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摘 要 随着我国高等教育的发展，高校学生与高等学校之间的法律纠纷层出不穷，也吸引了社会大众关注的目光。在法学界和司法领域，有关大学生权益及司法保护的问题的探讨和研究，也得到了充分的重视。2011年，甘某诉暨南大学一案 ，又一次引起了社会各界的议论，成为一个颇具社会影响力的经典案例。本文将试图以甘露案为例，从大学生的受教育权展开，对大学生权益及其司法保护问题进行探讨。
关键词 甘露案 大学生权益 司法保护 受教育权 行政诉讼
作者简介：陈迈，中国人民公安大学。
中图分类号：D920.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）09-062-04
一、引言
（一）甘露案案情简述
暨南大学研究生甘露在2005年课程期末考试中，两次提交的论文均被发现有抄袭现象，暨南大学对其作出开除学籍处理的决定，甘露向广东省教育厅提出申诉，省教育厅以暨南大学的决定作出方式违反相关规则，侵犯甘露“陈述权、申诉权及听证权”为由，责令暨南大学对其进行重新处理。暨南大学在重新调查，讨论研究，并经过一系列程序后，再次作出开除学籍的处理决定，并将决定书送达甘露及其母亲。甘露以开除决定没有法律依据及处罚过重为由，向法院提起行政诉讼。一审法院判决甘露败诉，甘露不服，提起上诉，被驳回诉请，向广东省高级人民法院申请再审，也被驳回。在2011年，最高人民法院经过再审，以暨南大学做出的开除决定适用法律错误，判决甘露胜诉。
（二）问题的引入
甘露案作为教育领域行政诉讼的经典案例，集中体现出高校惩戒权与学生受教育权的冲突。通过行政诉讼，甘露最终获得了受教育权的司法救济。根据《宪法》第46条第1款规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。”受教育权是我国公民的一项基本权利，包含在高校学生权益之中。甘露将暨南大学告上法庭，以司法诉讼的方式维护自己的合法权益，凸显高校学生权利认识与维权意识的觉醒，也彰明了我国公立高等学校的诉讼法律地位。而法院对暨南大学的处理方式进行审查，更体现了司法审查对于高校内部管理的介入。那么，高校学生的权益包括哪些？高校学生的权益受到侵犯后，是否能够得到有效的司法救济，通过何种手段获得何种司法救济？大学的自治权与司法审查之间关系和界限如何？这些问题在甘露案中都有直接的体现。本文将在接下来对这些问题进行理论分析与探讨。
二、大学生的特殊权益——受教育权
（一）大学生的双重身份与其权益的特殊性
类似甘露案的案件引起社会对大学生权益的关注，是因为大学生基于其身份，享有的权利与权利的救济途径，相对与普通公民有所特殊。
大学生权益的范围和内容，受到大学生双重身份的影响。一方面，大学生作为高校学生和受教育者，享有受教育权及相关的权益；另一方面，大学生作为公民，享有普通公民所享有的权利 。由于大学生的双重身份，尤其是作为高校学生与受教育者的身份，大学生享有的权益与普通公民相比具有特殊性。这种特殊性主要体现在高校学生的受教育权上。大学生作为公民所享有的公民基本权利，并不因为其大学生的身份而有所变化，在发生纠纷与冲突时，也可以按照一般公民的基本权利的司法程序获得救济，而高校学生的受教育权则是由其身份决定的。所以，大学生权益的特殊性在于其受教育权。接下来将对大学生的受教育权进行重点探讨。
（二）受教育权的内涵——性质与定义
1.法律渊源与权利性质
我国《宪法》第46条1款：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。”《教育法》第9条：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。”《高等教育法》第9条：“公民依法享有接受高等教育的权利。”上述法律法规，是受教育权在我国法律之中的法律渊源。从条文内容来看，无论是《宪法》、《教育法》，还是《高等教育法》，都将受教育权规定为公民的一项基本权利。大学生的受教育权，属于公民的受教育权的范围之内，其基本性质与公民的受教育权性质并无不同，高校学生的受教育权的性质也应当被确定为大学生的一項基本权利。
2.受教育权的定义
对于受教育权的定义，学说上存在争议。其中，“生存权说”认为，受教育权是“为确保公民健全人格及为确保公民健全人格及健康幸福的符合人性尊严的生活，而由学习者协助学习的一种权利。” 而“学习权说”认为，受教育权是一种公民要求通过学习，完善和发展人格的权利。而“公民权说”的观点则是，受教育权是“公民作为权利主体，依照法律规定，为接受教育而要求国家依法作出一定行为或履行一定义务的权利。” 或者认为受教育权是“公民作为权利主体依照法律、法规的规定，具有的接受教育的能力和资格。” 学说上对于受教育权的定义的争议和讨论尚远不止以上所述。可以看出，受教育权的定义，在学理上并不确定。这是由受教育权自身的不明确性导致的。受教育权的内荣涉及到生产生活的方方面面，又可能与其他基本权利，比如平等权、人格权等紧密相关，实际上，要给出一个准确的受教育权的定义，是很难做到的。
（三）受教育权的外延——具体内容与范围
对于受教育权具体内容的划分，也存在不同方式。有学者将义务教育与非义务教育下受教育权的内容进行区分，认为义务教育中，受教育权的内容是就学权利平等、教育条件平等和教育效果平等。而在非义务教育中，受教育权的内容则是竞争机会均等、成功机会均等等权利 。这样的划分方式有一定的可取性，但却没有体现出受教育权根据权能属性的具体划分，也没有体现出义务教育与非义务教育之下受教育权的共通之处。
