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摘 要：于2015年11月1日生效实施《刑法修正案（九）》第四十四条的规定，对受贿罪的判决需“并处罚金或没收财产”，“并处”意味着一旦适用此条，则必须对罪犯处以罚金或没收财产。但在司法实践过程中，基于具体案件的实际情况，“并处罚金或没收财产”的适用可能会受制于上诉不加刑原则和从旧兼从轻原则。在此情况下，《刑法修正案（九）》第四十四条需割裂适用。
关键词：受贿罪;上诉不加刑;从旧兼从
中图分类号：D925.2文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2019）17-0162-02
作者简介：杨繁（1987-），男，汉族，湖南邵阳人，本科，在职研究生，任职于广东省深圳监狱。
2015年11月1日，《刑法修正案（九）》（以下简称《修正案（九）》）的生效实施，是我国刑法发展史上的一个重要事件其中，《修正案（九）》对贪污受贿量刑情节的修改因紧密结合国家反腐败斗争的大背景而尤为引人注目。根据《修正案（九）》修订之前《刑法》第三百八十三条的规定，对犯贪污受贿罪的被告人在适用附加刑的规定上，是可以并处没收财产。而《修正案（九）》在附加刑的规定上，要求“并处罚金或者没收财产”。但实践中如何理解和适用“并处”并没有想象中那么简单，对贪污受贿罪尤其是《修正案（九）》生效时正在审判中的案件，“并处罚金或没收财产”的适用是否绝对合适，有待考证。本文以法院对某受贿案的判决为例，就贪污受贿罪中“并处罚金”在适用上的一种例外情形发表管窥之见。
基本情况：罪犯林某某，男，汉族，因利用职务之便收取他人贿赂人民币120万元，2015年10月19日被某县人民法院以受贿罪判处有期徒刑十三年，林犯不服一审判决，提起上诉，二审法院某市中级人民法院经过审理，于2016年5月6日做出了终审判决，判处罪犯林某有期徒刑八年，并处罚金人民币三十万元。并送交监狱执行刑罚①。
判裁依据及背景：在本案中，一审判处有期徒刑十三年，二审判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三十万元。二审后主刑降低，增加了附加刑。
一审判决依据：依照《刑法修正案（九）》生效前的《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第三百八十三条第一款、三百八十五条、三百八十六条判决。判决时间为2015年10月19日。
二审判决依据：依据于2015年11月1日生效实施《修正案（九）》第四十四条第二款、《刑法》三百八十五条、三百八十六条、于2016年4月18日起生效施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干問题的解释》第二条的规定做出的判决。判决时间为2016年5月6日。
《修正案（九）》对贪污受贿罪的量刑重新做出了规定，二审判决书最后亦附有《修正案（九）》的相关条款。本案一审法院和二审法院均严格按照当时现行法律对该犯予以判决，事实清楚，证据充分。其中二审法院在《修正案（九）》实施的背景下，基于从旧兼从轻原则以及对《修正案（九）》法律条文完整适用（罪刑法定原则）的考虑，做出了判处罪犯林某有期徒刑八年，并处罚金人民币三十万元的终审判决。
但笔者认为，本案二审对罪犯林某“并处罚金刑”并不合适。其违反了上诉不加刑原则，对从旧兼从轻原则、罪刑法定原则的理解有待商榷。
我国的上诉不加刑原则，是指二审人民法院审判被告人一方上诉的案件，不得以任何理由加重被告人刑罚的一项审判原则。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条规定：“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚”。
在司法实践中，上诉不加刑原则的适用主要表现在以下几个方面：（1）同一刑种，不得加重刑罚的数量（幅度），例如不得将有期徒刑5年改为7年，不得将罚金1万改为2万;（2）不得改变刑罚执行的方法，如将社区行改为监禁刑，将死刑缓期执行改为立即执行;（3）不得在主刑上增加附加刑（即使一审漏判附加刑，罪犯上诉之后，二审法院亦不得以一审法院漏判为由直接适用附加刑）;（4）不得改判较重的刑种，如将拘役6个月改为有期徒刑6个月（即使刑罚执行时间和执行方式的外在表现形式几无差别）;（5）对于构成数罪并罚的上诉案件，既不能加重决定执行的刑罚，也不能在执行原刑罚不变的情况下，加重数罪中某一罪或几个罪的刑罚等等。
