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【内容摘要】在行政主管机关对违章建筑未做出认定及处罚之前，区别程序性违章和实质性违章给予其占有人在占有制度层面上不同程度的保护；以法经济学的方法，结合公租房制度构建程序性违章建筑利用制度，从而节约公租房开发成本并有效配置资源。
【关 键 词】违章建筑 私权保护 合理利用
一、违章建筑的法律定位和分析
（一）违章建筑的界定和类型。由于各地在地理、文化、经济等方面差异较大，且实务中法规、规章一直被作为规制违章建筑的法律依据，所以本文不区分违章建筑和违法建筑，且认为违章建筑的范围应囊括一切违反具有法律效力的规范性文件的建筑物，其分类及其逻辑联系见表一。
表一 违章建筑的分类及其逻辑联系
其中按违反法律法规程度的分类有重要意义，违法程度以及对公共利益或他人利益的损害程度不同，法律对建造人的私权保护态度及违章建筑的利用关系应有较大差别，应分别调整，本文也将分别讨论。
（二）违章建筑的法律性质和权属。目前，对违章建筑的法律定性有不动产所有权说，动产所有权说及占有权说三种观点。笔者赞成占有权说，即建造人仅以其占有的事实受到法律保护。
首先，只要特定的人对特定物构成事实上的控制就被认定为占有。在权利人不方便或不可能行使权利的情况下，由占有人提起占有保护。即违章建筑建造人及其他占有人基于对违章建筑的实际控制这一占有事实，应当受到占有保护制度的调整。
其次，对违章建筑不予以任何形式的保护，等同于置其于法律不予规制的“真空地带”，既破坏了法律的权威性，也不利于定分止争。因此，有必要以法律规范的形式对占有人给予一定程度的保护。
二、对违章建筑占有人的私权保护
在相应的行政主管机关未对违章建筑进行认定及处罚之前，基于占有事实，可对其进行合同法和物权法两个层面上的保护。
（一）违章建筑占有人的合同法保护。就程序性违章建筑，标的物的违法性并不能简单地推出法律行为的违法性。最高人民法院的司法解释将导致合同无效的法定情形之一的“违反法律、行政法规的强制性规定”限定为“效力性强制性规定”，程序性违章建筑虽有悖行政管理，但违法层次较低且损害较小，故应排除在效力性强制性规定的适用范围之外。再者，我国“由于私法精神的长期缺位，‘违法=无效’的观念根深蒂固，司法审判中的合同无效甚至曾达到全部合同纠纷案件的40%-50%。”[1]因此简单将以程序性违章建筑为标的物的合同视为无效，已不能适应我国市场经济的蓬勃现状和迫切需求。因建造人对违章建筑无所有权而处于无权处分人的地位，故以程序性违章建筑为标的物的合同应被认定为效力待定的合同，而其中涉及的追认权应由相应有权行政主管部门享有，首先由最高主管部门制定认定追认权标准的规章，再在具体案件中由執法机关视合同相对人的主观等情况做出是否追认的决定。
就实质性违章建筑，由于严重违反法律的强制性规定且严重侵害他人甚至公共利益，即违背了“效力性强制性规定”，故不论公法还是私法层面都应采取严格否定态度，此类违章建筑为标的物的合同都应当视为无效。
（二）违章建筑占有人的物权法保护。违章建筑占有人的物权保护，是指当占有人的占有状态受到非法侵害时，赋予占有人在一定限度内类似物权尤其是所有权的保护手段。由于我国《物权法》确定的物权变动的区分原则，占有人对违章建筑仅存在占有的事实状态而不享有所有权，故无论程序性违章建筑或实质性违章建筑都无任何他物权的存在。
由于对占有的保护是基于占有的权利推定效力和维护交易安全的考虑，违章建筑的占有人也相应地享有占有保护制度中的占有物返还请求权、占有妨害除去请求权和占有妨害防止请求权，而且受保护的占有人不限于违章建筑的建造人，还包括基于以违章建筑为标的物的合同而占有的其他占有人。另外，受到物权法保护的对象应及于有关行政主管机关作出处罚前的各类违章建筑，包括实质性违章建筑。
三、对违章建筑的合理利用
客观上，违章建筑的建设需要耗费大量的人力和物力，本身价值较大甚至可能进一步创造价值，从法经济学的视角出发，建构一个符合资源优化配置和经济效益的违章建筑处理制度，是违章建筑社会关系效益性的内在延伸，也与建设资源节约型社会的目标契合。
