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摘 要：先行行为保证人地位是我国司法实践中普遍接受的保证人类型，然而，由于受形式作为义务理论的影响，在司法实践中对先行行为保证人地位存在明显扩大适用的趋势，将许多本不属于先行行为不作为犯的情形也认定为违反先行行为作为义务的犯罪。根据实质化的保证人地位理论，先行行为并非独立的保证人类型，对于先行行为+不作为引起的法益侵害结果，可以通过四种途径科学归责。
关键词：先行行为 保证人地位 归责
我国刑事司法实践受形式作为义务理论的影响，对于先行行为保证人地位一直持肯定的态度，但是对先行行为保证人地位的适用，存在不当扩大的趋势。就司法实践中的判例来看，目前对于先行行为保证人地位的认定主要存在以下几方面的问题。
一、司法实践中对先行行为保证人地位认定存在的主要疑问
（一）将对危险源支配保证人地位等同于先行行为保证人地位
[案例一]2014年8月14日凌晨1时许，被告人朱某在其经营的宾馆三楼值班室内，因看见一辆摩托车长时间停放在楼道内，遂产生报复心理。朱某用打火机将摩托车车座烧了两个洞，见没有明火后返回值班室。摩托车被烧着后将周围电动车引燃，火势迅速向楼上蔓延后发生火灾，共造成1人死亡、2人重伤及财产损失，共计142970元。法院认为，在朱某的先行行为已导致公共安全处于危险状态的情况下，其应负有采取有效措施排除起火危险或防止火灾结果发生的特定义务，其不作为的行为放任了火灾的发生，构成放火罪，判处朱某有期徒刑15年。[1]
在本案中，朱某的行为确实构成不作为犯罪，然而将其用打火机烧摩托车车座的行为认定为先行行为，进而认为其具有排除发生火灾的危险或者防止火灾后果发生的义务，这种论证过程存在疑问。行为人对于其实施的可能造成法益侵害结果的行为，并无防止结果发生的义务。根据刑法所规定的犯罪中止制度，行为人实施犯罪行为后，积极避免危害结果发生的，可以减轻或者免除处罚，因此，倘若防止结果的发生，是犯罪人的一项基本义务，那么刑法绝不可能因为其履行了法律义务而给予其减轻处罚。更何况，在朱某离开现场时，并无明火的产生，要求其负有防止火灾结果发生的义务，显然在主观明知论证上，也存在难处。笔者认为，朱某的确有排除起火危险的义务，但是，该义务源于其对火源这一危险源的支配地位——他亲手制造了危险源，并有能力随时排除之——而不是其实施的先行行为。另外，朱某的行为认定为失火罪可能更为妥当。从本案的情况来看，毕竟目前无法证明朱某在离开时，已经存在火灾的苗头，进而难以证明朱某对于如此严重危害结果的发生持放任的态度，认定为过失犯罪更为合理。
（二）将不具有任何危险性的行为认定为先行行为
[案例二]被告人龙某甲与被害人龙某庚系堂兄弟。2013年5月4日上午8时许，龙某甲女友葛某告知龙某甲，其被龙某庚强奸。龙某甲把龙某庚叫到其房间质问并威胁龙某庚，强迫龙某庚选择自己去跳河，或自己去买农药服下，或与被告人龙某甲单挑等三种方式来赔罪。后龙某庚自称选择喝农药后离开。龙某甲又发短信“农药买来给我看了再吃，我要看到你吃，你要是跑走被我抓住的话后果你是知道的”给龙某庚。5月4日9时许，龙某庚购买了“百草枯”农药并喝下后。被告人龙某甲得知其服农药后拨打120，但龙某庚因抢救无效死亡。法院认为，被告人龙某甲先行行为与被害人自杀的结果之间存在刑法上的因果关系，应当承担刑事责任，遂以过失致人死亡罪判处被告人有期徒刑2年，缓刑3年。[2]
本案是司法实践受形式作为义务理论影响的典型案例。法院认为龙某甲负有先行行为保证人地位，但却未论证，其先行行为为何，又因此承担何种作为义务？倘若仅因行为人的先行行为与最后的法益侵害结果之间存在因果关系而需承担刑事责任的话，那么，大量不具有法益侵害紧迫性的非实行行为，行为人可能仅仅因为与最后的结果之间存在因果关系而被假借“先行行为”之名而承担刑事责任，无限扩大了先行行为的范围。本案中，龙某甲实施了威胁、辱骂被害人的行为，虽然不是正当的、有益的行为，但也绝不会对被害人的生命造成侵害，或者引起其他某种危险状态，既不可能使龙某甲处在对脆弱法益的支配地位，也不可能使其处在对危险源的监督地位。正如张明楷教授所言，将这种行为认定为先行行为，就意味着国民的一举一动都有可能成为“先行行为”，进而负有作为义务，这显然有悖于刑法保障国民自由的基本法理。[3]
（三）将过失的结果加重犯的情形认定为故意的不作为犯罪
[案例三]2014年11月4日5时28分许，被告人袁某驾驶重型仓栅式货车沿道路由东向西行驶至事发路口时，与被害人李某驾驶的二轮摩托车发生道路交通事故。袁某下车检查后发现李某躺在机动南侧车道中间，后在未对李某采取任何保护措施的情况下驾车逃逸。李某先后被和某驾驶的小型轿车、韩某驾驶的重型集装箱半挂车碾轧致死。经交警部门认定，袁某承担事故全部责任。法院认为，袁某在发生交通事故将被害人撞倒后，为逃避法律追究，明知在事故现场不履行其先行行为产生的法定救助义务可能导致被害人死亡的危害结果，仍然放任该危害结果的发生，其行为构成故意杀人罪。[4]
