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摘 要：在涉外消费纠纷中，可从实体法和冲突法层面分析《消法》第55条惩罚性赔偿是否构成《适用法》第4条国际强制性规定。在冲突法层面的认定，应首先以惩罚与遏制经营者不法行为为目的考虑消费行为地法。同时，需考虑经营者的承受能力即主营业地和实际营业地法。且应严格、谨慎认定国际强制性规定。
关键词：惩罚性赔偿；国际强制性规定；消费者权益保护法
中图分类号：D997.3 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2016）08-0001-04
作者简介：韩莹（1991-），女，汉族，湖北孝感人，武汉大学法学院在读研究生，研究方向：国际私法。
近年来，随着我国对外贸易的不断发展，外企在中国市场内曝出层出不穷的丑闻，引发了对我国目前《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）惩罚性赔偿①规则的反思。我国《消法》在经过修订后，惩罚性赔偿规定虽然扩大了请求的范围，增加了赔偿的数额，但在涉外消费争议中依然无法实现它的作用。
我国目前司法实践中尚未发生适用外国惩罚性赔偿的案件，学者也主要集中于对两者分别进行讨论，但考虑到目前社会现实，仍然值得理论上探讨我国《消法》中第55条惩罚性赔偿是否构成《涉外民事关系法律适用法》第4条国际私法中的强制性规定②（以下简称“国际强制性规定”），而能够排除冲突规范的指引直接适用。
本文从实体法和冲突法层面进行分析，构成实体法上惩罚性赔偿的规定在冲突法层面判断，应根据惩罚和遏制的目的、经营者的承受能力、以及谨慎认定这三方面的要求确定具体判断因素，依主体不同分情形进行讨论。
一、对修订后《消法》第55条的理解
2013年10月25日，第十二届全国人大常委会第五次会议通过了《关于修改〈消费者权益保护法〉的决定》，其在责任方式的修改之一是有关惩罚性赔偿责任的第55条。该条的第1款和第2款分别规定了两种性质的惩罚性赔偿责任，并分别对此做出了限定。对于违约惩罚性赔偿，新法在赔偿的数额上则做出了较大的修订，由原来的“1倍的赔偿”增加为“3倍的赔偿”，并且规定了违约惩罚性赔偿的最低赔偿数额为500元。修订前的《消法》并没有规定对经营者侵权行为的惩罚性赔偿，虽然修订后的《消法》对此做出了规定，但仍然给予了较严格的限制。在条件上要求经营者“明知”商品或服务存在缺陷而仍然向消费者提供，并且必须造成消费者或者其他受害人严重健康损害的后果。经营者承担的责任包括赔偿相应的人身损害赔偿和精神损害赔偿，和承担损失2倍以下的惩罚性赔偿。
在全国人大常委会办公厅10月25日新消费者权益保护法的新闻发布会上，贾东明主任就我国修订后的《消法》中惩罚性赔偿的最终数额确定说到，其认为就我们国家目前的经济社会发展水平来看，这个赔偿额已经是比较高了。惩罚性赔偿额的确定要客观、恰当，以起到惩罚性赔偿遏制加制裁的作用。
然而，该数额的确定只是考虑到我国领域内一般的经营者的承受能力，并没有考虑到具有涉外因素时的特殊情况。以我国目前的社会现实来说，在很多涉外消费者权益纠纷案件中，存在的不是不可执行或者其它社会问题，而恰恰是数额太低，外企的违法成本太低，对我国市场经济秩序不利。法院在具体案件中，对《消法》第55条进行认定时，尤为需要惩罚和遏制这种政策需求，即维护当地的市场经济秩序的要求。当适用另一国条件更宽松、数额更大的惩罚性赔偿法律规定时，也满足适用本国的强制性规定的政策需要。
二、第55条认定为国际强制性规定的标准
