增设兜底条款，具有法律不确定性，在利用数据挖掘进行研究时，仍有版权侵权的风险。同时，送审稿第43条第一款第一项修改为：“为个人学习、研究，复制他人已经发表的作品的片段”。根据第10条重新定义的复制权，即以印刷、复印、录制、翻拍以及数字化等任何方式将作品制作一份或者多份的权利。⑦然而，“数字化”概念模糊，数据挖掘中涉及的复制是否可以纳入“数字化”范畴不明确。使得我国版权法面对数据挖掘这一技术挑战，显现出滞后性的特征。因此，可将版权修订送审稿第10条中“数字化”概念予以明确，或添加诸如此类合理使用情形：“为备份、存储、格式转换等个人使用目的，复制他人已发表的作品”。⑧
最后，在将数据挖掘例外纳入我国合理使用时，仍应符合“三部检验标准”，结合我国具体国情，设置数据挖掘必要限制。平衡数据所有者与公众利益，保证我国版权法现代化。
注释：
①陈传夫《知識产权立法博弈进行时》 图书馆杂志 2015年9月刊
②IFLA.IFLA Statement on Text and Data Mining[EB/OL].[2015-03-06].
③The Copyright and Rights in Performances（Research，Education，Libraries and Archives）Regulations 2014
④参见王迁 《知识产权法教程》第四版 第220页
⑤徐轩 《英国数据挖掘著作权例外条款研究及其启示》 2015 年第9 期 / 总第255 期
⑥The Hague Declaration on Knowledge Discoveryin the Digital Age[EB/OL][2015-06-19]
⑦国务院法制办公室.关于公布《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》公开征求意见的通知2014.06
⑧李钢 大数据时代文本挖掘的版权例外 科学管理 2016.03
关键词：数字时代；数据挖掘；版权例外制度
中图分类号：TP37文献标识码：A文章编号：1671-864X（2016）04-0058-02
一、问题的提出
“数字创意的繁盛给数字消费者带来了福音。无论何时何地，我们都可以随心所欲地阅读、观看和收听世界各地无数创作者的作品。但是，无线时代也正在改变可消费文化在远远超出国界的市场上如何被创建、发行和欣赏”。随着2016年世界知识产权日主题“数字创意，重塑文化”的发布，尽管大数据尚未获得一致认同的界定，但大数据时代已经来临已成为共识。对海量数据进行数据挖掘已成为数字环境下学习和科研创新不可或缺的部分。
我国是数据大国，我国投入巨资开展的大规模的地质、气象、海洋、环境、地震调查和观测，积累了海量数据。据有关方面估计，我国科学数据资源总量占世界的10%，但所产生的效益却不高，在数据供给方面也相对落后，大量数据资源有待开发。①从实践来看，我国2015年9月，国务院印发的《促进大数据发展行动纲要》已经将数据列为国家基础性战略资源。但随着版权保护力度的加大，科研人员在对数据挖掘利用进行创作时，却受到版权法限制。
为解决数字时代产生的数据挖掘技术与版权法规则的冲突，国际社会上数据挖掘的版权例外制度应用而生。时值我国版权法第三次修订之际，我国作为数据大国，是否该应国际潮流，在版权法中纳入数据挖掘例外制度？如何解决我国数据挖掘技术的版权法困境？已成为亟待解决的问题。
二、国际应对数字时代的数据挖掘的版权例外制度
文本数据挖掘（Text and Data Mining，简称TDM），又译“文本挖掘”或“数据挖掘”（本文采数据挖掘广义说），是“基于计算机的从文本或数据中提取、组织数据的过程。它通过大量复制素材、提取数据并重组其识别模式、趋势和假设；或通过一定的方式重组挖掘得到的信息”。② 大数据时代下，单一文献的知识已远远无法满足创造的需要，根据现行版权法，数据挖掘下，作品的复制和使用行为存在构成版权侵权的风险。知识创造对数据挖掘的需求与版权制度规则的冲突愈发明显。为顺应科学研究的发展规律，国际版权制度变革尝试大体可以区分为“变革版权授权许可方式”，如Google book案中的“选择退出”、无条件例外模式与有条件例外三种模式。结合我国实际，目前版权法第三次修订稿中合理使用制度为数据挖掘“有条件例外”开了个口子，所以本文主要对英国最新修订版权法中新增的数据挖掘例外制度及《海牙宣言》中涉及到的数据挖掘变革原则进行分析。