目前学界影响力较大的观点是，根据学生在学校的不同学习阶段来对受教育权之下的子权利做出划分，主要分为：获得录取资格权、获得物质帮助权、获得指引支持权、获取必要服务权、知情权、教学事务参与权、其他事物参与权、自主安排学业权、营造物利用权、获得公正评价权、学位获取权、程序保障与获得救济的权利 。这样的划分方式的好处在于，能够将受教育权在具体的教育阶段、教育事项上予以明确，能够较为直观地反映出每个不同阶段受教育权的具体体现。 根据上述的分类，受教育权贯穿于学生入校到毕业始终，范围十分广泛，可能受到侵犯的方面很多，受到侵害的可能性也很大，需要相应的司法救济作为保护。
三、受教育权的司法保护与救济的可能性分析
（一）受教育权的主要司法救济途径——行政诉讼
根据我国《教育法》、《普通学校学生管理规定》等规定，受教育权纠纷的主要救济途径包括：申诉、行政复议、行政诉讼、民事诉讼。其中申诉与行政复议属于行政系统内部的救济，行政诉讼和民事诉讼属于司法救济。在司法救济途径中，主要的途径则是通过行政诉讼的方式。受教育权的争议，也应属于行政诉讼的解决范围。
《行政诉讼法》第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”该条规定，是提起行政诉讼的法律基础。根据该条规定，可以得出提起行政诉讼的几项条件：第一，主体适格：公民、法人或者其他组织。第二，对象适格：行政机关和行政机关工作人员。第三，可诉范围：行政机关实施了具体行政行为，主体的合法权益受到侵犯。接下来将对大学生权益的司法救济中这几项条件的满足与否作具体分析。
（二）大学生权益行政诉讼的可诉性
1.主体适格
大学生作为国家公民，显然有权提起行政诉讼，主体适格这一要求显然满足。
2.对象适格——公立大学的行政主体地位
（1）公立大学的法律地位——观点的选择。在学说上，关于公立大学的法律地位以及法律关系的性质问题，主要的学说有：特别权力关系理论、“代理父母”理论、民事法律关系说、行政法律关系说、民事法律关系兼行政法律关系说。各种观点的列举陈述如下：
第一，行政法律关系说。行政法律关系说认为公立高等学校与学生之间是一种行政法律关系。学校因法律授权，而具有行政主体资格。学校行使法律规定的权力时成为行政主体，比如行使奖惩权、颁发学位权等，符合法律授予的行政权力的主要特征，因此高等学校在行使法律授权的具体行政行为时，具有行政主体资格。
第二，民事法律关系兼行政法律关系说。民事法律关系认为高校与学生之间不仅存在行政法律关系，还存在民事法律关系。学校在参与行政法律关系，行使行政权力、承担行政义务时是行政法律关系主体，在参与民事法律关系时是民事法律关系主体 。
第三，教育契约说。教育契约说认为公立高校和学生之间是契约（合同）关系，契约的性质又分为民事契约关系说和行政契约关系说 。民事契约关系说认为教育契约是双方作为平等主体所签订的，至于学校拥有的惩戒权等则是其固有或依据法律而获得的权力；行政关系契约说认为学校等公营造物的利用是公法上的契约，学生被学校录取之后实际达成了行政契约。
第四，特别权力关系说。特别权力关系理论发展时间较长。其传统理论认为，特别权力关系是指国家和公民之间的一种紧密关系，主要包括教育关系、监狱管理关系等。在特别权力关系中，公民一律被纳入行政领域，不适用法律保留原则 。
传统理论明显与法治精神相悖，发展出“基础关系与管理关系”二分法，基础关系指与相对人身份等有关的特别权力关系的产生、变更和消灭的法律关系，管理关系为了达到行政目的权力主体所为的管理行为 。基础关系属于法律保留的范围，需要接受司法审查；而管理关系上的行为不必经法院审查，权力主体享有自主权。由于基础关系和管理关系不易区分，德国法院在司法中又发展出了“重要性理论”，只要特别权力关系中的权力主体的行为涉及影响公民基本权利的重要事项，不论是否属于基础关系，均应由司法审查介入。就目前而言，在我国学者中，支持特别权力关系的学者较多 。
上述四种观点是目前较为有影响力的学说。本文认为，作为多数意见，特别权力关系说更为合理。首先，特别权力关系说能够较为全面地涵盖学校作为行政主体与非行政主体时的不同情形，这一点明显优于单一的行政法律关系说。其次，特别权力关系说能够提供一个较为清晰的区分“重要事项”与“非重要事项”的标准，这一点优于模糊的行政法律关系兼民事法律关系说。第三，学校与学生之间的契约关系存在与否值得讨论。尤其是在双方存在争议的场合，很难以学校与学生之间的契约来判断双方法律关系。所以，教育契约说有其自身的不足。
（2）理论上的分析。确立了特别权力关系学说，只要高校在管理学校事务过程中，其行为涉及影响公民基本权利的重要事项，高校就可以作为行政诉讼的对象。
我国《行政诉讼法》第25条第4款规定：“由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告。由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，所委托的行政机关是被告。”据对此条规定之理解，行政主体在我国只能是国家行政机关和接受授权的组织。 公立大学的行政主体性质，姜明安教授在评述刘燕文诉北京大学不授予博士学位案时这样说：“《教育法》第28条所授予学校和其他教育机构的九项权利，虽然法条使用的是‘权利’而不是‘权力’，但这里的权利有些具有权力的性质，如第三项的招生权，第四项的学籍管理和处分权，第五项的授予学业证书权等即具有行政权力的性质。”姜明安教授对权力做出这样的区分，实际上正是运用了特别权力关系理论，根据权力学生的基本权利的影响，做出区分。湛中乐教授也认为，在公立高等学校作出高权性质的管理行为时，若这一行为相对人的某些权力义务产生根本性影响，而这种管理行为又可以获得法律的某种程度的授权，即可將管理者认为是一个行政主体 。