2010年颁布《中华人民共和国涉外民事法律适用法》（以下简称《适用法》）第4条首次在国际私法立法中规定直接适用的强制性规定。民法中的一般强制性规定要通过冲突规范的指引才可适用，而国际强制性规定则优先于冲突规范而适用，完全的排除外国法适用的可能。于2012年12月颁布《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《适用法司法解释（一）》）第10条试图对国际强制性规定的范围进行规定，其列举的五种情形并不包括消费者权益保护，但在最高人民法院民四庭负责人就《适用法司法解释（一）》答记者问中却将消费者权益保护法列举在内。
这说明对《消法》中的规定是否属于国际强制性规定本身存在争议，而其中惩罚性赔偿是否属于国际强制性规定更是一个需要探讨的问题。可以从实体法和冲突法层面分别国际强制性规定它进行界定。③
（一）实体法标准下的强制性规定
实体法标准下的强制性规定（即国内强制性规定）是与任意性规定相对而言的概念。民法理论中对强制性规定的探讨主要是在公私法划分的大背景下进行，通过分析德国、日本和台湾的理论可以看出，强制性规定是有关一国公共秩序、与任意性规定相对应的、分布于一国公法与私法中的概念。它的核心在于体现了国家公共利益而要求行为人必须按照规定行为。具体而言，它强制当事人按照规定行为的方式主要表现为，如果行为人不遵守规定，则会受到相应的制裁措施（主要是公法领域）或被否定行为的效力（主要是私法领域）。在民法部分，强制性规定的适用主要体现为否定行为人行为的效力，即无效或不生效。我国1999年《合同法》第52条第5款规定，“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效为无效。
目前惩罚性赔偿的规定于我国《消法》第55条，它使用了“应当”的词语，并且规定在“法律责任”的部分，表面上似乎能够构成实体法标准中的强制性规定，即必须优先于当事人的意思自治而适用。
但判断《消法》中的惩罚性赔偿是否属于实体法中的强制性规定的实质，在于强制性适用惩罚性赔偿是否为维护公共利益所必要。惩罚性赔偿的目的在于通过强制经营者向消费者承担赔偿金的方式，对经营者进行惩罚，遏制违法行为。因此，当经营者与消费者没有约定惩罚性赔偿或者约定的低于法定数额的惩罚性赔偿时，为了惩罚和遏制经营者进而维护整个市场经济秩序，《消法》中的惩罚性赔偿当然应该被认定为强制性规定而优先适用。然而若经营者主动做出了“假一赔十”的承诺，即做出了高于法定的惩罚性赔偿的惩罚性违约金的承诺时，法院则应该认定这种承诺的效力，而不将惩罚性赔偿界定为强制性规定。④因为这种高于法定数额的承诺虽然是经营者自愿做出，但是它构成经营者对自身行为更高的约束，满足第55条维护市场经济秩序的目的。 总之，在实体法标准上对《消法》中惩罚性赔偿进行界定时，不可以生硬的将其认定为强制性规定，应该结合案件的具体情形，判断如何才更有利于惩罚和遏制不法行为以维护市场秩序来对其进行认定。
（二）冲突法标准的强制性规定
冲突法标准下的强制性规定（即国际强制性规定）指不需要冲突规范的指引而能够直接适用的规定。一项规定只有成为实体法上的强制性规定后，才可能成为冲突法上的强制性规定。国际强制性规定意味着它在相应涉外案件中直接适用，而当事人的意思与外国的惩罚性赔偿的规定则完全不考虑。现实中相应冲突规范可能更有利于维护我国公共利益，因而需要结合具体因素认定第55条。
1.从惩罚与遏制的目的进行认定——消费行为地法
惩罚性赔偿的主要目的在于惩罚和遏制经营者的违法行为以最终维护该国的市场公共秩序，维护该国的公共利益。⑤从我国立法机关对《消法》第55条的立法原因阐释中，可看到该条的确定考虑到惩罚、遏制经营者的不法行为的目的。
此目的决定了《消法》第55条是否直接适用，首先需考虑具体案件的消费行为地的对惩罚性赔偿的规定。因为经营者在消费行为地的经营行为面向此处的市场，针对该市场范围内不特定的消费者，它的经营行为影响该国的市场经济秩序，由此该国对它的行为也有政策的需要。但案件中，存在经营者在消费行为地并未从事实际经营获得的情形，也就说经营者的违法行为同时侵犯了消费行为地和它主营业地的市场经济秩序。此时则需要综合考虑案件的行为地以及经营者的主营业地的相应法律规定。