本案的最大问题在于，法院并未适用《刑法》第133条关于交通肇事罪“因逃逸致人死亡”[5]的规定，而是将袁某的行为认定为不作为的故意杀人罪。交通肇事罪中，被告人肇事后，未履行报警、救助等义务，致使被害人未得到及时救助而死亡的，该如何定性，一直是司法实践中颇有争议的问题。笔者认为，即使承认行为人交通肇事的先行行为能产生保证人地位，对这种情形，也不宜认定为故意杀人罪。在不纯正不作为犯的场合，作为义务属于结果避免义务，作为保证人，必须保证法益侵害结果不发生。然而，根据道路交通安全法的规定，发生交通事故后，行为人的救助义务一般仅限于报警并寻求专业医护人员的帮助，属于履行救助行为的义务，而不是避免被害人伤亡结果发生的义务。因为在行为人先前的肇事行为使被害人陷入危险的状态时，即使是专业的医生，也难以保证被害人在得到及时的救助后能转危为安。当然，在刑法理论上，这属于作为可能性的问题。但问题是，在交通肇事罪中，要确证行为人负有相应的履行能力，既要查明在事故发生后被害人的实际伤情，还需要查明在当时的客观情况下能够送医的时间及送医后获得有效治疗的可能性，取证难度本身很大。在本案當中，更是由于介入二次事故的发生，使得关于作为可能性问题在客观上根本无法查明。 更为重要的是，《刑法》第133条已经对“因逃逸致人死亡”作为交通肇事罪的一种结果加重犯进行了明文规定，将过失犯罪的结果加重犯认定为不作为的故意杀人罪，显然违反罪刑法定原则。
（四）将故意的结果加重犯的情形认定为不作为犯罪
[案例四]2012年11月18日凌晨2时许，被告人徐某为达到与被害人姜某发生性关系的目的，不顾姜某反对，用摩托车强行搭载姜某，高速前往徐某家中，当摩托车行驶至某路口时，姜某被迫跳下摩托车，并摔下斜坡致昏迷，徐某逃离现场。当天凌晨3时许，徐某再次去到上述地点，在发现姜某死亡后，用汽油焚烧姜某的尸体。法院认为，徐某因其先行行为致被害人跳车处于危险处境后，不履行救助义务，致使被害人死亡，其行为构成故意杀人罪。[6]
本案中，被告人徐某的行为显然可以分为两个阶段，一是违背被害人意志，为与被害人发生性关系，而强行骑摩托车搭载被害人高速行驶，二是在被害人未摆脱徐某跳车后，徐某未救助被害人，事后发现被害人死亡后，又进一步焚烧被害人尸体。法院判决显然将徐某第一阶段的行为认定为先行行为，将第二阶段的行为认定为不作为的故意杀人罪。但是，该判决理由显然存在疑问。笔者认为，徐某第一阶段的行为已经构成强奸罪。关键问题是，徐某强行骑摩托车搭载被害人的行为，能否认定为强奸罪中的暴力行为？强奸罪的暴力行为，并非需要如同抢劫罪那般达到足以压制被害人反抗的程度。强奸罪中的暴力、胁迫等方法，与强制猥亵罪中的暴力、胁迫方法应采取同一解释结论，与抢劫罪中的暴力、胁迫等方法则有所区别。由于以暴力、胁迫等手段取得他人财物的行为，既可能构成抢劫罪，也可能构成敲诈勒索罪，因此暴力、胁迫行为是否达到“足以压制被害人反抗”的程度，就成为区分二罪的标准。但是在强奸罪中，由于不存在保护法益相同，但法定刑较轻的罪名，因此对强奸罪中的暴力、胁迫等手段，就不应当有上述程度的限制，否则就会造成法益保护的不周延。
从本案的案情来看，徐某以与被害人发生性关系为目的，强行用摩托车搭载被害人高速行驶，实际上限制了被害人的人身自由，致使被害人无法逃离徐某的控制范围，应当属于强奸罪中的暴力行为。从徐某强行搭载被害人之际，已然是强奸罪的“着手”。法院判决未对徐某强奸这一行为进行刑法意义上的评价，明显不妥。需要进一步探讨的是，被害人跳车这一行为是否中断徐某强奸行为和被害人受伤后死亡后果之间的因果关系。根据相当性理论，在介入被害人自身的行为的情形下，首先应当考虑该介入因素自身发生可能性的大小，其次应当考虑介入因素对造成危害结果影响的大小，综合判断该介入因素是否中断因果关系。在本案中，由于被害人被徐某限制了人身自由，出于恐惧心理跳车逃跑，并不属于异常的介入因素，因此因果关系并未中断。从客观归责理论来看，徐某不顾被害人反对强行搭载被害人的行为，造成了法不允许的风险，强奸罪构成要件本身就包括对被害人人身安全的保护，因此被害人死亡这一结果并未超出该构成要件的保护范围，被害人跳车其目的是为了摆脱徐某的限制，并非出于自由意志的自伤行为，因此也不属于被害人自我答责的情形。因此，按照客观归责理论，徐某也应当对被害人死亡的结果负责。
（五）将纯正不作为犯错误认定为不纯正不作为犯
[案例五]被告人刘某系被害人秦某之妻。秦某因患重病长年卧床，一直由刘某扶养、照料。某日，刘某因不满秦某病痛叫喊，与秦发生争吵，秦某赌气说想死，刘某一气之下将家中的农药敌敌畏倒入杯子提供给秦某，并说了一些刺激性言语，后秦某自行服下农药后中毒身亡。法院以故意杀人罪判处被告人刘某有期徒刑7年。[7]
该案中，判决为了论证刘某的行为构成不作为杀人罪，用了三重理由：1.刘某提供农药帮助他人自杀的行为，构成故意杀人罪；2.刘某明知被害人秦某有自杀念头，仍然通过言语刺激强化了被害人的自杀决意，又提供了自杀的工具，其上述先行行为使其负有作为义务；3.根据婚姻法规定的夫妻之间的扶养义务，夫妻之间在危难时有相互救助的义务。但是，上述三点理由是互斥关系，换言之，只要其中一个理由成立，另两个理由就没有成立的空间。如果认为刘某帮助他人自杀的行为构成作为的故意杀人罪，那么就不可能再构成不作为的故意杀人罪。同样地，如果认为刘某具有先行行为的保证人地位而构成不作为的故意杀人罪，那就不可能因违反夫妻之间的救助义务而构成故意杀人罪。
笔者认为，刘某的行为不可能构成故意杀人罪。首先，刘某不可能构成作为的故意杀人罪。本案中刘某的帮助自杀行为，具体体现为其将农药递给被害人，但是，该行为并不会对被害人的生命产生紧迫的危险，因此不属于故意杀人的实行行为。其次，刘某也不因其先行行为而产生任何保证人地位，按照笔者的观点，先行行为并不是保证人地位的依据，即使承认先行行为可能引起保证人地位，从实质上看，也是对危险源监督的保证人地位。而本案中，刘某手中的农药并不属于危险源，因为在本案中农药并不会危及其他法益，因此无须采取特定的监管措施。[8]最后，从救助义务也推导不出故意杀人罪的结论，在案例3中已经予以了详尽地分析。