（3）实践的先河——田永案。我国首次承认大学行政主体地位的案例是田永案，法院在判决书中这样表述：“在我国目前情况下，某些事业单位、社会团体，虽然不具有行政机关的资格，但是法律赋予它行使一定的行政管理职权。这些单位、团体与管理相对人之间不存在平等的民事关系，而是特殊的行政管理关系。他们之间因管理行为而发生的争议，不是民事诉讼，而是行政诉讼。尽管《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条所指的被告是行政机关，但是为了维护管理相对人的合法权益，监督事业单位、社会团体依法行使国家赋予的行政管理职权，将其列为行政诉讼的被告，适用行政诉讼法来解决它们与管理相对人之间的行政争议，有利于化解社会矛盾，维护社会稳定。” “本案被告北京科技大学是从事高等教育事业的法人，原告田永诉请其颁发毕业证、学位证，正是由于其代表国家行使对受教育者颁发学业证书、学位证书的行政权力时引起的行政争议，可以适用行政诉讼法予以解决。” 这表明，在实践中，高校作为行政主体的法律地位已经得到确认。 综合从（1）到（3）的分析讨论，可以得出结论：如同本案中暨南大学所做开除学籍决定的情形，学校所做决定从根本上影响学生的权益（受教育权）时，高等学校可以成为适格的行政主体。 3.受侵害之权利可诉——受教育权的可诉性
（1）法律规范。我国《行政诉讼法》第11条明确了行政诉讼的受案范围。该条规定：“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：（一）对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的；（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的；（三）认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的；（四）认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；（五）申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；（六）认为行政机关没有依法发给抚恤金的；（七）认为行政机关违法要求履行义务的；（八）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。”
从该条规定的第一款看，受教育权并不属于该款规定的八种可受案情形之列。受教育权受到侵犯能否提起行政诉讼，主要在于，其是否属于该条第二款规定的“法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件”。查找相关的法律依据，可能使得受教育权案件属于受案范围的法律法规如下：
2000年《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第1条1款规定：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。”根据这一解释，只要对行政机关的行政行为不服，即可提起诉讼，属于受案范围。而何种权利受到侵害在所不问。
《行政复议法》第6条9项规定：“（九）申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责，行政机关没有依法履行的……”该条规定明确将人身权利、财产权利与受教育权利同等地进行保护，表明三者都可以存在于行政诉讼法的保护范围内。
2008年，最高人民法院在《关于规范行政案件案由的通知》 附表中提及“教育行政管理”，在《关于充分发挥行政审判职能作用为保障和改善民生提供有力司法保障的通知》 中提到 “审理好涉及受教育权的行政案件，维护教育公平，实现学有所教。”明确了受教育权的可诉性 。
根据上述法律规定，以及之前所提到的田永案的先例，受教育权的可诉性已经得到法律规范与司法实践的确认。
（2）理论分析。受教育权作为公民的一项基本权利，受到法律的保护。在理论上看，具有可诉性。
首先，受教育权是宪法明确规定的基本权利，与人身权、财产权等基本权利，具有同等重要的地位。既然在法律上具有同等地位，就應该获得同等程度的保护。而我国没有完善的宪法救济程序，如果这一权利在民法或者行政法之中得不到保护，那么这项宪法规定的权利就难以得到保护，成为形同虚设的存在。
其次，权利的保护在于救济。法律设置一项权利，必须设置当权利受到侵害时当事人可以采取的救济渠道，否则，虽然有权利的赋予，却没有权利的保护，这样的权利等同于没有法律的保护，岌岌可危。离开了法律救济，就谈不上权利保护，既然法律规定了公民的受教育权，就应该设置相应的救济渠道，对权利进行保护。
所以，无论从法律规范上，还是理论层面上，受教育权都具有可诉性。
四、大学自治与司法审查
（一）从大学的惩戒权看大学自治
甘露案中，暨南大学做出对甘露开除学籍的处分，是大学行使惩戒权的体现。该权力的法律依据包括：《普通高等学校学生管理规定》第54条第5项规定：“剽窃、抄袭他人研究成果，情节严重的，学校可以给予开除学籍处分。”第76条规定：“有下列情形之一的学生，学校可以酌情给予勒令退学或开除学籍的处分……”《教育法》第28条第4项规定，学校及其他教育机构有权“对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分”。