2.从经营者的承受能力进行认定——经营者主营业地和实际营业地法
我国立法机关在确定《消法》中的惩罚性赔偿时，不仅考虑到其惩罚和遏制的目的，也考虑了经营者的承受能力，即从我国领域内经济发展水平出发确定既可以对经营者起到威慑作用又考虑一般的可以负担的数额。而这一对关系的平衡也是认定第55条是否属于国际强制性规定的关键问题。
而法院在司法实践中对具体涉外消费争议案件确定惩罚性赔偿数额时也需要注意经营者的承受能力，具体而言就是要考虑经营者的营业地，包括其主营业地与实际营业地。一国对惩罚性规定性质、提起条件和数额的具体规定，都是考虑了该国境内的经济发展水平，该国经营者一般性的承受能力的结果。经营者在一个国家进行实际经营活动，说明该经营者已经对当地的法律环境认识并且愿意接受该法律的管辖，此时当然应该适用当地法律。
但是，在全球贸易不断发展的今天，经营者仅是出口消费品而并未在消费者消费行为地开展实际经营活动的情况并不罕见，此时则需要考虑经营者的主营业地对惩罚性赔偿的规定。因为经营者营业地的国家所确定的惩罚性赔偿的数额，考虑到了在该国领域内开展经营活动的经营者的一般承受能力。且经营者必然熟悉并已为其主营地法律规定做出相应安排。若消费行为地的惩罚性赔偿数额明显高于其主营业地法律规定的数额，此时要求经营者其接受并未开展实际经营活动的外国法律的管辖，一定程度上超出其预期，可能对经营者的正常经营造成重大不利影响。但另一方面，这种更高标准的要求对维护消费行为地和经营者的主营业地的公共秩序来说可能更有利。因此，此时法院更多的需要结合案情进行权衡适用。若消费行为地的惩罚性赔偿数额低于经营者主营业地法律规定的数额，适用其主营业地的法律则更有说服力。因为经营者就是针对其主营业地这种更高标准的数额做出其经营活动，其经营活动造成的损害理应受到主营业地更高数额标准的惩罚性赔偿支配，且这种适用也对消费行为地的市场经济秩序有利。
3.严格、谨慎认定——消费者有限的意思自治以及其经常居所地法
最高人民法院民四庭负责人在答记者问中认为应当从严对国际私法中的强制性规定的进行界定。⑥也就是说，当一条规定认定为国际强制性规定和适用相应冲突规范会得相同的适用法律的结果时，则没有必要将其认定为国际强制性规定。具体而言，需要考虑直接适用《消法》第55条和适用相应的冲突规范的后果进行比较，第55条进行认定。
《消法》第55条规定的惩罚性赔偿包括欺诈行为引起的违约惩罚性赔偿和产品、服务侵权惩罚性赔偿。因而法院在涉外消费争议审判中对《消法》第55条规定的认定，就是直接适用该条规定或适用《适用法》中第42条“消费者合同”、第44条“侵权责任”或第45条“产品责任”的问题。这三条冲突规范均优先适用消费者有条件的意思自治，均考虑到消费者的经常居所地、消费行为地、经营者的营业地。优先适用消费者有限制的意思自治，主要是从保护消费者的利益出发。而在惩罚性赔偿的立法目的中，保护消费者权益不是第一位。
这三条冲突规则中的消费行为地和经营者的经营地有关认定惩罚性赔偿的两个价值层面的导向，上文已经论及。对具体案件中消费者的意思自治及其经常居所地则可以在考察消费行为地和经营者经营地，确定应适用的法律后进行考虑。若消费者选择的法律或当事人没有做出选择时消费者经常居所地的法律，构成考量前两方面应适用的法律时，则直接适用相应的冲突规范而没有必要将其认定为国际强制性规定。同时，若消费者选择的法律或者其经常居所地法律对维护消费行为地的市场秩序更有利，并且也考虑到了经营者的预期承担力，也没有必要直接适用第55条，而应适用相应的冲突规范。