（一）英国版权数据挖掘复制例外。
2011年《哈格里夫斯报告》对于数字时代英国知识产权制度的战略变革提出了许多重要的意见，认为英国现行版权法实际上是在阻碍经济增长而非起到促进作用，版权例外制度已经不能适应数字时代科技和社会的发展，例如“数据挖掘”技术的利用。在此背景下，英国版权法2014年6月的修订过程中，增加了涉及数据挖掘版权例外，在原有条文基础第29款“研究、个人学习和基于非商业目的文本与数据分析”中新增了基于非商业目的数据挖掘的例外条款29A款，该条款规定：“有权获取作品的主体开展的基于非商业性目的数据分析的复制行为，不构成版权侵权”。③该条对数据挖掘复制例外的主体要件、目的要件、形式要件做出了规范，以适应新型数字技术和商业模式的发展，增强法律的确定性：数据挖掘的版权例外的主体必须是拥有作品的合法获取权利的主体；例外适用于有获取权的主体对作品的复制，而复制目的应同时满足仅用于计算分析且基于单一的非商业性目的两个要件；在开展非商业性研究的数据挖掘时，研究人员需通过注明出处等方式对复制的作品表示充分的尊重。
英国数据挖掘版权例外条款符合TRIPS协议的“三步检验标准”④：
1.应局限在特定的特殊情形，英国数据复制版权例外条款将例外局限在对作品有合法获取权利的主体所开展的非商业性研究的范围内，排除了商业性的数据挖掘行为；
2.不与作品的正常使用相冲突，例外条款明确规定转让行为、超越目的行为、交易行为等与“与作品的正常使用相冲突”而被认定为不适用于该例外的行为，再次明確“基于单一的非商业性目的”等要件，对可能出现的与作品的正常使用相冲突的行为进行预防性规范，防止第三人滥用例外规则同权利人产生经济性竞争；
3.不得不合理地损害权利人的正当利益。英国数据挖掘的版权权例外条款仅限于单一的非商业性复制行为且应对作品来源进行充分可能的标注；同时，规定例外条款不适用于数据复制之后的出售、出租、许诺出售、出租或为了出售或出租而进行的披露行为，从制度上最大程度地保护权利人的经济利益和精神权利，确保版权例外造成权利人收入的损失控制在合理范围之内。⑤
（二）《数字时代知识发现海牙宣言》之“数据挖掘”。
《海牙宣言》于2015年5月6日正式发布，已有包括国际图联（IFLA）、美国研究图书馆协会（ARL）等50多个国际组织签署。宣言认为，包括版权法在内的知识产权体系并没有起到支撑开放研究和数据挖掘的作用。倡导通过消除障碍，推动对社会所产生的大量数据进行存取和分析。《海牙宣言》提出了“挖掘权”（the right to mine）的概念—为了有效的获取，人们有权通过数据挖掘等技术手段提取获得更高层次的知识。⑥欧美司法实践中，关于数据挖掘下的作品复制和使用行为是否符合版权合理使用问题，就存在相互冲突的裁决。《海牙宣言》直面数据挖掘技术与版权保护规则的冲突，建设性地提供解决问题的原则，积极争取使数据挖掘成为版权保护和数据库特殊权利保护的例外，通过“软法”形式影响着版权保护的国际协调。 《海牙宣言》所提出的五个原则，其中四个都与数据挖掘有关：
1.知识产权法与促进研究相一致原则：知识产权法并非规制事实、数据和思想的自由流通，而是以促进研究为核心宗旨。不应使知识产权法成为大数据时代限制知识创新与共享的障碍，在仅使用事实和数据的情形下，版权法不应构成对于自由共享的限制；
2.许可协议和合同条款不得限制个人使用原则：不得允许许可协议和合同条款存在对于个人使用事实、数据和信息的限制。同样，数字版权管理中的技术措施不得限制进行数据挖掘的合法权利，否则将限制创新和知识创造；
3.技术发展原则：使用数据挖掘技术的标准和法律法规，应当支持和鼓励内容挖掘技术的不断更新和发展；