高等学校对学生享有惩戒权，是大学自治在具体行政权力上的体现。现代高校的自治，主要包含三个方面：第一是高校办学自主，第二是校内行政管理，第三是学术自由 。而其要求也具体体现在三个方面：一是大学自治的主体应当是大学自身内部的力量，可以是校长、教师和学生，但不是国家、社会、或学校以外的其他组织；二是大学治理的内容是高校内部的事项，主要包括学术上的自由和管理上的自主；三是大学自治的目标是学术自由。大学自治是以学术自由为核心的大学精神的制度保障，但是，大学自治并不意味着摆脱政府的干预或控制。
我国法律没有明确规定大学的独立自治，但是，大学自治已经成为国内学者所普遍认同的观点，《高等教育法》亦规定了高等学校的自主管理权 。对此，我们应当思考的是，类似甘露案中的情况，学校行使惩戒权，与学生的受教育权可能直接发生冲突。在这种情形下，法律救济的途径——司法审查应该怎样介入，既不过分干涉高校的自主管理，又能保证学生的受教育权不受侵犯。
（二）大学惩戒权的可司法审查性
首先，可审查性。大学惩戒权的权力性质是一种公权力性质的权力，从权力性质上说，能够接受司法审查。
其次，审查的必要性。从我国高校惩戒权现状来看，我国现有的对于高校惩戒行为的有影响的规定基本上都是由各地教育行政部门或各个高校甚至于高校内部机构自行创制，行政权力扩张的本质与个体权利的保障形成悖论，学生的权利必然会受到侵犯。而且我国对于高校惩戒权的规定如《学位条例》、《高等学校学生行为准则》以及《普通高等学校学生管理规定》等，其内容多为禁止性、限制性规定，存在着与上位法相抵触或缺乏法律依据等问题，内容漏洞颇多。 在这样的制度现状下，大学生的受教育权很可能受到惩戒权不当使用的侵害，有必要进行司法审查。 再次，可行性。有人认为，对大学的行政权力行使进行司法审查，干涉了大学的自主管理权。实际上，应当承认，司法审查的介入，是对于高校自治的一种干涉，然而，高校自治不是绝对的自治，必须严格遵循国家的法律制度和司法程序，“大学不是法治的真空地带” ，对于大学行政权力的行使，必须有力量进行监督，防止其滥用或使用不当，侵害学生的基本权利。
综上，正如沈岿老师所说：“关闭司法大门不是司法节制，而是放弃司法。因此，对于高校惩戒行为，除那些被认定为私法性质的惩戒可求诸民事诉讼之外，当普遍承认其可审查性，先行引入司法审查的平台。”
（三）司法审查介入的范围和内容
1.范围的确定
对高校行政權力的行使进行司法审查，其范围应该如何确定，学说上存在争议。多数观点认为，可以根据特别权力关系理论中区分“基础关系”和“管理关系”的观点和“重要性”理论来确定司法审查的事项。湛中乐教授认为，涉及高校与学生基础关系的行政行为，可以纳入审查范围，对于不涉及基础关系，只是体现管理行为的，可以不予受理。也即，涉及入学资格、退学、开除学籍、学籍变动、学历学位证书的案件，可以作为司法审查的范围。
程雁雷教授认为，可以基于特别权力关系理论建议司法审查的三个标准：（1）高校学生管理行为是否足以改变学生的在学身份；（2）高校学生管理行为是否具有外部性，即影响公民受教育权的实现或影响未来发展；（3）高校学生管理行为是否对学生的公民基本权益有重大影响。并具体列举了违纪处分类行为、学籍处理类行为、学业证书、学位管理行为、招生考录行为作为司法审查的范围 。
相反观点则认为，“重要性理论”标准不易厘定，混淆了“可审查性”和“审查强度”，潜在地否定了对某些不影响学生身份的处分进行司法审查的可能性。主张应当普遍承认高校惩戒行为的可审查性，由法院在审查强度上灵活调整 。
本文认为，多数观点的范围划分方式更为合理。如上文所述，特别权力关系理论能够清晰地划分高校对于学生权利有重要影响的行为与没有重要影响的行为，这样有助于明确司法审查介入的界限。我们必须明确的一点是，虽然对于高校的行政行为有司法审查介入的必要，然而这一介入必须在合理限度之内，要在保证学生权利不受侵犯的基础上，保证高校自主管理的权力行使。所以，采取特别权力关系理论进行范围划分，标准更为清晰，不易超出必要限度，较为合适。
2.内容的确定
《行政诉讼法》第5条：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”该条强调了司法审查的内容是审查具体行政行为的合法性。《行政法》第53条“参照规章”的规定说明，人民法院有权审查具体规章是否与上位法律法规相抵触。
所以，司法审查的内容应当包括：行为合法性审查、程序审查和具体规章合法性审查。
五、总结
甘露案最终以甘露的胜诉告终，从这一案件中，我们可以看出，大学生权益保护与救济已经逐渐得到司法机关及整个社会的重视。大学生作为权利主体，享有应该得到保护的基本权利，而高校因其作为行政机关一方面身份，则有权对学校事务进行行政管理。在大学生权益与高校行政管理之间，是一个相互作用的关系，这一对关系之中，必然会出现矛盾与冲突。如何在保护学生的合法权益与保证高校的自主管理之间寻求一个合理的平衡，是行政诉讼需要解决的重要问题。这一问题的解决，不是社会任何力量单方面能够做到，而是一个学生、学校、司法机关三位一体，共同作用的过程，大学生需要培养自己的维权意识，懂得获取司法救济的途径，学校在进行行政管理时，要对行为的合法性进行反复考虑，而在冲突出现后，司法机关则需要正确适用法律，进行处理。学生、学校与司法机关三个方面缺一不可，当然，社会与学术界的关注与讨论则是促进这一问题解决的强大助力。在现阶段，大学生权益保护与高校自主管理的法律规范、司法实践中还存在亟待解决的问题，随着社会的广泛关注，公民维权认识的增强和法制建设的进展，相信大学生权益保护将会更加完善，高校也能为大学生提供更优良的学习环境和管理服务，成为更加和谐美好的治学圣地。