2013年1月1日起施行的最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百二十五条亦对上诉不加刑的具体情形进行了规定。
潜意识里，对“上诉不加刑原则”的具体情形的理解主要偏向于司法层面，原因可能是一审法院在审理过程中定罪不当、事实认定错误、法律适用错误、量刑情节把握错误、附加刑漏判等，一审法院一般而言具有一定的过错。但对来自立法层面（新法实施）的例如“新法新增法定刑”情况下，司法机关“依法适用新法”而违背“上诉不加刑”原则，司法机关本身没有过错，但从结果考量却达到了“上诉加刑”的效果。“不得加重”如何理解，其实刑诉法第二百二十六条对此已做出明确回答，除抗诉案件外，对于上诉案件一律不得加重被告人的刑罚。因此对“上诉不加刑”原则的理解还应着眼于判决结果，至于是源于立法层面还是司法层面的原因在所不论。
在本案中，一审判处有期徒刑十三年，二审判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三十万元。形式上看属于在“主刑上增加附加刑”的情形，从罪犯受刑结果看，增加了一审判决没有的附加刑，违反了上诉不加刑原则。
因本案新法主刑减低，附加刑加重，故涉及到新旧法下刑罚轻重比较问题，本案罪犯林某某受贿120万元，根据《刑法》第三百八十三条的规定：（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产……。 而根据《修正案（九）》第四十四条、将刑法第三百八十三条修改为：“对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：……。（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。……。
很明显，从主刑来看，《修正案（九）》是处刑较轻的，应当适用《修正案（九）》的规定，这是罪犯林某上诉的主要原因;亦是法院“果断依法”并处附加刑的原因。但《修正案（九）》规定在主刑的基础上“并处罚金或者没收财产”，从附加刑角度而言，这又重于修订前的《刑法》。故“从轻”的比较并不容易，刑法修正所带来的刑罚轻重变化，在此并没有单纯的“变轻”或者“变重”，实则“有轻有重”，这种现象也给“从轻”的判断复杂化。
“有学者认为，因为刑罚分主刑和附加刑，所以“只有主刑是值得重点考虑和比较轻重的刑罚，附加刑可以忽略不计”，修正后的刑法之主刑较轻，就决定其总体上刑罚较轻，因此，依照修正之后的刑法规定对受贿罪“从轻”，不得否定罚金刑的并处”。从判决结果来看，本案二审法院亦持有此种观点。在笔者看来，对主刑和附加刑二者做一个“高低贵贱之分”是不合适的，虽然从称谓上看似有主从之分，但从《刑法》的规定来看，一罪只能有一个主刑，可以有多个附加刑;但主刑可以独立适用，附加刑亦可以独立适用，除了二者在剥夺罪犯权益内容方面和适用方式上的不同之外，并不能推导出二者地位上的主从关系，称谓上的主从之分很大程度上源于历史习惯。作为财产刑的罚金，具有与自由刑不同的惩罚功能，数量上无法对二者进行横向比较，罪犯主观体验上也无法得出“交罚金总比坐牢好”的结论，笔者在所供职的监狱办理减刑假释案件时，经常遇到“宁愿多坐几个月的牢也不愿意交罚金的罪犯”（因罚金等附加刑的履行情况依法属于罪犯是否具有悔改表现的考量范围，未按实际履行能力履行罚金的，在减刑时将在减刑幅度方面从严把握。近几年法院对罚金等财产性判项的执行力度加强之后，此种情况才逐渐减少）。故此案所涉新法比旧法轻这一结论并不站得住脚（虽然林某本人认为新法比旧法轻），直接弃用旧法完整适用新法条文的做法亦待商榷。
根据《修正案（九）》第四十四条对刑法第三百八十三条修改，“贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并處罚金或者没收财产”。“并处”则意味着一旦适用此条款，则必须处以附加刑，这是二审对罪犯林某并处罚金的法律依据。若单处主刑，则违背此条之规定。有人认为若单处主刑则违反罪刑法定原则，导致新法的罪刑规范“割裂”、受贿罪主刑与罚金刑分离。笔者认为，此种观点只把握到罪刑法定原则的形式，却忽略了罪刑法定原则的本质。
