论文部分内容阅读
电子商务是利用现代信息技术和互联网络开展的商务活动，具有与传统的商务活动不同的特点，所以现有的调整商贸活动的法律规范已经不能适应电子商务的发展，电子商务作为一种新的全球化的商业活动形式需要新的法律规范与之相适应。自从联合国贸易法委员会制订颁布《电子商务示范法》、《电子签名示范法》、《联合国国际合同使用电子通信公约》后，电子商务立法和法学的研究就成为全世界法学领域的一个热点。迄今为止，已经有二十多个国家和地区颁布了电子商务相关法律法规，但在对电子商务法的范畴与研究对象的认识上尚未形成统一认识，其立法活动也遇到各种困难。
自20世纪90年代开始，互联网在我国迅速发展，截止2007年12月31日，我国网民总人数达到2.1亿，仅次于美国，居世界第2位。同时电子商务在我国蓬勃兴起，其普及与应用不断带来新情况新问题，而我国政策性的电子商务发展框架尚未出台，有效促进电子商务发展的法制建设滞后，妨碍和制约了我国电子商务的国际化发展。这就要求我们在吸收借鉴国外经验教训的基础上，加快相关立法工作。
一、经济全球化背景下国外电子商务立法的共同认识和做法
1.电子商务法是当代社会经济发展的重要资源
众多国家与国际组织积极开展电子商务立法就是期望赶上信息技术发展的浪潮，以确立先发优势。不仅美国、欧盟如是，马来西亚、阿根廷等发展中国家也不甘落后。它们的电子商务立法往往是与其信息化建设目标紧密相连。例如，美国在开展“信息高速公路”项目时，首先废除于20世纪30年代制定的电信管理法案。无独有偶，马来西亚作为制定电子商务基本立法的第一个亚洲国家，也提出了建设“信息走廊”的计划。同时，在经济全球化的今天，迫切要求实现贸易规则（也就是国际商法）的统一，如果国际商法要实现统一，那么电子商务法将首当其冲，因为经济全球化是建立在现代信息技术发展基础上的。这表明电子商务法是当代社会经济发展的重要资源。
2.电子商务立法可以边制订边完善
由于电子商务发展迅猛，且仍在高速发展中，电子商务遇到的法律问题还将在网络交易发展过程中不断出现，经济全球化进程的加快使这个问题变得更为复杂。因而目前要使国际的或本国的电子商务法律体系一步到位是不现实的，只能就目前已成熟或已达成共识的法律问题制订相应的法规，并在电子商务发展过程中不断完善和修改。典型的例子是联合国贸法会制订的《电子商务示范法》，该法是一个“开口”法律，第一部分为“电子商务总则”；第二部分为“电子商务的特定领域”，目前只制订了“第一章货物运输”，该部分其余章节则有待内容成熟后再逐章增加。该法于1996年通过后不久其第一部分内容即于1998年6月由联合国国际贸易法委员会作了补充。
3.电子商务立法中全球化与民族性的关系
电子商务天然具有跨国界交易的特点，任何国家或地区单独制订的国内法都难以直接适用于这种跨国界的电子商务交易，因而电子商务立法从开始就是通过先行开展国际立法实现的。由于发达国家具有资金、人才与技术优势，其电子商务发展程度领先于发展中国家。因此目前有关电子商务立法的各种新思路新想法也大多是由发达国家（主要是美国和部分欧盟成员国）提出来的。而发展中国家则处于被动地位。
经济全球化是当代国际经济的基本特征之一。经济增长要素在世界范围内更为自由地流动的结果，必将带来效益的最大化和相关法律的全球化。立法趋同化的结果是，在竞争的市场中，国际互联网的使用普遍提高，进而提升了商家的电子商务水平和经济效益，各种弱势群体（市场份额低的商家及广大消费者）也真正体验到了经济效益的种种益处，也即获得了在封闭垄断市场中所无法得到的公平和正义。但同时这种立法趋同化会导致一国法律的调控能力相应下降，陷入了可能丧失民族性的陷阱。电子商务法必须注意解决电子商务中全球化与民族性、公正与效益的矛盾。
二、我国电子商务立法的几个基本问题
1.电子商务立法原则