注释：
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关键词 甘露案 大学生权益 司法保护 受教育权 行政诉讼
作者简介：陈迈，中国人民公安大学。
中图分类号：D920.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）09-062-04
一、引言
（一）甘露案案情简述
暨南大学研究生甘露在2005年课程期末考试中，两次提交的论文均被发现有抄袭现象，暨南大学对其作出开除学籍处理的决定，甘露向广东省教育厅提出申诉，省教育厅以暨南大学的决定作出方式违反相关规则，侵犯甘露“陈述权、申诉权及听证权”为由，责令暨南大学对其进行重新处理。暨南大学在重新调查，讨论研究，并经过一系列程序后，再次作出开除学籍的处理决定，并将决定书送达甘露及其母亲。甘露以开除决定没有法律依据及处罚过重为由，向法院提起行政诉讼。一审法院判决甘露败诉，甘露不服，提起上诉，被驳回诉请，向广东省高级人民法院申请再审，也被驳回。在2011年，最高人民法院经过再审，以暨南大学做出的开除决定适用法律错误，判决甘露胜诉。
（二）问题的引入
甘露案作为教育领域行政诉讼的经典案例，集中体现出高校惩戒权与学生受教育权的冲突。通过行政诉讼，甘露最终获得了受教育权的司法救济。根据《宪法》第46条第1款规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。”受教育权是我国公民的一项基本权利，包含在高校学生权益之中。甘露将暨南大学告上法庭，以司法诉讼的方式维护自己的合法权益，凸显高校学生权利认识与维权意识的觉醒，也彰明了我国公立高等学校的诉讼法律地位。而法院对暨南大学的处理方式进行审查，更体现了司法审查对于高校内部管理的介入。那么，高校学生的权益包括哪些？高校学生的权益受到侵犯后，是否能够得到有效的司法救济，通过何种手段获得何种司法救济？大学的自治权与司法审查之间关系和界限如何？这些问题在甘露案中都有直接的体现。本文将在接下来对这些问题进行理论分析与探讨。
二、大学生的特殊权益——受教育权
（一）大学生的双重身份与其权益的特殊性
类似甘露案的案件引起社会对大学生权益的关注，是因为大学生基于其身份，享有的权利与权利的救济途径，相对与普通公民有所特殊。
大学生权益的范围和内容，受到大学生双重身份的影响。一方面，大学生作为高校学生和受教育者，享有受教育权及相关的权益；另一方面，大学生作为公民，享有普通公民所享有的权利 。由于大学生的双重身份，尤其是作为高校学生与受教育者的身份，大学生享有的权益与普通公民相比具有特殊性。这种特殊性主要体现在高校学生的受教育权上。大学生作为公民所享有的公民基本权利，并不因为其大学生的身份而有所变化，在发生纠纷与冲突时，也可以按照一般公民的基本权利的司法程序获得救济，而高校学生的受教育权则是由其身份决定的。所以，大学生权益的特殊性在于其受教育权。接下来将对大学生的受教育权进行重点探讨。
（二）受教育权的内涵——性质与定义
1.法律渊源与权利性质
我国《宪法》第46条1款：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。”《教育法》第9条：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。”《高等教育法》第9条：“公民依法享有接受高等教育的权利。”上述法律法规，是受教育权在我国法律之中的法律渊源。从条文内容来看，无论是《宪法》、《教育法》，还是《高等教育法》，都将受教育权规定为公民的一项基本权利。大学生的受教育权，属于公民的受教育权的范围之内，其基本性质与公民的受教育权性质并无不同，高校学生的受教育权的性质也应当被确定为大学生的一項基本权利。
2.受教育权的定义
对于受教育权的定义，学说上存在争议。其中，“生存权说”认为，受教育权是“为确保公民健全人格及为确保公民健全人格及健康幸福的符合人性尊严的生活，而由学习者协助学习的一种权利。” 而“学习权说”认为，受教育权是一种公民要求通过学习，完善和发展人格的权利。而“公民权说”的观点则是，受教育权是“公民作为权利主体，依照法律规定，为接受教育而要求国家依法作出一定行为或履行一定义务的权利。” 或者认为受教育权是“公民作为权利主体依照法律、法规的规定，具有的接受教育的能力和资格。” 学说上对于受教育权的定义的争议和讨论尚远不止以上所述。可以看出，受教育权的定义，在学理上并不确定。这是由受教育权自身的不明确性导致的。受教育权的内荣涉及到生产生活的方方面面，又可能与其他基本权利，比如平等权、人格权等紧密相关，实际上，要给出一个准确的受教育权的定义，是很难做到的。
（三）受教育权的外延——具体内容与范围
对于受教育权具体内容的划分，也存在不同方式。有学者将义务教育与非义务教育下受教育权的内容进行区分，认为义务教育中，受教育权的内容是就学权利平等、教育条件平等和教育效果平等。而在非义务教育中，受教育权的内容则是竞争机会均等、成功机会均等等权利 。这样的划分方式有一定的可取性，但却没有体现出受教育权根据权能属性的具体划分，也没有体现出义务教育与非义务教育之下受教育权的共通之处。