第一、罪刑法定原则为《刑法》所定的首要原则，随着时代的发展，罪刑法定原则的内涵和界限也发生了一些转变，从绝对罪刑法定原则逐步演变为相对罪刑法定原则。绝对罪刑法定原则是一种严格的、不容变通的原则，其中一个特点就是绝对禁止刑法溯及既往，而相对的罪刑法定原则对此进行了修正，在刑法的溯及力上允许采用从旧兼从轻原则。我国现行《刑法》所述的罪刑法定原则应是相对的罪刑法定原则。
第二、从罪刑法定原则的设立初衷来讲，其主要目的在于更好地保护人权和自由。从罪刑法定原则派生出的几个原则来看，包括排斥习惯法，排斥绝对不定期刑，禁止不利于行为人的类推解释，禁止重法溯及既往等等，都是着眼于保护行为人。若在实际适用时拘泥于所引用法律条文的完整性，而执意重法（加刑）溯及既往，则违背罪刑法定原则设立之初衷。
第三，本案行为人林某受贿行为在前，《修正案（九）》生效在后，从林某行为后果（责任）的可预见性角度来考量，其犯罪时根据当时的法律规定不应预见到自己的行为会被判处罚金，故在实际处罚时对其不予判处罚金恰恰反映了刑罚的可预见性，这亦是罪刑法定原则应有之意。
基于此，本案在二审中只适用主刑，不适用附加刑，形式上割裂了《修正案（九）》的法律条文，但并不违反罪刑法定原则。
另外，若严格依照《修正案（九）》的规定，本案在减低主刑的同时并处罚金，随着司法判裁文书的公开化，从社会影响来看，对比一审与二审的判决结果后可能会让人产生“花钱可买刑期”的误解，此乃大忌。
刑事司法绝非一种简单的流水作业，法律亦非冰冷的条框，它还包含着一系列诉讼价值的选择和实现过程，除严格执行法律之外，还要兼顾过程的公正性和人道性，尤其在新法颁布实施时，因其不可预见性，更需要平衡被告人与国家、社会之间的利益关系。司法部门在实践中应以实质的、绝对的上诉不加刑原则为指导，杜绝任何形式的“变相加刑”（不管客观原因来自于司法层面还是立法层面），真正保护被告人的权益，维护司法公正。
[ 注 释 ]
①本案是笔者在监狱对该案罪犯办理减刑假释案件阅卷时所发现，属真实案例.
[ 参 考 文 献 ]
[1]肖中华.刑法修正常态下从旧兼从轻原则的具体运用[J].法治研究，2017（2）：22-28.
[2]徐建新，方彬微.论上诉不加刑原则实践中的问题及对策[J].法律适用，2016（2）：84-91.
关键词：受贿罪;上诉不加刑;从旧兼从
中图分类号：D925.2文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2019）17-0162-02
作者简介：杨繁（1987-），男，汉族，湖南邵阳人，本科，在职研究生，任职于广东省深圳监狱。
2015年11月1日，《刑法修正案（九）》（以下简称《修正案（九）》）的生效实施，是我国刑法发展史上的一个重要事件其中，《修正案（九）》对贪污受贿量刑情节的修改因紧密结合国家反腐败斗争的大背景而尤为引人注目。根据《修正案（九）》修订之前《刑法》第三百八十三条的规定，对犯贪污受贿罪的被告人在适用附加刑的规定上，是可以并处没收财产。而《修正案（九）》在附加刑的规定上，要求“并处罚金或者没收财产”。但实践中如何理解和适用“并处”并没有想象中那么简单，对贪污受贿罪尤其是《修正案（九）》生效时正在审判中的案件，“并处罚金或没收财产”的适用是否绝对合适，有待考证。本文以法院对某受贿案的判决为例，就贪污受贿罪中“并处罚金”在适用上的一种例外情形发表管窥之见。
一、案情简介
基本情况：罪犯林某某，男，汉族，因利用职务之便收取他人贿赂人民币120万元，2015年10月19日被某县人民法院以受贿罪判处有期徒刑十三年，林犯不服一审判决，提起上诉，二审法院某市中级人民法院经过审理，于2016年5月6日做出了终审判决，判处罪犯林某有期徒刑八年，并处罚金人民币三十万元。并送交监狱执行刑罚①。
判裁依据及背景：在本案中，一审判处有期徒刑十三年，二审判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三十万元。二审后主刑降低，增加了附加刑。
一审判决依据：依照《刑法修正案（九）》生效前的《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第三百八十三条第一款、三百八十五条、三百八十六条判决。判决时间为2015年10月19日。