通过上述案例不难发现，由于形式作为义务理论的影响，我国司法实践在认定先行行为保证人地位时，对先行行为并未采取任何限制的方式，但凡出现先行行为可能引发法益的风险时，又介入了行为人事后的不作为，就很容易认定为违反先行行为保证人地位的不作为犯。但是，这种认定方式存在明显的不当之处。那么，对先行行为+不作为这种类型的案件如何归责，是实践中需解决的首要问题。
二、第三种不作为犯的启示
对于先行行为保证人地位，肯定说与否定说的争论都源于一个最基本的问题：因自己的先行行为可能造成法益侵害的结果的，是否有避免该结果发生的义务？肯定说的理论基础在此，否定说也是对此理论基础开始展开反驳。在实践中，双方的主要分歧在于，对于行为人因先行行为导致法益处于危险之中，但事后又故意不救助的，肯定说认为不救助的行为有单独的处罚必要性，尤其是在被害人生命受到侵害的情形下，对此类不作为不处罚，难免违背社会公众朴素的正义感。反对说认为，不单独处罚事后不救助的行为，并不意味着该行为不被处罚。争论的结果是，肯定说在司法实践中占据了主导地位，但耐人寻味的是，实践中往往是认定了故意犯罪的罪名，判处了过失犯罪的刑罚。[9]不少国家将见死不救规定为一种独立的犯罪行为，属于纯正不作为犯。按照德国学者许乃曼教授的观点，所谓先行行为产生的作为义务，与纯正不作为犯和不纯正不作为犯均有所区别，先行行为其义务主体具有特定性，不属于“好撒玛利亚法义务”，[10]先行行为的义务主体，一般是基于行为和法益之间存在风险关系而产生，不同于基于法律规定、身份等客观因素而产生的纯正不作为犯的义务主体，也不同于行为人对法益有支配地位而产生的不纯正不作为犯的义务主体，属于第三类不作为主体，或者称之为“中等程度的不作为”、“对特殊义务的纯正不作为”，即不成立纯正不作为犯，也不成立不純正不作为犯。[11]德国刑法之所以规定不救助罪，大体与许乃曼教授的上述观点类似。 三、先行行为的归责路径
笔者认为，基于保证人地位的实质依据，即使否定先行行为的保证人地位，也不会带来所谓的“处罚漏洞”的问题。由于先行行为概念本身具有不明确性，因此，有必要根据不同的情形，分门别类地加以探讨。
（一）作为犯：在先行行为可归责的情况下，由于之后的不作为并未超出先行行为构成要件的保护范围，直接按照先行行为作为犯认定
根据客观归责理论，制造法所不允许的风险、实现法所不允许的风险、构成要件的效力范围是判断一个行为在客观上是否可归责于行为人的三个层次。如果先行行为符合客观归责理论的三个层次，最终造成的危害后果，也没有超出其构成要件的保护范围，那么直接认定为先行行为的作为犯即可，对于之后的不作为，不具有单独的可归责性。在先行行为是故意作为的情况下，又加入了行为人本身的故意或过失的不作为，前后侵犯的法益相同的，对于此处的不作为，并无单独归责的必要与可能性。例如过失将他人推入水中，能救助而不救助被害人最终导致其死亡的，由于行为人的先行行为本身符合过失致人死亡的构成要件，且根据支配说，行为人一旦将被害人过失推入水中，其对被害人生命法益并就丧失了支配地位，因此只能认定为过失致人死亡罪的作为犯。
（二）结果加重犯：在先行行为可归责的情况下，由于之后的不作为造成了更为严重的结果，认定为结果加重犯
结果加重犯，是在指刑法规定的基本犯之外，由于发生了比基本犯更为严重结果，从而加重行为人法定刑的情况。在先行行为可归责的情况下，如果之后的不作为造成了比基本犯（先行行为）更为严重的结果，而刑法对结果加重犯有明文规定的，则可依据结果加重犯的规定对行为人定罪处罚。也有学者对这种观点提出了质疑，例如，行为人在追砍被害人的过程中，被害人慌不择路地掉入水中，行为人扬长而去，导致被害人死亡的，如法医鉴定结论是被害人溺水身亡，就不能简单地认定为作为犯，因为刑法中的结果是具体的结果，只有确定了被害人是被砍死还是溺死，才能讨论因果关系的问题。[12]但是，这种观点存在疑问。此例中行为人砍杀被害人的行为与被害人死亡之间是否有因果关系，应当判断被害人落水这一介入因素是否为异常的介入因素，如果该介入因素并不异常，那么被害人的死因并不是决定行为人行为性质的关键因素。更何况，因果关系的错误，一般并不影响犯罪的成立。例如，行为人朝被害人开枪射击，被害人并非死于枪击而是死于惊吓过度的，由于行为人的行为合法则地引起了被害人死亡的结果，并不影响以故意杀人罪对行为人处罚。
这里需要解决的一个问题是，先行行为之后的不作为造成了更为严重的结果，但是刑法未将其规定为结果加重犯的，应如何处理。一般而言，刑法对于通常情况下可能造成加重结果的情形基本上做了规定。即使是在个别特殊的案件中，刑法对于加重结果并未规定结果加重犯，也并不会造成处罚漏洞，完全可以按照下文即将论及的两种归责模式处理。
（三）不纯正不作为犯：通过认定属于对“危险源的支配”，成立不纯正不作为犯
如前文所述，在先行行为使法益陷入脆弱状态时，无法产生保证人地位。但是，当行为人因先行行为产生某种具体的危险时，如果其对危险源处于支配地位，直接因此认定其负有危险物的管理义务即可，并不需要依靠先行行为才能认定其保证人地位。