电子商务立法的目的与功能首先是保障交易、特别是网上交易的安全。具体说，电子商务立法旨在为电子商务发展提供一整套长期稳定、透明有效、权责分明、统一协调的行为规则，使电子商务参与者可以在公平、公正、公开、安全的“软环境”条件下开展电子交易；其次，在开展电子商务立法，制定强制性规范的同时，也应当考虑当事人意思自治，或者鼓励在电子商务领域行业自治和当事人自治，鼓励商界探索新的规则，使限制性规定建立在维护交易安全与合理的基础上。从上述指导思想出发，笔者认为我国电子商务立法应遵循以下基本原则：与国际电子商务法律接轨原则；媒体中立性原则；技术中立性原则；保障安全原则等，其中最重要的是媒体中立性原则和技术中立性原则。
媒介中立性原则是指法律对于不论是采用纸质媒介进行的交易还是采用电子通行形式进行的交易都采取一视同仁的态度，不因交易采用的媒介不同而厚此薄彼。根据这一原则，采用了电子形式的交易不应仅仅因为其形式而影响其法律效力，当然也不应因此享受法律上的优惠待遇。这一原则的目的在于支持和鼓励经营者采取电子通讯的形式进行交易，但是并不强制推行这种交易媒介。尤其对于消费者合同而言，如果经营者迫使消费者使用某种电子通讯形式，还可能构成不公平商业做法。
技术中立性原则是指法律应当对交易使用的技术手段一视同仁，不应把对某一特定技术的理解作为法律规定的基础，而歧视其他形式的技术。因此，不论电子商务的经营者采用何种电子通讯的技术手段，其交易的法律效力都不受影响。从保护和促进技术发展的角度来看，技术中立性原则在各国电子商务立法中都有所体现，但是澳大利亚“电子交易法”将这一原则贯彻得更为彻底，使之有关电子签名的规定显得与众不同。由于有关电子签名的法律规定与技术手段有密切的联系，澳大利亚“电子交易法”为了保持技术上的中立性，在对电子签名作出规定时只能采取“最简化”的方法，不对电子签名及安全认证技术作任何具体的规定，只在法律上承认电子签名的效力。澳大利亚“电子交易法”对电子签名采取的这种“最简化”的做法能否保障交易安全还有待实践的检验。这也说明技术中立性虽然是电子商务立法的原则，但是对这一原则的把握也要适度。
2.电子商务立法模式
从立法学理论及立法实践出发，电子商务立法有两条途径：
第一先行订立“电子商务基本法”，然后再对电子商务产业链中涉及的具体问题单独立法。沿用这条思路的好处：一是可以做到“超前立法”，使电子商务立法反映并服务于电子商务迅速发展的现实，并指导与规范电子商务实践；二是有利于宏观把握电子商务发展趋势，掌握并解决电子商务发展过程中存在的实际问题；三是可以从立法实践中得出明晰的思路与统一的目标，指引其它单独立法工作，并解决在此过程中产生的矛盾与问题。但是在立法过程中有两点需要注意：一是不要限制电子商务发展；二要根据信息技术的不断进步，及时修正法律条文。
第二先行分别立法，即针对电子商务产业链的各个环节（信息流、商务流、资金流和物流）分别立法建制，研究制订诸如电子合同、在线支付、电子提单、电子商务税收、网络广告、网上消费者权益保护、反垃圾邮件等问题的相关法律法规，一俟时机成熟，再行制订“电子商务基本法”。这个思路的优点一是能够有的放矢地解决电子商务发展过程中产生的实际问题；二是能够在立法与司法实践中不断积累经验，提出比较切合实际的综合立法思路。这种方法也有不足一是缺乏全局观念，使得各单行法规很难配套与协调；二是容易沿袭传统的按行业、部门、地方归属立法的弊端，割裂电子商务法律体系。
从实际做法来看，我国采取了第二种立法思路，从电子商务应用的关键问题着手，首先确立了电子签名的法律效力，进而规范了电子认证服务。目前正针对电子合同、税收、网络广告规范、网上商业数据保护等问题逐步开展相关立法建制工作。笔者认为，我国电子商务立法应采用综合立法的模式，尽快建立起较为健全的电子商务法律体系。这样，不仅可以保证电子商务法体系的统一，杜绝在电子商务立法中从地方和部门利益出发，取利弃责，条块分割，制造新的权利冲突，但应突出重点，对一些非重点问题可在其他相关部门法中加以修改和完善或进行配套立法即可，无需在电子商务法中面面俱到，区别于大而全的法典式立法。