因此，法院在涉外消费纠纷中对已构成实体法的强制性规定的《消法》第55条惩罚性赔偿是否构成国际强制性规定进行认定时，应首先从惩罚与遏制的目的出发考虑消费行为地法。若经营者在消费行为地并未进行实际经营活动，从经营者的承受能力方面应考虑经营者主营业地和实际营业地法。应严格、谨慎认定国际强制性规定，根据前两个方面基本确定应适用的法律后，若适用《适用法》相应冲突规范能得到相同的后果，则不应将其认定为国际强制性规定。
三、认定的具体情形
涉外消费争议的主体包括中外经营者和消费者。在这些主体间发生我国意义上的涉外消费争议时，第55条是否认定为国际强制性规定，要考虑惩罚和遏制的目的、经营者的承受能力按照不同主体区分不同情形从严进行认定。 （一）中国经营者和外国消费者发生的争议
中国经营者和外国消费者发生的争议指外国消费者对与中国经营者在中国境内外发生的争议向中国法院提起诉讼。
若消费行为地在中国境内，中国经营者的不法行为侵害了中国的市场经济秩序，且它的经营活动是针对中国包括《消法》在内的法律做出，对适用第55条有预期与准备，此时应适用第55条惩罚性规定的数额。并且这种适用根据《适用法》相应的冲突规范也能够得到同样的结果，没有必要将第55条认定为国际强制性规定。
而在本种情形下，更值得讨论的是中国经营者和外国消费者在国外发生的消费争议。在境外发生的争议，若中国的经营者在该国有实际的经营活动，比如说联想和海尔之类的在国外有子公司的跨国公司，法院应适用外国的更高数额的惩罚性赔偿。毕竟，这类公司对当地的法律环境已经熟悉并做出准备。而这类案件外国消费者专程前往中国起诉的可能性会较小。
中国经营者和外国消费者在境外发生的争议，更可能发生并更值得讨论的应该是中国的中小型企业对外国出口商品在当地并未开展经营活动，并产生惩罚性赔偿请求的案件。在这类情形下，若适用冲突规范则很有可能适用外国的惩罚性赔偿，当然对消费行为地的外国市场经济秩序有利；在另外一个方面对中国经营者提出了更到的要求，促进其提高安全标准，对中国国内的市场经济秩序有一定的积极作用。但对中国中小企业适用数额明显高于中国的类似于美国的惩罚性赔偿的规定，则很有可能超过它们的承受能力范围，对其正常经营造成“毁灭性”的打击。因此，法院在此时，就有必要结合案件的实际因素，例如造成的损害情况、该企业的实际经济承担力等因素做出自身的政策选择。考虑到目前我国中小企业的发展现状，法院可以将第55条认定为国际强制性规定予以直接适用，从而排除外国惩罚性赔偿的适用。
（二）中国经营者和中国消费者发生的争议
这种情形指中国消费者在境外与中国经营者发生的消费争议，主要针对同样的产品外国的比中国卖得贵⑦的现象。若中国经营者在国外有进行营业活动，法院在审判中则可以将第55条认定为国际强制性规定。毕竟此时侵害的是外国的市场经济秩序，而中国经营者在当地进行了经营活动就说明自愿受到其相应法律的规制，具有相应的承受力。
（三）外国经营者和中国消费者发生的争议
外国经营者与中国消费者发生于中国境内的消费争端是否适用我国《消法》第55条的问题，主要涉及我国的市场经济秩序问题。此种情形下，根据相应冲突规范可以通过消费者的选择或者经营者的营业地等因素适用外国法律。因此，此时若外国法律规定的惩罚性赔偿数额高于我国的惩罚性赔偿或者构成惩罚性赔偿的条件更加宽松，则没有必要直接适用《消法》第55条，而应通过冲突规范适用外国法。这样既可以维护我国的市场经济秩序，也没有超过外国经营者的承受范围。但是，若《适用法》指向的外国法的惩罚性赔偿的数额低于我国或者成立条件比我国更严格，比如说消费者并不一定具有那么完善的法律知识而完全可能选择适用实际上低于中国惩罚性赔偿标准或者根本不存在对消费者进行惩罚性赔偿的外国的法律，在这种情况下，中国法院为了维护消费者权益，则有必要将《消法》第55条认定为国际强制性规定，从而优先于《适用法》的规定而直接适用。
这种情形下的另一情况为外国经营者和中国消费者发生于中国境外的消费争议。在境外发生的这种消费争议，主要侵害了外国消费行为地的市场经济秩序，于我国而言侵害了我国消费者的权益。根据《适用法》冲突规范此种情况也可能适用外国法，与上一情况的分析基本一致，不再赘述。