（一）美国和台湾地区经验借鉴。我国经济正处于飞速发展时期，快速城市化引发的一系列矛盾也接踵而至，与战后美国的发展历程相似，其成功经验有重要参考价值。同时，同属大陆法系并具有一脉相承的传统文化的我国台湾地区的成功经验更值得借鉴。
美国对违章建筑的处理制度主要包括：[2]
第一，美国在宪法层面授权了州政府没收违章建筑的权力，并相对应地建立了相关的听证程序以确保建造人的抗辩权。第二，美国设立了VBT计划，即旨在将合法没收的违章建筑予以转让的程序，并设置了相关配套措施，如通知程序等。第三，美国各地方立法又针对自身实际情况采取了不同措施，如：纽约地方立法将违章建筑转让给独立的房屋公司；芝加哥地方立法则由行政机关直接在一定条件下以极低价格将违章建筑转让给第三方。
我国台湾地区对违章建筑的处理制度主要包括：[3]
第一，建立了从“中央”到“地方”统一的“立法”体系，在“法律”的层面上明确界定违章建筑，从而很大程度上避免了执法的混乱局面。第二，区分实质性和程序性违章建筑采取不同处理措施，并且对程序性违章建筑也区分不同情况处理。第三，将违章建筑所产生的环境外部性关系及其影响层面的差异作为其管理策略的考虑因素，“对应管理策略可包括强制拆除、限期改善、或征影响费。”[4]
（二）城乡统筹规划视野下的违章建筑利用制度。随着城乡统筹的快速推进，暴露出“种田无地、上班无岗、低保无份的失地农民问题。”[5]违章建筑利用制度的构建可在一定程度上缓解这一尖锐的社会矛盾，既可加强社会民生保障也能加快城市化进程。 鉴于实质性违章建筑严重违法并损害他人甚至公共利益，且与城市规划相悖而无法补正，本文仅探讨程序性违章建筑的利用制度。
2010年重庆开始推广的公共租赁房制度对无住房或住房困难家庭无疑是一利好消息，但随着公租房建设规模不断扩大，“加之其资金占用周期长和投资回报率低等特点，建设资金压力之大可想而知。”[6]而在资源稀缺条件下必须考虑降低交易和制度成本，所以将违章建筑利用制度嵌入公租房制度既可解决违章建筑的后续处理问题，又能一定程度缓解公租房的建设资金问题。具体措施如下：
第一步，由相关专业鉴定机构对没收的违章建筑进行评估，确定其是否适合作为公租房。例如，若房源过于分散，会加大了管理成本，则不适合列入公租房的范畴。此时可将其转让给以低收入群体为代表的第三方，具体实施程序及细则可参照美国的VBT计划。
第二步，对于符合公租房制度标准的违章建筑，首先应当进行相应的通知程序和听证程序，然后由有权行政主管部门将经鉴定合格的违章建筑统一补办手续，予以转化为合法建筑。转化后其所有权人应该是国家，但仍需进行登记，因为它并非自然资源，该所有权的设立也非源自政府的征收决定，不属于免于登记的情况；而且违章建筑还牵涉到合同相对人、相邻权人等一系列主体。
第三步，将补正后的违章建筑进行统一修葺。该行为应由公开的招投标程序确定具有相关资质的公司承担，只有进行市场化的专业运作，才能避免执法效率低下以及权力寻租等问题。
第四步，将修葺后的违章建筑納入公租房公开透明的统一运作模式。而运作过程中要公开各阶段相关信息，让公众参与监督。例如，租住名额实行摇号分配，限制房屋自由流通，利害关系人享有申请复议或起诉的权利等。
违章建筑利用制度与公租房制度的有机结合，一方面，违章建筑得以有效利用而实现资源的有效配置；另一方面，节约了公租房的开发成本，更重要的是一定程度地缓和房地产市场的供求矛盾，保障弱势群体的基本居住权，践行居者有其屋的社会理想，进一步实现城乡共同发展的目标。
参考文献：
[1]吴卫兵，刘正.德、日等国违反合同效力认定及其借鉴[J]，江西农业大学学报（社会科学版），2004（2）
[2]David T.Kraut.Hanging out the no vacancy sign：eliminating the blight of vacant buildings from urban areas，New York University Law Review，1999（10）
[3]黄锦堂.台北市违法建筑处理法制之研究，台北市“政府法规委员会”委托研究课题期末报告，2001
[4]曾鹏光，江哲铭，陈肇尧.违章建筑现象分类与其对外部环境冲击之研究——以台南市为例[J].住宅学报，第十九卷第二期
[5]衡爱民.从比较法视角看中国土地征收制度之完善[J]. 重庆大学学报（社会科学版），2011，17（5）.
