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一、案情简介①
2010年6月1日，广西省南宁市邕宁区的李女士带儿子小黄逛街时，忽然儿子挣脱其手冲向马路对面的超市，此时恰有一车辆经过将小黄撞成重伤。
南宁市公安局交警支队三大队认定：肇事司机所驾车辆不符合安全技术标准，且行使过程中疏于注意，故应承担本次事故的全部责任。由于双方未能就赔偿数额达成一致，因此小黄向法院提起侵权损害赔偿。
邕宁区人民法院审理后认为：李女士在带领儿子小黄逛街过程中，对孩子负有谨慎注意的义务，但由于李女士的疏忽大意，致使小黄在突然挣脱她手后，被肇事司机驾驶的机动车撞伤，因此，李女士对于本起事故的发生具有一定的过错。综合本案中当事人的过错程度，及事故发生因果关系等具体事实，肇事司机与小黄应按8∶2的比例，分别承担民事责任。据此，邕宁区人民法院一审判决：除保险公司在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿原告12万元外，其余损失共4.6万，由肇事司机赔偿80%即3.7万元。
二、本案判决的分析
应当指出，本案判决并没有法条的明确依据，而是通过"适用"《民法通则》第131条："受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任"以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿案件解释》）第2条："受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任"的规定作为处断的依据。
任何一部法律均有漏洞此已成为学界共识，对漏洞弥补的方式有两种：一种是通过寻找与案情相类似的法条，然后将其适用于具体案件；另一种方式是拟制，即将法条的成立要件或结果要件适用于具体案件之中。
对于本案"适用"的含义，法官未能给出明确的结论：究竟是类推适用，还是拟制。
类推是指，就法律未为规定的事项，适用相类似的规定。类推的方式有两种：举重以明轻或举轻以明重。
拟制，又称法定拟制，是将原本不符合某种规定的行为也按该规定处理。法律拟制的目标通常在于：将针对一构成要件所作的规定，适用于另一构成要件。
本案中，由于现行法律没有关于监护人过失得否减轻侵权人责任的规定，因此法官在此适用了现行民法中，关于受害人过失相抵条款的结果要件，是属于法律拟制。
本案法官认为，法律之所以规定受害人有过失的情况下应当减轻侵害人责任，其原因在于一方面使受害人做到谨慎注意的义务，不怠于保护自己的权利；另一方面，按照过错与责任相称原则，不应使侵权人承担超过其责任范围的责任。而在监护人对于损害结果发生与有过失的情况下，一方面，如果对于监护人的过失行为不予归责，不使其承担损失，将会导致监护人怠于行使自己的监护权，这将不利于保护被监护人的利益；另一方面，由于是侵权人和监护人双方的行为导致了损害结果的发生，因此，仅由一方承担责任显示公平。因此，本案的判决，从逻辑上来看，是有道理的。
三、过错相抵原则的适用范围
诚然，根据我国民法的有关规定，受害人对于侵权损害结果的发生有过错的，应当在其过错程度的范围内承担民事责任，侵权人可以以之作为减轻自身责任的抗辩理由。
但是，本案的特殊之处在于，案中的受害人是无民事行为能力人，而作为其法定监护人的是其母亲。如果按照过失相抵原则来追究其父母的责任，则势必对其父母的经济条件产生影响，进而间接的影响到该受害人。又由于本案受害人仅仅4岁，属无民事行为能力人，并非民法中的责任主体，故而即使其自身行为对于损害结果的发生有影响，但也不属于民法中的"过错"，故不应使其因父母行为而受有损害。
被害人对其法定代理人之过失应在何种范围和程度内承担法律责任是实务界长期争论的一个问题，亦常为域外民法学者所探讨。
"台湾民法"第224条规定："债务人之代理人或使用人，关于债之履行有故意或过失时，债务人应与自己之故意或过失负同一责任，但当事人另有订定者，不在此限。"此条规定，虽以"债之履行"为构成要件，但对于受害人与法定代理人之间无债之关系，受害人对于法定代理人之过失应否负责，亦有重要参考价值。