4.不限制基于事实、数据、思想的创新和商业研究原则：对于由合法获得的内容材料中精炼出事实、数据和思想的使用和复制行为，应当属于版权权法例外的范畴。
三、对我国版权法第三次修改的建议
综上，在“数据即资源”的数字时代，版权法不限制数据挖掘版技术用于知识创造已是国际趋势。我国作为数据大国，消除版权制度数据限制障碍，则应是对我国数据资源开发利用提升的必要条件。值我国版权法第三次修改之际，英国版权数据挖掘复制例外制度为我国版权法修法提供了有益借鉴；《海牙宣言》的公布也为我国版权合理使用制度直接纳入数据挖掘提供了契机。版权法第三次修订应充分考虑数据挖掘技术将对科学研究和个人学习产生的重要影响，借鉴英国立法经验与《海牙宣言》数据挖掘例外原则，将数据挖掘行为纳入版权合理使用之中。
与上述英国版权法将数据挖掘例外存在对象仅限于非商业目的复制相比，《海牙宣言》中规定了合同条款、数字版权管理等不得限制数据挖掘、提倡保障数据挖掘技术的发展等问题，更具前瞻性。但鉴于《海牙宣言》是较为原则的框架性规定，实际上，在《海牙宣言》的总纲领下，英国数据挖掘版权例外立法对于我国第三次版权修订将数据挖掘纳入版权法合理使用中，更具借鉴意义。
具体来说，第一，根据《海牙宣言》中不限制基于事实、数据、思想的创新和商业研究；许可协议、合同条款不得限制个人分析和使用事实、数据和思想等原则，可对现行《版权法》第5条进行修订。第5条是我国的版权客体排除规则，但仅列举了不受版权保护的各种文本、时事新闻、历法、公式等。所以第三次版权修订送审稿第9条规定，“版权保护延及表达，不延及思想、过程、原理、数学概念、操作方法等”。基于构建我国数据挖掘版权例外规则的需要，送审稿第9条也应将“数据”增列为其明确列举项。通过版权客体排除规则的运用化解大数据产业版权法困境。
第二，借鉴英国经验，可对现行《版权法》第22条修订，该条采取穷尽式列举的立法方式规定了我国版权合理使用的各种具体情形。此次送审稿第43条意图通过增设第13项，“其他情形”这一具有开放性的弹性条款来克服这种立法形式过于僵化的弊端。但仅依赖于增设兜底条款，具有法律不确定性，在利用数据挖掘进行研究时，仍有版权侵权的风险。同时，送审稿第43条第一款第一项修改为：“为个人学习、研究，复制他人已经发表的作品的片段”。根据第10条重新定义的复制权，即以印刷、复印、录制、翻拍以及数字化等任何方式将作品制作一份或者多份的权利。⑦然而，“数字化”概念模糊，数据挖掘中涉及的复制是否可以纳入“数字化”范畴不明确。使得我国版权法面对数据挖掘这一技术挑战，显现出滞后性的特征。因此，可将版权修订送审稿第10条中“数字化”概念予以明确，或添加诸如此类合理使用情形：“为备份、存储、格式转换等个人使用目的，复制他人已发表的作品”。⑧
最后，在将数据挖掘例外纳入我国合理使用时，仍应符合“三部检验标准”，结合我国具体国情，设置数据挖掘必要限制。平衡数据所有者与公众利益，保证我国版权法现代化。
注释：
①陈传夫《知識产权立法博弈进行时》 图书馆杂志 2015年9月刊
②IFLA.IFLA Statement on Text and Data Mining[EB/OL].[2015-03-06].
③The Copyright and Rights in Performances（Research，Education，Libraries and Archives）Regulations 2014
④参见王迁 《知识产权法教程》第四版 第220页
⑤徐轩 《英国数据挖掘著作权例外条款研究及其启示》 2015 年第9 期 / 总第255 期
⑥The Hague Declaration on Knowledge Discoveryin the Digital Age[EB/OL][2015-06-19]
⑦国务院法制办公室.关于公布《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》公开征求意见的通知2014.06
⑧李钢 大数据时代文本挖掘的版权例外 科学管理 2016.03