3.电子商务立法中的核心内容
电子商务法实际上是为了解决数据电讯在商事交易中的运用，特别是在因特网这一开放性商事交易平台上的应用，而给商事法律关系带来的一些新问题，大致有以下几种：
(1)数据电讯问题。其具体内容包括：数据电讯概念与效力，以及数据电讯的收、发、归属及其完整性与可靠性推定规范等，这个问题，我国通过的电子签名法中已有所规定，但是很不完善，还需进一步的细化。
(2)电子签名效力问题。其主要内容有：电子签名的概念及其适用、电子签名的归属与完整性推定、电子签名的使用与效果等，我国目前已通过了电子签名法，对相关的问题进行了规定，但仍需进一步的健全。
(3)电子商务的认证问题。其具体内容有：认证机构的设立与管理、认证机构的运行规范、风险防范及认证机构的责任等。
(4)电子合同问题。电子合同是在网络条件下当事人之间为了实现一定目的，明确相互权力义务关系的协议，是电子商务安全交易的重要保证。其内容包括：
①确证和认可通过电子手段形成的合同的规则和范式，规定约束电子合同履行的标准，定义构成有效电子书写文件和原始文件的条件，鼓励政府各部门、厂商认可和接收正式的电子合同、公证文件等。
②规定为法律和商业目的而作出的电子签名的可接受程度，鼓励国内和国际规则的协调一致，支持电子签名和其它身份认证手续的可接受性。这一点，我国目前的立法已经确认。
③推动建立其它形式的、适当的、高效率的、有效的合同纠纷调解机制，支持在法庭上和仲裁过程中使用计算机证据。
(5)电子支付问题。电子支付是金融电子化的必然趋势，美国现在80％以上的美元支付是通过电子方式进行的。为了适应电子支付发展的需要，需要用法律的形式详细规定了电子支付命令的签发与接受，接受银行对发送方支付命令的执行，电子支付的当事人的权利和义务，以及责任的承担等。
(6)电子证据问题。电子证据问题，是各电子商务问题效力的关键所在。应通过立法的方式，对电子证据形式、效力及提取等问题进行全面的规定。
参考文献:
《第21次中国互联网络发展状况统计报告》.中国互联网络信息中心网站
自20世纪90年代开始，互联网在我国迅速发展，截止2007年12月31日，我国网民总人数达到2.1亿，仅次于美国，居世界第2位。同时电子商务在我国蓬勃兴起，其普及与应用不断带来新情况新问题，而我国政策性的电子商务发展框架尚未出台，有效促进电子商务发展的法制建设滞后，妨碍和制约了我国电子商务的国际化发展。这就要求我们在吸收借鉴国外经验教训的基础上，加快相关立法工作。
一、经济全球化背景下国外电子商务立法的共同认识和做法
1.电子商务法是当代社会经济发展的重要资源
众多国家与国际组织积极开展电子商务立法就是期望赶上信息技术发展的浪潮，以确立先发优势。不仅美国、欧盟如是，马来西亚、阿根廷等发展中国家也不甘落后。它们的电子商务立法往往是与其信息化建设目标紧密相连。例如，美国在开展“信息高速公路”项目时，首先废除于20世纪30年代制定的电信管理法案。无独有偶，马来西亚作为制定电子商务基本立法的第一个亚洲国家，也提出了建设“信息走廊”的计划。同时，在经济全球化的今天，迫切要求实现贸易规则（也就是国际商法）的统一，如果国际商法要实现统一，那么电子商务法将首当其冲，因为经济全球化是建立在现代信息技术发展基础上的。这表明电子商务法是当代社会经济发展的重要资源。
2.电子商务立法可以边制订边完善