对此，台湾著名民法学者，王泽鉴先生曾有至论。王泽鉴先生认为：对于受害人就其法定代理人对于损害发生与有过失应在如何范围内负责，应当分别情形予以讨论。
（一）受害人与侵权人之间具有债的关系
对于此类情形，由于受害人对于法定代理人负有担保责任，且民法设有明文规定，因此，在过失相抵情形存在的时候，应当严格按照法律的规定，由受害人对法定代理人之过失负责。
（二）受害人与侵权人之间没有债的关系
受害人对其法定代理人对于侵权行为发生的过失是否负责，台湾学界有不同观点。
持肯定观点是学者认为：如果受害人对于法定代理人的侵权行为不负责任，则受害人对于法定代理人的选任不会尽到闪亮管理人的义务，如此，则对侵权人显示公平。
持否定学者的观点则认为：受害人对于侵权人行为承担责任仅限于法律行为，所以，"民法"才会在法条中规定"债之履行"为构成要件。即只有在有效成立了债权债务关系的情形下，法定代理人的行为才会视为受害人的行为，法定代理人的过错才得视为受害人的过错，因而侵权人可以主张过错相抵。但在侵权行为中，法定代理人之行为，已经违反了代理制度关于代理人行为应维护被代理人之规定，因而已经不属于代理的范畴。所以，受害人不应当对于法定代理人的过错，承担责任。
笔者较为同意认为"受害人与侵权人之间没有债的关系"情形下，受害人不应当承担法定代理人过错的学者的观点。
四、对本案的进一步思考
法定代理，就其本质而言是法律为保护无民事行为能力人、限制民事行为能力人创设的一种制度，而且，不使未成年人对其法定代理人的过失负责，是现代法律发展的一般趋势。未成年的法定代理人是由法律所设定的，因此，对于法定代理人未成年人既缺乏选任的意思表示，也缺乏对法定代理人监督的能力。在此情形下，使未成年人对于法定代理人之过失承担责任，难免责任过大，不符合法律保护未成年人之精神。因此，笔者认为，本案的判决还是有值得商榷之处。聊著此文，与理论、实务界人士探讨。
注释：
①"两岁小孩过马路被摩托车撞残 随行母亲担两成责任"，中国网络电视台，http://news.cntv.cn/20101214/108271.shtml，2011/6/2。
作者简介：王恬，男，汉族，浙江宁波，1983-，上海大学法学院09级法律硕士在读，民商法。
2010年6月1日，广西省南宁市邕宁区的李女士带儿子小黄逛街时，忽然儿子挣脱其手冲向马路对面的超市，此时恰有一车辆经过将小黄撞成重伤。
南宁市公安局交警支队三大队认定：肇事司机所驾车辆不符合安全技术标准，且行使过程中疏于注意，故应承担本次事故的全部责任。由于双方未能就赔偿数额达成一致，因此小黄向法院提起侵权损害赔偿。
邕宁区人民法院审理后认为：李女士在带领儿子小黄逛街过程中，对孩子负有谨慎注意的义务，但由于李女士的疏忽大意，致使小黄在突然挣脱她手后，被肇事司机驾驶的机动车撞伤，因此，李女士对于本起事故的发生具有一定的过错。综合本案中当事人的过错程度，及事故发生因果关系等具体事实，肇事司机与小黄应按8∶2的比例，分别承担民事责任。据此，邕宁区人民法院一审判决：除保险公司在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿原告12万元外，其余损失共4.6万，由肇事司机赔偿80%即3.7万元。
二、本案判决的分析
应当指出，本案判决并没有法条的明确依据，而是通过"适用"《民法通则》第131条："受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任"以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿案件解释》）第2条："受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任"的规定作为处断的依据。
任何一部法律均有漏洞此已成为学界共识，对漏洞弥补的方式有两种：一种是通过寻找与案情相类似的法条，然后将其适用于具体案件；另一种方式是拟制，即将法条的成立要件或结果要件适用于具体案件之中。
对于本案"适用"的含义，法官未能给出明确的结论：究竟是类推适用，还是拟制。
类推是指，就法律未为规定的事项，适用相类似的规定。类推的方式有两种：举重以明轻或举轻以明重。