目前学界影响力较大的观点是，根据学生在学校的不同学习阶段来对受教育权之下的子权利做出划分，主要分为：获得录取资格权、获得物质帮助权、获得指引支持权、获取必要服务权、知情权、教学事务参与权、其他事物参与权、自主安排学业权、营造物利用权、获得公正评价权、学位获取权、程序保障与获得救济的权利 。这样的划分方式的好处在于，能够将受教育权在具体的教育阶段、教育事项上予以明确，能够较为直观地反映出每个不同阶段受教育权的具体体现。 根据上述的分类，受教育权贯穿于学生入校到毕业始终，范围十分广泛，可能受到侵犯的方面很多，受到侵害的可能性也很大，需要相应的司法救济作为保护。
三、受教育权的司法保护与救济的可能性分析
（一）受教育权的主要司法救济途径——行政诉讼
根据我国《教育法》、《普通学校学生管理规定》等规定，受教育权纠纷的主要救济途径包括：申诉、行政复议、行政诉讼、民事诉讼。其中申诉与行政复议属于行政系统内部的救济，行政诉讼和民事诉讼属于司法救济。在司法救济途径中，主要的途径则是通过行政诉讼的方式。受教育权的争议，也应属于行政诉讼的解决范围。
《行政诉讼法》第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”该条规定，是提起行政诉讼的法律基础。根据该条规定，可以得出提起行政诉讼的几项条件：第一，主体适格：公民、法人或者其他组织。第二，对象适格：行政机关和行政机关工作人员。第三，可诉范围：行政机关实施了具体行政行为，主体的合法权益受到侵犯。接下来将对大学生权益的司法救济中这几项条件的满足与否作具体分析。
（二）大学生权益行政诉讼的可诉性
1.主体适格
大学生作为国家公民，显然有权提起行政诉讼，主体适格这一要求显然满足。
2.对象适格——公立大学的行政主体地位
（1）公立大学的法律地位——观点的选择。在学说上，关于公立大学的法律地位以及法律关系的性质问题，主要的学说有：特别权力关系理论、“代理父母”理论、民事法律关系说、行政法律关系说、民事法律关系兼行政法律关系说。各种观点的列举陈述如下：
第一，行政法律关系说。行政法律关系说认为公立高等学校与学生之间是一种行政法律关系。学校因法律授权，而具有行政主体资格。学校行使法律规定的权力时成为行政主体，比如行使奖惩权、颁发学位权等，符合法律授予的行政权力的主要特征，因此高等学校在行使法律授权的具体行政行为时，具有行政主体资格。
第二，民事法律关系兼行政法律关系说。民事法律关系认为高校与学生之间不仅存在行政法律关系，还存在民事法律关系。学校在参与行政法律关系，行使行政权力、承担行政义务时是行政法律关系主体，在参与民事法律关系时是民事法律关系主体 。
第三，教育契约说。教育契约说认为公立高校和学生之间是契约（合同）关系，契约的性质又分为民事契约关系说和行政契约关系说 。民事契约关系说认为教育契约是双方作为平等主体所签订的，至于学校拥有的惩戒权等则是其固有或依据法律而获得的权力；行政关系契约说认为学校等公营造物的利用是公法上的契约，学生被学校录取之后实际达成了行政契约。
第四，特别权力关系说。特别权力关系理论发展时间较长。其传统理论认为，特别权力关系是指国家和公民之间的一种紧密关系，主要包括教育关系、监狱管理关系等。在特别权力关系中，公民一律被纳入行政领域，不适用法律保留原则 。
传统理论明显与法治精神相悖，发展出“基础关系与管理关系”二分法，基础关系指与相对人身份等有关的特别权力关系的产生、变更和消灭的法律关系，管理关系为了达到行政目的权力主体所为的管理行为 。基础关系属于法律保留的范围，需要接受司法审查；而管理关系上的行为不必经法院审查，权力主体享有自主权。由于基础关系和管理关系不易区分，德国法院在司法中又发展出了“重要性理论”，只要特别权力关系中的权力主体的行为涉及影响公民基本权利的重要事项，不论是否属于基础关系，均应由司法审查介入。就目前而言，在我国学者中，支持特别权力关系的学者较多 。
上述四种观点是目前较为有影响力的学说。本文认为，作为多数意见，特别权力关系说更为合理。首先，特别权力关系说能够较为全面地涵盖学校作为行政主体与非行政主体时的不同情形，这一点明显优于单一的行政法律关系说。其次，特别权力关系说能够提供一个较为清晰的区分“重要事项”与“非重要事项”的标准，这一点优于模糊的行政法律关系兼民事法律关系说。第三，学校与学生之间的契约关系存在与否值得讨论。尤其是在双方存在争议的场合，很难以学校与学生之间的契约来判断双方法律关系。所以，教育契约说有其自身的不足。
（2）理论上的分析。确立了特别权力关系学说，只要高校在管理学校事务过程中，其行为涉及影响公民基本权利的重要事项，高校就可以作为行政诉讼的对象。
我国《行政诉讼法》第25条第4款规定：“由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告。由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，所委托的行政机关是被告。”据对此条规定之理解，行政主体在我国只能是国家行政机关和接受授权的组织。 公立大学的行政主体性质，姜明安教授在评述刘燕文诉北京大学不授予博士学位案时这样说：“《教育法》第28条所授予学校和其他教育机构的九项权利，虽然法条使用的是‘权利’而不是‘权力’，但这里的权利有些具有权力的性质，如第三项的招生权，第四项的学籍管理和处分权，第五项的授予学业证书权等即具有行政权力的性质。”姜明安教授对权力做出这样的区分，实际上正是运用了特别权力关系理论，根据权力学生的基本权利的影响，做出区分。湛中乐教授也认为，在公立高等学校作出高权性质的管理行为时，若这一行为相对人的某些权力义务产生根本性影响，而这种管理行为又可以获得法律的某种程度的授权，即可將管理者认为是一个行政主体 。