[案例六]毛某搬入新居后弃住了原来的旧房屋。但毛某并未拆除旧屋，而是留下四堵土墙，而其中紧邻李某家5米多高的西墙因雨水较多，已微微倾斜。村民们让毛某扒掉西墙， 但遭拒绝。某日凌晨，西墙突然倒塌，砸中李某家的东间卧室，将正在睡觉的李某父子二人砸死。[13]
毛某的行为构成不作为犯罪，这一点并无争议，根据案例原文的观点，毛某因先行行为引起的消除危险的义务，其不履行義务的行为构成以危险方法危害公共安全罪。笔者认为，此结论值得商榷。毛某拆除房屋的行为并不具有任何紧迫的危险性，将此行为认定为先行行为，显然属于前文所列举的误区之一。笔者认为，毛某的行为构成不作为的故意杀人罪或者故意伤害罪，其之所以有保证人地位，是因为其对于随时可能倒塌的西墙（危险源）处于支配地位，故有义务防止危险转化成实害，而不是因为其拆除旧屋顶的先行行为产生的作为义务。
（四）纯正不作为犯：通过重新解释遗弃罪，认定先行行为之后的不救助行为构成遗弃罪
值得研究的是，在先行行为本身并不可归责的情况下，如该行为意外地使法益陷入危险境地，行为人又不保护该法益的，应当如何处理。例如，甲至人迹罕至的深山中打猎，因猎枪走火，误伤躺在100米之外草丛中睡觉的乙，甲发现乙中枪流血，因害怕承担责任，未救助乙而逃离现场，致使乙因得不到救助失血过多而死亡。显然，本案中，甲对于猎枪走火射中乙这一结果并不存在预见可能性，因此无法认定为作为的过失致人死亡罪。由于不存在“十拿九稳的把握”，甲也不具有保证人地位，无法成立不作为的故意杀人罪。那么，甲“见死不救”的行为该如何定性？笔者认为，对于此类案件，由于甲对乙的生命法益不存在支配地位，不能成立不纯正不作为犯，而我国刑法目前又没有类似于德国刑法中不救助罪的规定，故应当通过对遗弃罪进行扩大解释，来解决可能存在的处罚漏洞。将见死不救的行为解释为遗弃行为，并不违反罪刑法定原则。首先，根据刑法分则的体系，遗弃罪属于侵犯公民人身权利罪，且刑法对于遗弃罪的主体并未限定。其次，对《刑法》第261条中“扶养”一词的含义，应当进行扩大解释。从司法实践来看，对个别刑法概念进行扩大解释，有利于保护法益，例如将普通的不具有透支功能的储蓄卡，也认为属于刑法中规定的“信用卡”[14]；“以营利为目的的加工利用行为”，也属于非法出售珍贵、濒危野生动物及其制品罪中的出售行为。[15]在前述见死不救的场合，认定行为人负有救助的义务并不困难。[16]在非家庭成员之间可以成立遗弃罪，也早已被司法实践所认可。[17]事实上，在现行刑法的罪名体系下，有必要对遗弃罪进行扩大解释，只有承认非家庭成员之间也存在遗弃行为，才能克服某些行为要么无罪、要么成立故意杀人罪的奇怪现象。[18] 注释：
[1]山东省滨州市中级人民法院（2015）滨中刑一终字第81号刑事附带民事裁定书。
[2]浙江省苍南县人民法院（2015）温苍刑初字第122号刑事判决书。
[3]张明楷：《不作为犯中的先前行为》，载《法学研究》2011年第6期。
[4]山东省新泰市人民法院（2015）新刑初字第212号刑事判决书。
[5]根据最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，“因逃逸致人死亡”，是指行为人在交通肇事后为逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形。
[6]广东省高级人民法院（2014）粤高法刑一终字第104号刑事裁定书。
[7]最高人民法院刑事审判庭编：《刑事审判参考》（总第84辑），法律出版社2012年版，第11-12页。
[8]如果存在农药容易被幼儿接触的情形，那就可能存在危险源监督型保证人地位。
[9]前文所引的案例三就是如此，考察司法实践中不作为的故意杀人罪的案例，法院在认定被告人的行为构成故意杀人罪的同时，往往按照“情节较轻”来量刑，绝大部分案件宣告刑都在有期徒刑7年以下，造成了按照故意犯罪来定性，却判处了过失犯罪的刑罚的现象。
[10]“好撒玛利亚法义务”是指路过者对于危难中人的救助义务，对于义务主体无限制。
[11]姚诗：《先前行为保证人地位的理论根据》，载《清华法学》2014年第5期。
[12]同[3]。
[13]周闻胜、马玲：《弃住房屋砸死人 不作为也构成犯罪》，载《检察日报》2004年7月26日。
[14]参见2004年全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》。
[15]参见2000年最高人民法院《關于审理野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。
[16]参见张明楷：《刑法分则的解释原理》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第379页。
[17]例如乌鲁木齐市新市区人民法院审理的被告人王益民等人涉嫌遗弃罪一案，法院认为：被告人王益民等人身为福利院的工作人员，对依赖于福利院生存、救助的无家可归、无依可靠、无生活来源的公费病人，负有特定扶养义务，应当依据其各自的职责，积极履行监管、扶养义务，而不应将被扶养中的28名病人遗弃，拒绝监管和扶养。被告人王益民等人的行为均已触犯我国刑法中关于对于年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的处5年以下有期徒刑的规定，构成遗弃罪，应予惩处。参见陈兴良：《非家庭成员间遗弃行为之定性研究》，载《法学评论》2005年第4期。