二审判决依据：依据于2015年11月1日生效实施《修正案（九）》第四十四条第二款、《刑法》三百八十五条、三百八十六条、于2016年4月18日起生效施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干問题的解释》第二条的规定做出的判决。判决时间为2016年5月6日。
《修正案（九）》对贪污受贿罪的量刑重新做出了规定，二审判决书最后亦附有《修正案（九）》的相关条款。本案一审法院和二审法院均严格按照当时现行法律对该犯予以判决，事实清楚，证据充分。其中二审法院在《修正案（九）》实施的背景下，基于从旧兼从轻原则以及对《修正案（九）》法律条文完整适用（罪刑法定原则）的考虑，做出了判处罪犯林某有期徒刑八年，并处罚金人民币三十万元的终审判决。
但笔者认为，本案二审对罪犯林某“并处罚金刑”并不合适。其违反了上诉不加刑原则，对从旧兼从轻原则、罪刑法定原则的理解有待商榷。
二、对本案违反上诉不加刑原则的分析
我国的上诉不加刑原则，是指二审人民法院审判被告人一方上诉的案件，不得以任何理由加重被告人刑罚的一项审判原则。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条规定：“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚”。
在司法实践中，上诉不加刑原则的适用主要表现在以下几个方面：（1）同一刑种，不得加重刑罚的数量（幅度），例如不得将有期徒刑5年改为7年，不得将罚金1万改为2万;（2）不得改变刑罚执行的方法，如将社区行改为监禁刑，将死刑缓期执行改为立即执行;（3）不得在主刑上增加附加刑（即使一审漏判附加刑，罪犯上诉之后，二审法院亦不得以一审法院漏判为由直接适用附加刑）;（4）不得改判较重的刑种，如将拘役6个月改为有期徒刑6个月（即使刑罚执行时间和执行方式的外在表现形式几无差别）;（5）对于构成数罪并罚的上诉案件，既不能加重决定执行的刑罚，也不能在执行原刑罚不变的情况下，加重数罪中某一罪或几个罪的刑罚等等。
2013年1月1日起施行的最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百二十五条亦对上诉不加刑的具体情形进行了规定。
潜意识里，对“上诉不加刑原则”的具体情形的理解主要偏向于司法层面，原因可能是一审法院在审理过程中定罪不当、事实认定错误、法律适用错误、量刑情节把握错误、附加刑漏判等，一审法院一般而言具有一定的过错。但对来自立法层面（新法实施）的例如“新法新增法定刑”情况下，司法机关“依法适用新法”而违背“上诉不加刑”原则，司法机关本身没有过错，但从结果考量却达到了“上诉加刑”的效果。“不得加重”如何理解，其实刑诉法第二百二十六条对此已做出明确回答，除抗诉案件外，对于上诉案件一律不得加重被告人的刑罚。因此对“上诉不加刑”原则的理解还应着眼于判决结果，至于是源于立法层面还是司法层面的原因在所不论。
在本案中，一审判处有期徒刑十三年，二审判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三十万元。形式上看属于在“主刑上增加附加刑”的情形，从罪犯受刑结果看，增加了一审判决没有的附加刑，违反了上诉不加刑原则。
三、对本案从旧兼从轻原则的理解与适用的分析
因本案新法主刑减低，附加刑加重，故涉及到新旧法下刑罚轻重比较问题，本案罪犯林某某受贿120万元，根据《刑法》第三百八十三条的规定：（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产……。 而根据《修正案（九）》第四十四条、将刑法第三百八十三条修改为：“对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：……。（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。……。
很明显，从主刑来看，《修正案（九）》是处刑较轻的，应当适用《修正案（九）》的规定，这是罪犯林某上诉的主要原因;亦是法院“果断依法”并处附加刑的原因。但《修正案（九）》规定在主刑的基础上“并处罚金或者没收财产”，从附加刑角度而言，这又重于修订前的《刑法》。故“从轻”的比较并不容易，刑法修正所带来的刑罚轻重变化，在此并没有单纯的“变轻”或者“变重”，实则“有轻有重”，这种现象也给“从轻”的判断复杂化。