拟制，又称法定拟制，是将原本不符合某种规定的行为也按该规定处理。法律拟制的目标通常在于：将针对一构成要件所作的规定，适用于另一构成要件。
本案中，由于现行法律没有关于监护人过失得否减轻侵权人责任的规定，因此法官在此适用了现行民法中，关于受害人过失相抵条款的结果要件，是属于法律拟制。
本案法官认为，法律之所以规定受害人有过失的情况下应当减轻侵害人责任，其原因在于一方面使受害人做到谨慎注意的义务，不怠于保护自己的权利；另一方面，按照过错与责任相称原则，不应使侵权人承担超过其责任范围的责任。而在监护人对于损害结果发生与有过失的情况下，一方面，如果对于监护人的过失行为不予归责，不使其承担损失，将会导致监护人怠于行使自己的监护权，这将不利于保护被监护人的利益；另一方面，由于是侵权人和监护人双方的行为导致了损害结果的发生，因此，仅由一方承担责任显示公平。因此，本案的判决，从逻辑上来看，是有道理的。
三、过错相抵原则的适用范围
诚然，根据我国民法的有关规定，受害人对于侵权损害结果的发生有过错的，应当在其过错程度的范围内承担民事责任，侵权人可以以之作为减轻自身责任的抗辩理由。
但是，本案的特殊之处在于，案中的受害人是无民事行为能力人，而作为其法定监护人的是其母亲。如果按照过失相抵原则来追究其父母的责任，则势必对其父母的经济条件产生影响，进而间接的影响到该受害人。又由于本案受害人仅仅4岁，属无民事行为能力人，并非民法中的责任主体，故而即使其自身行为对于损害结果的发生有影响，但也不属于民法中的"过错"，故不应使其因父母行为而受有损害。
被害人对其法定代理人之过失应在何种范围和程度内承担法律责任是实务界长期争论的一个问题，亦常为域外民法学者所探讨。
"台湾民法"第224条规定："债务人之代理人或使用人，关于债之履行有故意或过失时，债务人应与自己之故意或过失负同一责任，但当事人另有订定者，不在此限。"此条规定，虽以"债之履行"为构成要件，但对于受害人与法定代理人之间无债之关系，受害人对于法定代理人之过失应否负责，亦有重要参考价值。
对此，台湾著名民法学者，王泽鉴先生曾有至论。王泽鉴先生认为：对于受害人就其法定代理人对于损害发生与有过失应在如何范围内负责，应当分别情形予以讨论。
（一）受害人与侵权人之间具有债的关系
对于此类情形，由于受害人对于法定代理人负有担保责任，且民法设有明文规定，因此，在过失相抵情形存在的时候，应当严格按照法律的规定，由受害人对法定代理人之过失负责。
（二）受害人与侵权人之间没有债的关系
受害人对其法定代理人对于侵权行为发生的过失是否负责，台湾学界有不同观点。
持肯定观点是学者认为：如果受害人对于法定代理人的侵权行为不负责任，则受害人对于法定代理人的选任不会尽到闪亮管理人的义务，如此，则对侵权人显示公平。
持否定学者的观点则认为：受害人对于侵权人行为承担责任仅限于法律行为，所以，"民法"才会在法条中规定"债之履行"为构成要件。即只有在有效成立了债权债务关系的情形下，法定代理人的行为才会视为受害人的行为，法定代理人的过错才得视为受害人的过错，因而侵权人可以主张过错相抵。但在侵权行为中，法定代理人之行为，已经违反了代理制度关于代理人行为应维护被代理人之规定，因而已经不属于代理的范畴。所以，受害人不应当对于法定代理人的过错，承担责任。
笔者较为同意认为"受害人与侵权人之间没有债的关系"情形下，受害人不应当承担法定代理人过错的学者的观点。
四、对本案的进一步思考
法定代理，就其本质而言是法律为保护无民事行为能力人、限制民事行为能力人创设的一种制度，而且，不使未成年人对其法定代理人的过失负责，是现代法律发展的一般趋势。未成年的法定代理人是由法律所设定的，因此，对于法定代理人未成年人既缺乏选任的意思表示，也缺乏对法定代理人监督的能力。在此情形下，使未成年人对于法定代理人之过失承担责任，难免责任过大，不符合法律保护未成年人之精神。因此，笔者认为，本案的判决还是有值得商榷之处。聊著此文，与理论、实务界人士探讨。
注释：
①"两岁小孩过马路被摩托车撞残 随行母亲担两成责任"，中国网络电视台，http://news.cntv.cn/20101214/108271.shtml，2011/6/2。
作者简介：王恬，男，汉族，浙江宁波，1983-，上海大学法学院09级法律硕士在读，民商法。