[6]孟庆瑜.我国公共租赁住房制度的政策法律分析——基于公共租赁住房市场化的研究视角[J].河北法学，2011（12）.
【关 键 词】违章建筑 私权保护 合理利用
一、违章建筑的法律定位和分析
（一）违章建筑的界定和类型。由于各地在地理、文化、经济等方面差异较大，且实务中法规、规章一直被作为规制违章建筑的法律依据，所以本文不区分违章建筑和违法建筑，且认为违章建筑的范围应囊括一切违反具有法律效力的规范性文件的建筑物，其分类及其逻辑联系见表一。
表一 违章建筑的分类及其逻辑联系
其中按违反法律法规程度的分类有重要意义，违法程度以及对公共利益或他人利益的损害程度不同，法律对建造人的私权保护态度及违章建筑的利用关系应有较大差别，应分别调整，本文也将分别讨论。
（二）违章建筑的法律性质和权属。目前，对违章建筑的法律定性有不动产所有权说，动产所有权说及占有权说三种观点。笔者赞成占有权说，即建造人仅以其占有的事实受到法律保护。
首先，只要特定的人对特定物构成事实上的控制就被认定为占有。在权利人不方便或不可能行使权利的情况下，由占有人提起占有保护。即违章建筑建造人及其他占有人基于对违章建筑的实际控制这一占有事实，应当受到占有保护制度的调整。
其次，对违章建筑不予以任何形式的保护，等同于置其于法律不予规制的“真空地带”，既破坏了法律的权威性，也不利于定分止争。因此，有必要以法律规范的形式对占有人给予一定程度的保护。
二、对违章建筑占有人的私权保护
在相应的行政主管机关未对违章建筑进行认定及处罚之前，基于占有事实，可对其进行合同法和物权法两个层面上的保护。
（一）违章建筑占有人的合同法保护。就程序性违章建筑，标的物的违法性并不能简单地推出法律行为的违法性。最高人民法院的司法解释将导致合同无效的法定情形之一的“违反法律、行政法规的强制性规定”限定为“效力性强制性规定”，程序性违章建筑虽有悖行政管理，但违法层次较低且损害较小，故应排除在效力性强制性规定的适用范围之外。再者，我国“由于私法精神的长期缺位，‘违法=无效’的观念根深蒂固，司法审判中的合同无效甚至曾达到全部合同纠纷案件的40%-50%。”[1]因此简单将以程序性违章建筑为标的物的合同视为无效，已不能适应我国市场经济的蓬勃现状和迫切需求。因建造人对违章建筑无所有权而处于无权处分人的地位，故以程序性违章建筑为标的物的合同应被认定为效力待定的合同，而其中涉及的追认权应由相应有权行政主管部门享有，首先由最高主管部门制定认定追认权标准的规章，再在具体案件中由執法机关视合同相对人的主观等情况做出是否追认的决定。
就实质性违章建筑，由于严重违反法律的强制性规定且严重侵害他人甚至公共利益，即违背了“效力性强制性规定”，故不论公法还是私法层面都应采取严格否定态度，此类违章建筑为标的物的合同都应当视为无效。
（二）违章建筑占有人的物权法保护。违章建筑占有人的物权保护，是指当占有人的占有状态受到非法侵害时，赋予占有人在一定限度内类似物权尤其是所有权的保护手段。由于我国《物权法》确定的物权变动的区分原则，占有人对违章建筑仅存在占有的事实状态而不享有所有权，故无论程序性违章建筑或实质性违章建筑都无任何他物权的存在。
由于对占有的保护是基于占有的权利推定效力和维护交易安全的考虑，违章建筑的占有人也相应地享有占有保护制度中的占有物返还请求权、占有妨害除去请求权和占有妨害防止请求权，而且受保护的占有人不限于违章建筑的建造人，还包括基于以违章建筑为标的物的合同而占有的其他占有人。另外，受到物权法保护的对象应及于有关行政主管机关作出处罚前的各类违章建筑，包括实质性违章建筑。
三、对违章建筑的合理利用
客观上，违章建筑的建设需要耗费大量的人力和物力，本身价值较大甚至可能进一步创造价值，从法经济学的视角出发，建构一个符合资源优化配置和经济效益的违章建筑处理制度，是违章建筑社会关系效益性的内在延伸，也与建设资源节约型社会的目标契合。
（一）美国和台湾地区经验借鉴。我国经济正处于飞速发展时期，快速城市化引发的一系列矛盾也接踵而至，与战后美国的发展历程相似，其成功经验有重要参考价值。同时，同属大陆法系并具有一脉相承的传统文化的我国台湾地区的成功经验更值得借鉴。
美国对违章建筑的处理制度主要包括：[2]