“有学者认为，因为刑罚分主刑和附加刑，所以“只有主刑是值得重点考虑和比较轻重的刑罚，附加刑可以忽略不计”，修正后的刑法之主刑较轻，就决定其总体上刑罚较轻，因此，依照修正之后的刑法规定对受贿罪“从轻”，不得否定罚金刑的并处”。从判决结果来看，本案二审法院亦持有此种观点。在笔者看来，对主刑和附加刑二者做一个“高低贵贱之分”是不合适的，虽然从称谓上看似有主从之分，但从《刑法》的规定来看，一罪只能有一个主刑，可以有多个附加刑;但主刑可以独立适用，附加刑亦可以独立适用，除了二者在剥夺罪犯权益内容方面和适用方式上的不同之外，并不能推导出二者地位上的主从关系，称谓上的主从之分很大程度上源于历史习惯。作为财产刑的罚金，具有与自由刑不同的惩罚功能，数量上无法对二者进行横向比较，罪犯主观体验上也无法得出“交罚金总比坐牢好”的结论，笔者在所供职的监狱办理减刑假释案件时，经常遇到“宁愿多坐几个月的牢也不愿意交罚金的罪犯”（因罚金等附加刑的履行情况依法属于罪犯是否具有悔改表现的考量范围，未按实际履行能力履行罚金的，在减刑时将在减刑幅度方面从严把握。近几年法院对罚金等财产性判项的执行力度加强之后，此种情况才逐渐减少）。故此案所涉新法比旧法轻这一结论并不站得住脚（虽然林某本人认为新法比旧法轻），直接弃用旧法完整适用新法条文的做法亦待商榷。
四、对本案罪刑法定原则的理解与适用分析
根据《修正案（九）》第四十四条对刑法第三百八十三条修改，“贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并處罚金或者没收财产”。“并处”则意味着一旦适用此条款，则必须处以附加刑，这是二审对罪犯林某并处罚金的法律依据。若单处主刑，则违背此条之规定。有人认为若单处主刑则违反罪刑法定原则，导致新法的罪刑规范“割裂”、受贿罪主刑与罚金刑分离。笔者认为，此种观点只把握到罪刑法定原则的形式，却忽略了罪刑法定原则的本质。
第一、罪刑法定原则为《刑法》所定的首要原则，随着时代的发展，罪刑法定原则的内涵和界限也发生了一些转变，从绝对罪刑法定原则逐步演变为相对罪刑法定原则。绝对罪刑法定原则是一种严格的、不容变通的原则，其中一个特点就是绝对禁止刑法溯及既往，而相对的罪刑法定原则对此进行了修正，在刑法的溯及力上允许采用从旧兼从轻原则。我国现行《刑法》所述的罪刑法定原则应是相对的罪刑法定原则。
第二、从罪刑法定原则的设立初衷来讲，其主要目的在于更好地保护人权和自由。从罪刑法定原则派生出的几个原则来看，包括排斥习惯法，排斥绝对不定期刑，禁止不利于行为人的类推解释，禁止重法溯及既往等等，都是着眼于保护行为人。若在实际适用时拘泥于所引用法律条文的完整性，而执意重法（加刑）溯及既往，则违背罪刑法定原则设立之初衷。
第三，本案行为人林某受贿行为在前，《修正案（九）》生效在后，从林某行为后果（责任）的可预见性角度来考量，其犯罪时根据当时的法律规定不应预见到自己的行为会被判处罚金，故在实际处罚时对其不予判处罚金恰恰反映了刑罚的可预见性，这亦是罪刑法定原则应有之意。
基于此，本案在二审中只适用主刑，不适用附加刑，形式上割裂了《修正案（九）》的法律条文，但并不违反罪刑法定原则。
另外，若严格依照《修正案（九）》的规定，本案在减低主刑的同时并处罚金，随着司法判裁文书的公开化，从社会影响来看，对比一审与二审的判决结果后可能会让人产生“花钱可买刑期”的误解，此乃大忌。
五、结语
刑事司法绝非一种简单的流水作业，法律亦非冰冷的条框，它还包含着一系列诉讼价值的选择和实现过程，除严格执行法律之外，还要兼顾过程的公正性和人道性，尤其在新法颁布实施时，因其不可预见性，更需要平衡被告人与国家、社会之间的利益关系。司法部门在实践中应以实质的、绝对的上诉不加刑原则为指导，杜绝任何形式的“变相加刑”（不管客观原因来自于司法层面还是立法层面），真正保护被告人的权益，维护司法公正。
[ 注 释 ]
①本案是笔者在监狱对该案罪犯办理减刑假释案件阅卷时所发现，属真实案例.
[ 参 考 文 献 ]
[1]肖中华.刑法修正常态下从旧兼从轻原则的具体运用[J].法治研究，2017（2）：22-28.
[2]徐建新，方彬微.论上诉不加刑原则实践中的问题及对策[J].法律适用，2016（2）：84-91.