[18]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第865页。如果认为遗弃罪仅限于家庭成员之间的话，那么在非家庭成员之间的见死不救行为，便无法按照遗弃罪处理，结果就会出现要么以故意杀人罪处罚，要么就宣告无罪的奇怪现象。
关键词：先行行为 保证人地位 归责
我国刑事司法实践受形式作为义务理论的影响，对于先行行为保证人地位一直持肯定的态度，但是对先行行为保证人地位的适用，存在不当扩大的趋势。就司法实践中的判例来看，目前对于先行行为保证人地位的认定主要存在以下几方面的问题。
一、司法实践中对先行行为保证人地位认定存在的主要疑问
（一）将对危险源支配保证人地位等同于先行行为保证人地位
[案例一]2014年8月14日凌晨1时许，被告人朱某在其经营的宾馆三楼值班室内，因看见一辆摩托车长时间停放在楼道内，遂产生报复心理。朱某用打火机将摩托车车座烧了两个洞，见没有明火后返回值班室。摩托车被烧着后将周围电动车引燃，火势迅速向楼上蔓延后发生火灾，共造成1人死亡、2人重伤及财产损失，共计142970元。法院认为，在朱某的先行行为已导致公共安全处于危险状态的情况下，其应负有采取有效措施排除起火危险或防止火灾结果发生的特定义务，其不作为的行为放任了火灾的发生，构成放火罪，判处朱某有期徒刑15年。[1]
在本案中，朱某的行为确实构成不作为犯罪，然而将其用打火机烧摩托车车座的行为认定为先行行为，进而认为其具有排除发生火灾的危险或者防止火灾后果发生的义务，这种论证过程存在疑问。行为人对于其实施的可能造成法益侵害结果的行为，并无防止结果发生的义务。根据刑法所规定的犯罪中止制度，行为人实施犯罪行为后，积极避免危害结果发生的，可以减轻或者免除处罚，因此，倘若防止结果的发生，是犯罪人的一项基本义务，那么刑法绝不可能因为其履行了法律义务而给予其减轻处罚。更何况，在朱某离开现场时，并无明火的产生，要求其负有防止火灾结果发生的义务，显然在主观明知论证上，也存在难处。笔者认为，朱某的确有排除起火危险的义务，但是，该义务源于其对火源这一危险源的支配地位——他亲手制造了危险源，并有能力随时排除之——而不是其实施的先行行为。另外，朱某的行为认定为失火罪可能更为妥当。从本案的情况来看，毕竟目前无法证明朱某在离开时，已经存在火灾的苗头，进而难以证明朱某对于如此严重危害结果的发生持放任的态度，认定为过失犯罪更为合理。
（二）将不具有任何危险性的行为认定为先行行为
[案例二]被告人龙某甲与被害人龙某庚系堂兄弟。2013年5月4日上午8时许，龙某甲女友葛某告知龙某甲，其被龙某庚强奸。龙某甲把龙某庚叫到其房间质问并威胁龙某庚，强迫龙某庚选择自己去跳河，或自己去买农药服下，或与被告人龙某甲单挑等三种方式来赔罪。后龙某庚自称选择喝农药后离开。龙某甲又发短信“农药买来给我看了再吃，我要看到你吃，你要是跑走被我抓住的话后果你是知道的”给龙某庚。5月4日9时许，龙某庚购买了“百草枯”农药并喝下后。被告人龙某甲得知其服农药后拨打120，但龙某庚因抢救无效死亡。法院认为，被告人龙某甲先行行为与被害人自杀的结果之间存在刑法上的因果关系，应当承担刑事责任，遂以过失致人死亡罪判处被告人有期徒刑2年，缓刑3年。[2]
本案是司法实践受形式作为义务理论影响的典型案例。法院认为龙某甲负有先行行为保证人地位，但却未论证，其先行行为为何，又因此承担何种作为义务？倘若仅因行为人的先行行为与最后的法益侵害结果之间存在因果关系而需承担刑事责任的话，那么，大量不具有法益侵害紧迫性的非实行行为，行为人可能仅仅因为与最后的结果之间存在因果关系而被假借“先行行为”之名而承担刑事责任，无限扩大了先行行为的范围。本案中，龙某甲实施了威胁、辱骂被害人的行为，虽然不是正当的、有益的行为，但也绝不会对被害人的生命造成侵害，或者引起其他某种危险状态，既不可能使龙某甲处在对脆弱法益的支配地位，也不可能使其处在对危险源的监督地位。正如张明楷教授所言，将这种行为认定为先行行为，就意味着国民的一举一动都有可能成为“先行行为”，进而负有作为义务，这显然有悖于刑法保障国民自由的基本法理。[3]
（三）将过失的结果加重犯的情形认定为故意的不作为犯罪
[案例三]2014年11月4日5时28分许，被告人袁某驾驶重型仓栅式货车沿道路由东向西行驶至事发路口时，与被害人李某驾驶的二轮摩托车发生道路交通事故。袁某下车检查后发现李某躺在机动南侧车道中间，后在未对李某采取任何保护措施的情况下驾车逃逸。李某先后被和某驾驶的小型轿车、韩某驾驶的重型集装箱半挂车碾轧致死。经交警部门认定，袁某承担事故全部责任。法院认为，袁某在发生交通事故将被害人撞倒后，为逃避法律追究，明知在事故现场不履行其先行行为产生的法定救助义务可能导致被害人死亡的危害结果，仍然放任该危害结果的发生，其行为构成故意杀人罪。[4]