（3）实践的先河——田永案。我国首次承认大学行政主体地位的案例是田永案，法院在判决书中这样表述：“在我国目前情况下，某些事业单位、社会团体，虽然不具有行政机关的资格，但是法律赋予它行使一定的行政管理职权。这些单位、团体与管理相对人之间不存在平等的民事关系，而是特殊的行政管理关系。他们之间因管理行为而发生的争议，不是民事诉讼，而是行政诉讼。尽管《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条所指的被告是行政机关，但是为了维护管理相对人的合法权益，监督事业单位、社会团体依法行使国家赋予的行政管理职权，将其列为行政诉讼的被告，适用行政诉讼法来解决它们与管理相对人之间的行政争议，有利于化解社会矛盾，维护社会稳定。” “本案被告北京科技大学是从事高等教育事业的法人，原告田永诉请其颁发毕业证、学位证，正是由于其代表国家行使对受教育者颁发学业证书、学位证书的行政权力时引起的行政争议，可以适用行政诉讼法予以解决。” 这表明，在实践中，高校作为行政主体的法律地位已经得到确认。 综合从（1）到（3）的分析讨论，可以得出结论：如同本案中暨南大学所做开除学籍决定的情形，学校所做决定从根本上影响学生的权益（受教育权）时，高等学校可以成为适格的行政主体。 3.受侵害之权利可诉——受教育权的可诉性
（1）法律规范。我国《行政诉讼法》第11条明确了行政诉讼的受案范围。该条规定：“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：（一）对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的；（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的；（三）认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的；（四）认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；（五）申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；（六）认为行政机关没有依法发给抚恤金的；（七）认为行政机关违法要求履行义务的；（八）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。”
从该条规定的第一款看，受教育权并不属于该款规定的八种可受案情形之列。受教育权受到侵犯能否提起行政诉讼，主要在于，其是否属于该条第二款规定的“法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件”。查找相关的法律依据，可能使得受教育权案件属于受案范围的法律法规如下：
2000年《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第1条1款规定：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。”根据这一解释，只要对行政机关的行政行为不服，即可提起诉讼，属于受案范围。而何种权利受到侵害在所不问。
《行政复议法》第6条9项规定：“（九）申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责，行政机关没有依法履行的……”该条规定明确将人身权利、财产权利与受教育权利同等地进行保护，表明三者都可以存在于行政诉讼法的保护范围内。
2008年，最高人民法院在《关于规范行政案件案由的通知》 附表中提及“教育行政管理”，在《关于充分发挥行政审判职能作用为保障和改善民生提供有力司法保障的通知》 中提到 “审理好涉及受教育权的行政案件，维护教育公平，实现学有所教。”明确了受教育权的可诉性 。
根据上述法律规定，以及之前所提到的田永案的先例，受教育权的可诉性已经得到法律规范与司法实践的确认。
（2）理论分析。受教育权作为公民的一项基本权利，受到法律的保护。在理论上看，具有可诉性。
首先，受教育权是宪法明确规定的基本权利，与人身权、财产权等基本权利，具有同等重要的地位。既然在法律上具有同等地位，就應该获得同等程度的保护。而我国没有完善的宪法救济程序，如果这一权利在民法或者行政法之中得不到保护，那么这项宪法规定的权利就难以得到保护，成为形同虚设的存在。
其次，权利的保护在于救济。法律设置一项权利，必须设置当权利受到侵害时当事人可以采取的救济渠道，否则，虽然有权利的赋予，却没有权利的保护，这样的权利等同于没有法律的保护，岌岌可危。离开了法律救济，就谈不上权利保护，既然法律规定了公民的受教育权，就应该设置相应的救济渠道，对权利进行保护。
所以，无论从法律规范上，还是理论层面上，受教育权都具有可诉性。
四、大学自治与司法审查
（一）从大学的惩戒权看大学自治
甘露案中，暨南大学做出对甘露开除学籍的处分，是大学行使惩戒权的体现。该权力的法律依据包括：《普通高等学校学生管理规定》第54条第5项规定：“剽窃、抄袭他人研究成果，情节严重的，学校可以给予开除学籍处分。”第76条规定：“有下列情形之一的学生，学校可以酌情给予勒令退学或开除学籍的处分……”《教育法》第28条第4项规定，学校及其他教育机构有权“对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分”。