由于电子商务发展迅猛，且仍在高速发展中，电子商务遇到的法律问题还将在网络交易发展过程中不断出现，经济全球化进程的加快使这个问题变得更为复杂。因而目前要使国际的或本国的电子商务法律体系一步到位是不现实的，只能就目前已成熟或已达成共识的法律问题制订相应的法规，并在电子商务发展过程中不断完善和修改。典型的例子是联合国贸法会制订的《电子商务示范法》，该法是一个“开口”法律，第一部分为“电子商务总则”；第二部分为“电子商务的特定领域”，目前只制订了“第一章货物运输”，该部分其余章节则有待内容成熟后再逐章增加。该法于1996年通过后不久其第一部分内容即于1998年6月由联合国国际贸易法委员会作了补充。
3.电子商务立法中全球化与民族性的关系
电子商务天然具有跨国界交易的特点，任何国家或地区单独制订的国内法都难以直接适用于这种跨国界的电子商务交易，因而电子商务立法从开始就是通过先行开展国际立法实现的。由于发达国家具有资金、人才与技术优势，其电子商务发展程度领先于发展中国家。因此目前有关电子商务立法的各种新思路新想法也大多是由发达国家（主要是美国和部分欧盟成员国）提出来的。而发展中国家则处于被动地位。
经济全球化是当代国际经济的基本特征之一。经济增长要素在世界范围内更为自由地流动的结果，必将带来效益的最大化和相关法律的全球化。立法趋同化的结果是，在竞争的市场中，国际互联网的使用普遍提高，进而提升了商家的电子商务水平和经济效益，各种弱势群体（市场份额低的商家及广大消费者）也真正体验到了经济效益的种种益处，也即获得了在封闭垄断市场中所无法得到的公平和正义。但同时这种立法趋同化会导致一国法律的调控能力相应下降，陷入了可能丧失民族性的陷阱。电子商务法必须注意解决电子商务中全球化与民族性、公正与效益的矛盾。
二、我国电子商务立法的几个基本问题
1.电子商务立法原则
电子商务立法的目的与功能首先是保障交易、特别是网上交易的安全。具体说，电子商务立法旨在为电子商务发展提供一整套长期稳定、透明有效、权责分明、统一协调的行为规则，使电子商务参与者可以在公平、公正、公开、安全的“软环境”条件下开展电子交易；其次，在开展电子商务立法，制定强制性规范的同时，也应当考虑当事人意思自治，或者鼓励在电子商务领域行业自治和当事人自治，鼓励商界探索新的规则，使限制性规定建立在维护交易安全与合理的基础上。从上述指导思想出发，笔者认为我国电子商务立法应遵循以下基本原则：与国际电子商务法律接轨原则；媒体中立性原则；技术中立性原则；保障安全原则等，其中最重要的是媒体中立性原则和技术中立性原则。
媒介中立性原则是指法律对于不论是采用纸质媒介进行的交易还是采用电子通行形式进行的交易都采取一视同仁的态度，不因交易采用的媒介不同而厚此薄彼。根据这一原则，采用了电子形式的交易不应仅仅因为其形式而影响其法律效力，当然也不应因此享受法律上的优惠待遇。这一原则的目的在于支持和鼓励经营者采取电子通讯的形式进行交易，但是并不强制推行这种交易媒介。尤其对于消费者合同而言，如果经营者迫使消费者使用某种电子通讯形式，还可能构成不公平商业做法。
技术中立性原则是指法律应当对交易使用的技术手段一视同仁，不应把对某一特定技术的理解作为法律规定的基础，而歧视其他形式的技术。因此，不论电子商务的经营者采用何种电子通讯的技术手段，其交易的法律效力都不受影响。从保护和促进技术发展的角度来看，技术中立性原则在各国电子商务立法中都有所体现，但是澳大利亚“电子交易法”将这一原则贯彻得更为彻底，使之有关电子签名的规定显得与众不同。由于有关电子签名的法律规定与技术手段有密切的联系，澳大利亚“电子交易法”为了保持技术上的中立性，在对电子签名作出规定时只能采取“最简化”的方法，不对电子签名及安全认证技术作任何具体的规定，只在法律上承认电子签名的效力。澳大利亚“电子交易法”对电子签名采取的这种“最简化”的做法能否保障交易安全还有待实践的检验。这也说明技术中立性虽然是电子商务立法的原则，但是对这一原则的把握也要适度。
2.电子商务立法模式
从立法学理论及立法实践出发，电子商务立法有两条途径：