本案的最大问题在于，法院并未适用《刑法》第133条关于交通肇事罪“因逃逸致人死亡”[5]的规定，而是将袁某的行为认定为不作为的故意杀人罪。交通肇事罪中，被告人肇事后，未履行报警、救助等义务，致使被害人未得到及时救助而死亡的，该如何定性，一直是司法实践中颇有争议的问题。笔者认为，即使承认行为人交通肇事的先行行为能产生保证人地位，对这种情形，也不宜认定为故意杀人罪。在不纯正不作为犯的场合，作为义务属于结果避免义务，作为保证人，必须保证法益侵害结果不发生。然而，根据道路交通安全法的规定，发生交通事故后，行为人的救助义务一般仅限于报警并寻求专业医护人员的帮助，属于履行救助行为的义务，而不是避免被害人伤亡结果发生的义务。因为在行为人先前的肇事行为使被害人陷入危险的状态时，即使是专业的医生，也难以保证被害人在得到及时的救助后能转危为安。当然，在刑法理论上，这属于作为可能性的问题。但问题是，在交通肇事罪中，要确证行为人负有相应的履行能力，既要查明在事故发生后被害人的实际伤情，还需要查明在当时的客观情况下能够送医的时间及送医后获得有效治疗的可能性，取证难度本身很大。在本案當中，更是由于介入二次事故的发生，使得关于作为可能性问题在客观上根本无法查明。 更为重要的是，《刑法》第133条已经对“因逃逸致人死亡”作为交通肇事罪的一种结果加重犯进行了明文规定，将过失犯罪的结果加重犯认定为不作为的故意杀人罪，显然违反罪刑法定原则。
（四）将故意的结果加重犯的情形认定为不作为犯罪
[案例四]2012年11月18日凌晨2时许，被告人徐某为达到与被害人姜某发生性关系的目的，不顾姜某反对，用摩托车强行搭载姜某，高速前往徐某家中，当摩托车行驶至某路口时，姜某被迫跳下摩托车，并摔下斜坡致昏迷，徐某逃离现场。当天凌晨3时许，徐某再次去到上述地点，在发现姜某死亡后，用汽油焚烧姜某的尸体。法院认为，徐某因其先行行为致被害人跳车处于危险处境后，不履行救助义务，致使被害人死亡，其行为构成故意杀人罪。[6]
本案中，被告人徐某的行为显然可以分为两个阶段，一是违背被害人意志，为与被害人发生性关系，而强行骑摩托车搭载被害人高速行驶，二是在被害人未摆脱徐某跳车后，徐某未救助被害人，事后发现被害人死亡后，又进一步焚烧被害人尸体。法院判决显然将徐某第一阶段的行为认定为先行行为，将第二阶段的行为认定为不作为的故意杀人罪。但是，该判决理由显然存在疑问。笔者认为，徐某第一阶段的行为已经构成强奸罪。关键问题是，徐某强行骑摩托车搭载被害人的行为，能否认定为强奸罪中的暴力行为？强奸罪的暴力行为，并非需要如同抢劫罪那般达到足以压制被害人反抗的程度。强奸罪中的暴力、胁迫等方法，与强制猥亵罪中的暴力、胁迫方法应采取同一解释结论，与抢劫罪中的暴力、胁迫等方法则有所区别。由于以暴力、胁迫等手段取得他人财物的行为，既可能构成抢劫罪，也可能构成敲诈勒索罪，因此暴力、胁迫行为是否达到“足以压制被害人反抗”的程度，就成为区分二罪的标准。但是在强奸罪中，由于不存在保护法益相同，但法定刑较轻的罪名，因此对强奸罪中的暴力、胁迫等手段，就不应当有上述程度的限制，否则就会造成法益保护的不周延。
从本案的案情来看，徐某以与被害人发生性关系为目的，强行用摩托车搭载被害人高速行驶，实际上限制了被害人的人身自由，致使被害人无法逃离徐某的控制范围，应当属于强奸罪中的暴力行为。从徐某强行搭载被害人之际，已然是强奸罪的“着手”。法院判决未对徐某强奸这一行为进行刑法意义上的评价，明显不妥。需要进一步探讨的是，被害人跳车这一行为是否中断徐某强奸行为和被害人受伤后死亡后果之间的因果关系。根据相当性理论，在介入被害人自身的行为的情形下，首先应当考虑该介入因素自身发生可能性的大小，其次应当考虑介入因素对造成危害结果影响的大小，综合判断该介入因素是否中断因果关系。在本案中，由于被害人被徐某限制了人身自由，出于恐惧心理跳车逃跑，并不属于异常的介入因素，因此因果关系并未中断。从客观归责理论来看，徐某不顾被害人反对强行搭载被害人的行为，造成了法不允许的风险，强奸罪构成要件本身就包括对被害人人身安全的保护，因此被害人死亡这一结果并未超出该构成要件的保护范围，被害人跳车其目的是为了摆脱徐某的限制，并非出于自由意志的自伤行为，因此也不属于被害人自我答责的情形。因此，按照客观归责理论，徐某也应当对被害人死亡的结果负责。
（五）将纯正不作为犯错误认定为不纯正不作为犯
[案例五]被告人刘某系被害人秦某之妻。秦某因患重病长年卧床，一直由刘某扶养、照料。某日，刘某因不满秦某病痛叫喊，与秦发生争吵，秦某赌气说想死，刘某一气之下将家中的农药敌敌畏倒入杯子提供给秦某，并说了一些刺激性言语，后秦某自行服下农药后中毒身亡。法院以故意杀人罪判处被告人刘某有期徒刑7年。[7]
该案中，判决为了论证刘某的行为构成不作为杀人罪，用了三重理由：1.刘某提供农药帮助他人自杀的行为，构成故意杀人罪；2.刘某明知被害人秦某有自杀念头，仍然通过言语刺激强化了被害人的自杀决意，又提供了自杀的工具，其上述先行行为使其负有作为义务；3.根据婚姻法规定的夫妻之间的扶养义务，夫妻之间在危难时有相互救助的义务。但是，上述三点理由是互斥关系，换言之，只要其中一个理由成立，另两个理由就没有成立的空间。如果认为刘某帮助他人自杀的行为构成作为的故意杀人罪，那么就不可能再构成不作为的故意杀人罪。同样地，如果认为刘某具有先行行为的保证人地位而构成不作为的故意杀人罪，那就不可能因违反夫妻之间的救助义务而构成故意杀人罪。
笔者认为，刘某的行为不可能构成故意杀人罪。首先，刘某不可能构成作为的故意杀人罪。本案中刘某的帮助自杀行为，具体体现为其将农药递给被害人，但是，该行为并不会对被害人的生命产生紧迫的危险，因此不属于故意杀人的实行行为。其次，刘某也不因其先行行为而产生任何保证人地位，按照笔者的观点，先行行为并不是保证人地位的依据，即使承认先行行为可能引起保证人地位，从实质上看，也是对危险源监督的保证人地位。而本案中，刘某手中的农药并不属于危险源，因为在本案中农药并不会危及其他法益，因此无须采取特定的监管措施。[8]最后，从救助义务也推导不出故意杀人罪的结论，在案例3中已经予以了详尽地分析。