高等学校对学生享有惩戒权，是大学自治在具体行政权力上的体现。现代高校的自治，主要包含三个方面：第一是高校办学自主，第二是校内行政管理，第三是学术自由 。而其要求也具体体现在三个方面：一是大学自治的主体应当是大学自身内部的力量，可以是校长、教师和学生，但不是国家、社会、或学校以外的其他组织；二是大学治理的内容是高校内部的事项，主要包括学术上的自由和管理上的自主；三是大学自治的目标是学术自由。大学自治是以学术自由为核心的大学精神的制度保障，但是，大学自治并不意味着摆脱政府的干预或控制。
我国法律没有明确规定大学的独立自治，但是，大学自治已经成为国内学者所普遍认同的观点，《高等教育法》亦规定了高等学校的自主管理权 。对此，我们应当思考的是，类似甘露案中的情况，学校行使惩戒权，与学生的受教育权可能直接发生冲突。在这种情形下，法律救济的途径——司法审查应该怎样介入，既不过分干涉高校的自主管理，又能保证学生的受教育权不受侵犯。
（二）大学惩戒权的可司法审查性
首先，可审查性。大学惩戒权的权力性质是一种公权力性质的权力，从权力性质上说，能够接受司法审查。
其次，审查的必要性。从我国高校惩戒权现状来看，我国现有的对于高校惩戒行为的有影响的规定基本上都是由各地教育行政部门或各个高校甚至于高校内部机构自行创制，行政权力扩张的本质与个体权利的保障形成悖论，学生的权利必然会受到侵犯。而且我国对于高校惩戒权的规定如《学位条例》、《高等学校学生行为准则》以及《普通高等学校学生管理规定》等，其内容多为禁止性、限制性规定，存在着与上位法相抵触或缺乏法律依据等问题，内容漏洞颇多。 在这样的制度现状下，大学生的受教育权很可能受到惩戒权不当使用的侵害，有必要进行司法审查。 再次，可行性。有人认为，对大学的行政权力行使进行司法审查，干涉了大学的自主管理权。实际上，应当承认，司法审查的介入，是对于高校自治的一种干涉，然而，高校自治不是绝对的自治，必须严格遵循国家的法律制度和司法程序，“大学不是法治的真空地带” ，对于大学行政权力的行使，必须有力量进行监督，防止其滥用或使用不当，侵害学生的基本权利。
综上，正如沈岿老师所说：“关闭司法大门不是司法节制，而是放弃司法。因此，对于高校惩戒行为，除那些被认定为私法性质的惩戒可求诸民事诉讼之外，当普遍承认其可审查性，先行引入司法审查的平台。”
（三）司法审查介入的范围和内容
1.范围的确定
对高校行政權力的行使进行司法审查，其范围应该如何确定，学说上存在争议。多数观点认为，可以根据特别权力关系理论中区分“基础关系”和“管理关系”的观点和“重要性”理论来确定司法审查的事项。湛中乐教授认为，涉及高校与学生基础关系的行政行为，可以纳入审查范围，对于不涉及基础关系，只是体现管理行为的，可以不予受理。也即，涉及入学资格、退学、开除学籍、学籍变动、学历学位证书的案件，可以作为司法审查的范围。
程雁雷教授认为，可以基于特别权力关系理论建议司法审查的三个标准：（1）高校学生管理行为是否足以改变学生的在学身份；（2）高校学生管理行为是否具有外部性，即影响公民受教育权的实现或影响未来发展；（3）高校学生管理行为是否对学生的公民基本权益有重大影响。并具体列举了违纪处分类行为、学籍处理类行为、学业证书、学位管理行为、招生考录行为作为司法审查的范围 。
相反观点则认为，“重要性理论”标准不易厘定，混淆了“可审查性”和“审查强度”，潜在地否定了对某些不影响学生身份的处分进行司法审查的可能性。主张应当普遍承认高校惩戒行为的可审查性，由法院在审查强度上灵活调整 。
本文认为，多数观点的范围划分方式更为合理。如上文所述，特别权力关系理论能够清晰地划分高校对于学生权利有重要影响的行为与没有重要影响的行为，这样有助于明确司法审查介入的界限。我们必须明确的一点是，虽然对于高校的行政行为有司法审查介入的必要，然而这一介入必须在合理限度之内，要在保证学生权利不受侵犯的基础上，保证高校自主管理的权力行使。所以，采取特别权力关系理论进行范围划分，标准更为清晰，不易超出必要限度，较为合适。
2.内容的确定
《行政诉讼法》第5条：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”该条强调了司法审查的内容是审查具体行政行为的合法性。《行政法》第53条“参照规章”的规定说明，人民法院有权审查具体规章是否与上位法律法规相抵触。
所以，司法审查的内容应当包括：行为合法性审查、程序审查和具体规章合法性审查。
五、总结
甘露案最终以甘露的胜诉告终，从这一案件中，我们可以看出，大学生权益保护与救济已经逐渐得到司法机关及整个社会的重视。大学生作为权利主体，享有应该得到保护的基本权利，而高校因其作为行政机关一方面身份，则有权对学校事务进行行政管理。在大学生权益与高校行政管理之间，是一个相互作用的关系，这一对关系之中，必然会出现矛盾与冲突。如何在保护学生的合法权益与保证高校的自主管理之间寻求一个合理的平衡，是行政诉讼需要解决的重要问题。这一问题的解决，不是社会任何力量单方面能够做到，而是一个学生、学校、司法机关三位一体，共同作用的过程，大学生需要培养自己的维权意识，懂得获取司法救济的途径，学校在进行行政管理时，要对行为的合法性进行反复考虑，而在冲突出现后，司法机关则需要正确适用法律，进行处理。学生、学校与司法机关三个方面缺一不可，当然，社会与学术界的关注与讨论则是促进这一问题解决的强大助力。在现阶段，大学生权益保护与高校自主管理的法律规范、司法实践中还存在亟待解决的问题，随着社会的广泛关注，公民维权认识的增强和法制建设的进展，相信大学生权益保护将会更加完善，高校也能为大学生提供更优良的学习环境和管理服务，成为更加和谐美好的治学圣地。
注释：
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