第一先行订立“电子商务基本法”，然后再对电子商务产业链中涉及的具体问题单独立法。沿用这条思路的好处：一是可以做到“超前立法”，使电子商务立法反映并服务于电子商务迅速发展的现实，并指导与规范电子商务实践；二是有利于宏观把握电子商务发展趋势，掌握并解决电子商务发展过程中存在的实际问题；三是可以从立法实践中得出明晰的思路与统一的目标，指引其它单独立法工作，并解决在此过程中产生的矛盾与问题。但是在立法过程中有两点需要注意：一是不要限制电子商务发展；二要根据信息技术的不断进步，及时修正法律条文。
第二先行分别立法，即针对电子商务产业链的各个环节（信息流、商务流、资金流和物流）分别立法建制，研究制订诸如电子合同、在线支付、电子提单、电子商务税收、网络广告、网上消费者权益保护、反垃圾邮件等问题的相关法律法规，一俟时机成熟，再行制订“电子商务基本法”。这个思路的优点一是能够有的放矢地解决电子商务发展过程中产生的实际问题；二是能够在立法与司法实践中不断积累经验，提出比较切合实际的综合立法思路。这种方法也有不足一是缺乏全局观念，使得各单行法规很难配套与协调；二是容易沿袭传统的按行业、部门、地方归属立法的弊端，割裂电子商务法律体系。
从实际做法来看，我国采取了第二种立法思路，从电子商务应用的关键问题着手，首先确立了电子签名的法律效力，进而规范了电子认证服务。目前正针对电子合同、税收、网络广告规范、网上商业数据保护等问题逐步开展相关立法建制工作。笔者认为，我国电子商务立法应采用综合立法的模式，尽快建立起较为健全的电子商务法律体系。这样，不仅可以保证电子商务法体系的统一，杜绝在电子商务立法中从地方和部门利益出发，取利弃责，条块分割，制造新的权利冲突，但应突出重点，对一些非重点问题可在其他相关部门法中加以修改和完善或进行配套立法即可，无需在电子商务法中面面俱到，区别于大而全的法典式立法。
3.电子商务立法中的核心内容
电子商务法实际上是为了解决数据电讯在商事交易中的运用，特别是在因特网这一开放性商事交易平台上的应用，而给商事法律关系带来的一些新问题，大致有以下几种：
(1)数据电讯问题。其具体内容包括：数据电讯概念与效力，以及数据电讯的收、发、归属及其完整性与可靠性推定规范等，这个问题，我国通过的电子签名法中已有所规定，但是很不完善，还需进一步的细化。
(2)电子签名效力问题。其主要内容有：电子签名的概念及其适用、电子签名的归属与完整性推定、电子签名的使用与效果等，我国目前已通过了电子签名法，对相关的问题进行了规定，但仍需进一步的健全。
(3)电子商务的认证问题。其具体内容有：认证机构的设立与管理、认证机构的运行规范、风险防范及认证机构的责任等。
(4)电子合同问题。电子合同是在网络条件下当事人之间为了实现一定目的，明确相互权力义务关系的协议，是电子商务安全交易的重要保证。其内容包括：
①确证和认可通过电子手段形成的合同的规则和范式，规定约束电子合同履行的标准，定义构成有效电子书写文件和原始文件的条件，鼓励政府各部门、厂商认可和接收正式的电子合同、公证文件等。
②规定为法律和商业目的而作出的电子签名的可接受程度，鼓励国内和国际规则的协调一致，支持电子签名和其它身份认证手续的可接受性。这一点，我国目前的立法已经确认。
③推动建立其它形式的、适当的、高效率的、有效的合同纠纷调解机制，支持在法庭上和仲裁过程中使用计算机证据。
(5)电子支付问题。电子支付是金融电子化的必然趋势，美国现在80％以上的美元支付是通过电子方式进行的。为了适应电子支付发展的需要，需要用法律的形式详细规定了电子支付命令的签发与接受，接受银行对发送方支付命令的执行，电子支付的当事人的权利和义务，以及责任的承担等。
(6)电子证据问题。电子证据问题，是各电子商务问题效力的关键所在。应通过立法的方式，对电子证据形式、效力及提取等问题进行全面的规定。
参考文献:
《第21次中国互联网络发展状况统计报告》.中国互联网络信息中心网站