通过上述案例不难发现，由于形式作为义务理论的影响，我国司法实践在认定先行行为保证人地位时，对先行行为并未采取任何限制的方式，但凡出现先行行为可能引发法益的风险时，又介入了行为人事后的不作为，就很容易认定为违反先行行为保证人地位的不作为犯。但是，这种认定方式存在明显的不当之处。那么，对先行行为+不作为这种类型的案件如何归责，是实践中需解决的首要问题。
二、第三种不作为犯的启示
对于先行行为保证人地位，肯定说与否定说的争论都源于一个最基本的问题：因自己的先行行为可能造成法益侵害的结果的，是否有避免该结果发生的义务？肯定说的理论基础在此，否定说也是对此理论基础开始展开反驳。在实践中，双方的主要分歧在于，对于行为人因先行行为导致法益处于危险之中，但事后又故意不救助的，肯定说认为不救助的行为有单独的处罚必要性，尤其是在被害人生命受到侵害的情形下，对此类不作为不处罚，难免违背社会公众朴素的正义感。反对说认为，不单独处罚事后不救助的行为，并不意味着该行为不被处罚。争论的结果是，肯定说在司法实践中占据了主导地位，但耐人寻味的是，实践中往往是认定了故意犯罪的罪名，判处了过失犯罪的刑罚。[9]不少国家将见死不救规定为一种独立的犯罪行为，属于纯正不作为犯。按照德国学者许乃曼教授的观点，所谓先行行为产生的作为义务，与纯正不作为犯和不纯正不作为犯均有所区别，先行行为其义务主体具有特定性，不属于“好撒玛利亚法义务”，[10]先行行为的义务主体，一般是基于行为和法益之间存在风险关系而产生，不同于基于法律规定、身份等客观因素而产生的纯正不作为犯的义务主体，也不同于行为人对法益有支配地位而产生的不纯正不作为犯的义务主体，属于第三类不作为主体，或者称之为“中等程度的不作为”、“对特殊义务的纯正不作为”，即不成立纯正不作为犯，也不成立不純正不作为犯。[11]德国刑法之所以规定不救助罪，大体与许乃曼教授的上述观点类似。 三、先行行为的归责路径
笔者认为，基于保证人地位的实质依据，即使否定先行行为的保证人地位，也不会带来所谓的“处罚漏洞”的问题。由于先行行为概念本身具有不明确性，因此，有必要根据不同的情形，分门别类地加以探讨。
（一）作为犯：在先行行为可归责的情况下，由于之后的不作为并未超出先行行为构成要件的保护范围，直接按照先行行为作为犯认定
根据客观归责理论，制造法所不允许的风险、实现法所不允许的风险、构成要件的效力范围是判断一个行为在客观上是否可归责于行为人的三个层次。如果先行行为符合客观归责理论的三个层次，最终造成的危害后果，也没有超出其构成要件的保护范围，那么直接认定为先行行为的作为犯即可，对于之后的不作为，不具有单独的可归责性。在先行行为是故意作为的情况下，又加入了行为人本身的故意或过失的不作为，前后侵犯的法益相同的，对于此处的不作为，并无单独归责的必要与可能性。例如过失将他人推入水中，能救助而不救助被害人最终导致其死亡的，由于行为人的先行行为本身符合过失致人死亡的构成要件，且根据支配说，行为人一旦将被害人过失推入水中，其对被害人生命法益并就丧失了支配地位，因此只能认定为过失致人死亡罪的作为犯。
（二）结果加重犯：在先行行为可归责的情况下，由于之后的不作为造成了更为严重的结果，认定为结果加重犯
结果加重犯，是在指刑法规定的基本犯之外，由于发生了比基本犯更为严重结果，从而加重行为人法定刑的情况。在先行行为可归责的情况下，如果之后的不作为造成了比基本犯（先行行为）更为严重的结果，而刑法对结果加重犯有明文规定的，则可依据结果加重犯的规定对行为人定罪处罚。也有学者对这种观点提出了质疑，例如，行为人在追砍被害人的过程中，被害人慌不择路地掉入水中，行为人扬长而去，导致被害人死亡的，如法医鉴定结论是被害人溺水身亡，就不能简单地认定为作为犯，因为刑法中的结果是具体的结果，只有确定了被害人是被砍死还是溺死，才能讨论因果关系的问题。[12]但是，这种观点存在疑问。此例中行为人砍杀被害人的行为与被害人死亡之间是否有因果关系，应当判断被害人落水这一介入因素是否为异常的介入因素，如果该介入因素并不异常，那么被害人的死因并不是决定行为人行为性质的关键因素。更何况，因果关系的错误，一般并不影响犯罪的成立。例如，行为人朝被害人开枪射击，被害人并非死于枪击而是死于惊吓过度的，由于行为人的行为合法则地引起了被害人死亡的结果，并不影响以故意杀人罪对行为人处罚。
这里需要解决的一个问题是，先行行为之后的不作为造成了更为严重的结果，但是刑法未将其规定为结果加重犯的，应如何处理。一般而言，刑法对于通常情况下可能造成加重结果的情形基本上做了规定。即使是在个别特殊的案件中，刑法对于加重结果并未规定结果加重犯，也并不会造成处罚漏洞，完全可以按照下文即将论及的两种归责模式处理。
（三）不纯正不作为犯：通过认定属于对“危险源的支配”，成立不纯正不作为犯
如前文所述，在先行行为使法益陷入脆弱状态时，无法产生保证人地位。但是，当行为人因先行行为产生某种具体的危险时，如果其对危险源处于支配地位，直接因此认定其负有危险物的管理义务即可，并不需要依靠先行行为才能认定其保证人地位。
[案例六]毛某搬入新居后弃住了原来的旧房屋。但毛某并未拆除旧屋，而是留下四堵土墙，而其中紧邻李某家5米多高的西墙因雨水较多，已微微倾斜。村民们让毛某扒掉西墙， 但遭拒绝。某日凌晨，西墙突然倒塌，砸中李某家的东间卧室，将正在睡觉的李某父子二人砸死。[13]