第一，美国在宪法层面授权了州政府没收违章建筑的权力，并相对应地建立了相关的听证程序以确保建造人的抗辩权。第二，美国设立了VBT计划，即旨在将合法没收的违章建筑予以转让的程序，并设置了相关配套措施，如通知程序等。第三，美国各地方立法又针对自身实际情况采取了不同措施，如：纽约地方立法将违章建筑转让给独立的房屋公司；芝加哥地方立法则由行政机关直接在一定条件下以极低价格将违章建筑转让给第三方。
我国台湾地区对违章建筑的处理制度主要包括：[3]
第一，建立了从“中央”到“地方”统一的“立法”体系，在“法律”的层面上明确界定违章建筑，从而很大程度上避免了执法的混乱局面。第二，区分实质性和程序性违章建筑采取不同处理措施，并且对程序性违章建筑也区分不同情况处理。第三，将违章建筑所产生的环境外部性关系及其影响层面的差异作为其管理策略的考虑因素，“对应管理策略可包括强制拆除、限期改善、或征影响费。”[4]
（二）城乡统筹规划视野下的违章建筑利用制度。随着城乡统筹的快速推进，暴露出“种田无地、上班无岗、低保无份的失地农民问题。”[5]违章建筑利用制度的构建可在一定程度上缓解这一尖锐的社会矛盾，既可加强社会民生保障也能加快城市化进程。 鉴于实质性违章建筑严重违法并损害他人甚至公共利益，且与城市规划相悖而无法补正，本文仅探讨程序性违章建筑的利用制度。
2010年重庆开始推广的公共租赁房制度对无住房或住房困难家庭无疑是一利好消息，但随着公租房建设规模不断扩大，“加之其资金占用周期长和投资回报率低等特点，建设资金压力之大可想而知。”[6]而在资源稀缺条件下必须考虑降低交易和制度成本，所以将违章建筑利用制度嵌入公租房制度既可解决违章建筑的后续处理问题，又能一定程度缓解公租房的建设资金问题。具体措施如下：
第一步，由相关专业鉴定机构对没收的违章建筑进行评估，确定其是否适合作为公租房。例如，若房源过于分散，会加大了管理成本，则不适合列入公租房的范畴。此时可将其转让给以低收入群体为代表的第三方，具体实施程序及细则可参照美国的VBT计划。
第二步，对于符合公租房制度标准的违章建筑，首先应当进行相应的通知程序和听证程序，然后由有权行政主管部门将经鉴定合格的违章建筑统一补办手续，予以转化为合法建筑。转化后其所有权人应该是国家，但仍需进行登记，因为它并非自然资源，该所有权的设立也非源自政府的征收决定，不属于免于登记的情况；而且违章建筑还牵涉到合同相对人、相邻权人等一系列主体。
第三步，将补正后的违章建筑进行统一修葺。该行为应由公开的招投标程序确定具有相关资质的公司承担，只有进行市场化的专业运作，才能避免执法效率低下以及权力寻租等问题。
第四步，将修葺后的违章建筑納入公租房公开透明的统一运作模式。而运作过程中要公开各阶段相关信息，让公众参与监督。例如，租住名额实行摇号分配，限制房屋自由流通，利害关系人享有申请复议或起诉的权利等。
违章建筑利用制度与公租房制度的有机结合，一方面，违章建筑得以有效利用而实现资源的有效配置；另一方面，节约了公租房的开发成本，更重要的是一定程度地缓和房地产市场的供求矛盾，保障弱势群体的基本居住权，践行居者有其屋的社会理想，进一步实现城乡共同发展的目标。
参考文献：
[1]吴卫兵，刘正.德、日等国违反合同效力认定及其借鉴[J]，江西农业大学学报（社会科学版），2004（2）
[2]David T.Kraut.Hanging out the no vacancy sign：eliminating the blight of vacant buildings from urban areas，New York University Law Review，1999（10）
[3]黄锦堂.台北市违法建筑处理法制之研究，台北市“政府法规委员会”委托研究课题期末报告，2001
[4]曾鹏光，江哲铭，陈肇尧.违章建筑现象分类与其对外部环境冲击之研究——以台南市为例[J].住宅学报，第十九卷第二期
[5]衡爱民.从比较法视角看中国土地征收制度之完善[J]. 重庆大学学报（社会科学版），2011，17（5）.
[6]孟庆瑜.我国公共租赁住房制度的政策法律分析——基于公共租赁住房市场化的研究视角[J].河北法学，2011（12）.