毛某的行为构成不作为犯罪，这一点并无争议，根据案例原文的观点，毛某因先行行为引起的消除危险的义务，其不履行義务的行为构成以危险方法危害公共安全罪。笔者认为，此结论值得商榷。毛某拆除房屋的行为并不具有任何紧迫的危险性，将此行为认定为先行行为，显然属于前文所列举的误区之一。笔者认为，毛某的行为构成不作为的故意杀人罪或者故意伤害罪，其之所以有保证人地位，是因为其对于随时可能倒塌的西墙（危险源）处于支配地位，故有义务防止危险转化成实害，而不是因为其拆除旧屋顶的先行行为产生的作为义务。
（四）纯正不作为犯：通过重新解释遗弃罪，认定先行行为之后的不救助行为构成遗弃罪
值得研究的是，在先行行为本身并不可归责的情况下，如该行为意外地使法益陷入危险境地，行为人又不保护该法益的，应当如何处理。例如，甲至人迹罕至的深山中打猎，因猎枪走火，误伤躺在100米之外草丛中睡觉的乙，甲发现乙中枪流血，因害怕承担责任，未救助乙而逃离现场，致使乙因得不到救助失血过多而死亡。显然，本案中，甲对于猎枪走火射中乙这一结果并不存在预见可能性，因此无法认定为作为的过失致人死亡罪。由于不存在“十拿九稳的把握”，甲也不具有保证人地位，无法成立不作为的故意杀人罪。那么，甲“见死不救”的行为该如何定性？笔者认为，对于此类案件，由于甲对乙的生命法益不存在支配地位，不能成立不纯正不作为犯，而我国刑法目前又没有类似于德国刑法中不救助罪的规定，故应当通过对遗弃罪进行扩大解释，来解决可能存在的处罚漏洞。将见死不救的行为解释为遗弃行为，并不违反罪刑法定原则。首先，根据刑法分则的体系，遗弃罪属于侵犯公民人身权利罪，且刑法对于遗弃罪的主体并未限定。其次，对《刑法》第261条中“扶养”一词的含义，应当进行扩大解释。从司法实践来看，对个别刑法概念进行扩大解释，有利于保护法益，例如将普通的不具有透支功能的储蓄卡，也认为属于刑法中规定的“信用卡”[14]；“以营利为目的的加工利用行为”，也属于非法出售珍贵、濒危野生动物及其制品罪中的出售行为。[15]在前述见死不救的场合，认定行为人负有救助的义务并不困难。[16]在非家庭成员之间可以成立遗弃罪，也早已被司法实践所认可。[17]事实上，在现行刑法的罪名体系下，有必要对遗弃罪进行扩大解释，只有承认非家庭成员之间也存在遗弃行为，才能克服某些行为要么无罪、要么成立故意杀人罪的奇怪现象。[18] 注释：
[1]山东省滨州市中级人民法院（2015）滨中刑一终字第81号刑事附带民事裁定书。
[2]浙江省苍南县人民法院（2015）温苍刑初字第122号刑事判决书。
[3]张明楷：《不作为犯中的先前行为》，载《法学研究》2011年第6期。
[4]山东省新泰市人民法院（2015）新刑初字第212号刑事判决书。
[5]根据最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，“因逃逸致人死亡”，是指行为人在交通肇事后为逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形。
[6]广东省高级人民法院（2014）粤高法刑一终字第104号刑事裁定书。
[7]最高人民法院刑事审判庭编：《刑事审判参考》（总第84辑），法律出版社2012年版，第11-12页。
[8]如果存在农药容易被幼儿接触的情形，那就可能存在危险源监督型保证人地位。
[9]前文所引的案例三就是如此，考察司法实践中不作为的故意杀人罪的案例，法院在认定被告人的行为构成故意杀人罪的同时，往往按照“情节较轻”来量刑，绝大部分案件宣告刑都在有期徒刑7年以下，造成了按照故意犯罪来定性，却判处了过失犯罪的刑罚的现象。
[10]“好撒玛利亚法义务”是指路过者对于危难中人的救助义务，对于义务主体无限制。
[11]姚诗：《先前行为保证人地位的理论根据》，载《清华法学》2014年第5期。
[12]同[3]。
[13]周闻胜、马玲：《弃住房屋砸死人 不作为也构成犯罪》，载《检察日报》2004年7月26日。
[14]参见2004年全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》。
[15]参见2000年最高人民法院《關于审理野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。
[16]参见张明楷：《刑法分则的解释原理》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第379页。
[17]例如乌鲁木齐市新市区人民法院审理的被告人王益民等人涉嫌遗弃罪一案，法院认为：被告人王益民等人身为福利院的工作人员，对依赖于福利院生存、救助的无家可归、无依可靠、无生活来源的公费病人，负有特定扶养义务，应当依据其各自的职责，积极履行监管、扶养义务，而不应将被扶养中的28名病人遗弃，拒绝监管和扶养。被告人王益民等人的行为均已触犯我国刑法中关于对于年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的处5年以下有期徒刑的规定，构成遗弃罪，应予惩处。参见陈兴良：《非家庭成员间遗弃行为之定性研究》，载《法学评论》2005年第4期。
[18]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第865页。如果认为遗弃罪仅限于家庭成员之间的话，那么在非家庭成员之间的见死不救行为，便无法按照遗弃罪处理，结果就会出现要么以故意杀人罪处罚，要么就宣告无罪的奇怪现象。