（四）外国经营者和外国消费者发生的争议
外国经营者和外国消费者在我国境内发生消费关系而产生的争议，法院在是否直接适用《适用法》第55条的判断中，主要考虑我国的市场经济秩序，毕竟外国经营者的违法行为针对的是我国市场上不特定的消费者。根据冲突规范，这种情形很有可能适用外国法。若根据冲突规范适用的外国法不存在私人提起惩罚性赔偿或惩罚力度低于我国，则应将《消法》第55条认定为国际强制性规定。
可以看到，在这四种情形下法官承担着较重的任务。在对《消法》第55条进行认定并确定最终适用的法律过程中，法官需要查明可能适用的外国法律规定，并与我国的惩罚性赔偿的数额比较，从而适用既可以有效惩罚和遏制经营者不法行为以对维护我国市场经济秩序，又考虑到经营者的承受能力，并符合谨慎认定国际强制性规定指向的法律。法官在最终确定不将《消法》第55条认定为国际强制性规定，而根据《适用法》相应冲突规范的指引适用英美法系的判例法规则后，由于判例并不构成我国的正式法律渊源，法院查明和适用外国判例法会遇到一定的困难。但是，并不能因为这种困难而将第55条认定为国际强制性规定，为了案件能够获得公正合理的材料，法院应当承担这种责任。
四、结语
我国修订后的《消法》第55条惩罚性赔偿只考虑了我国领域内一般的经营者的承受能力，并没有考虑到具有涉外因素时的特殊情况，在涉外案件中并不足以起到它应具有的作用。
在涉外消费纠纷中，不同情形下已构成实体法的强制性规定的《消法》第55条惩罚性赔偿是否构成国际强制性规定存在差异。具体而言，应首先考虑消费行为地法，兼顾经营者主营业地和实际营业地法。当适用消费行为地的惩罚性规定大幅超过经营者承受能力范围时，法院有必要结合案件的实际因素，例如造成的损害情况、该企业的实际经济承担力等因素做出抉择。最后考虑适用消费者有限的意思自治以及其经常居所地法的后果，即若冲突规范与前两方面的法律适用后果一致则适用冲突规范。
[ 注 释 ]
①惩罚性赔偿含义存在广义、中义和狭义上的不同理解，目前英美法的理论和实务上通行的是中义的理解，大陆法系国家多采取广义上的理解，本文中使用的是英美法通行的中义理解，是指“由法院判给原告的超过其所受损害数额的金钱，目的不是为了补偿原告所受到损害，而是为了惩罚和遏制被告不法行为”，不包括补偿性损害赔偿和加重赔偿等.金福海.惩罚性赔偿制度研究[M].北京：法律出版社，2008：37-41. ②国际强制性规定是指“为了维护一国在政治、社会、经济与文化等领域的重大公共利益，无须多边冲突规范的指引，直接适用国际民商事案件的实体法强制性规范”.肖永平，龙威狄.论中国国际私法中的强制性规范[J].中国社会科学，2012（10）：107.
③另有学者认为可以从客观标准和主观标准对国际强制性规定进行界定.卜璐.国际私法中强制性规范的界定——兼评<关于适用<涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）>第10条[J].现代法学，2013，5：149-158.
④目前，法院已经做出过类似的判决，参见“‘假一罚十’非虚言，买家遇假货获十倍赔偿”[EB/OL].http：//www.chinacourt.org/article/detail/2013/11/id/1125669.shtml，2016-2-1.
⑤在惩罚性赔偿的目的讨论中，对是否具有补偿受害人的目的存在争议，但都承认它所具有的惩罚和遏制的目的，即惩罚经营者危害市场经济秩序的不法经营行为，并通过此对社会上其他人产生遏制作用.陈聪富.美国法上之惩罚性赔偿金制度[J].台大法学论丛，2015，31（5）：23；何建志.惩罚性赔偿金之法理与应用——论最适赔偿金额之判定[J].台大法学论从，2015，31（3）：34；林德瑞.论惩罚性赔偿[J].国立中正大学法学集刊，1998（1）：3；王利民.美国惩罚性赔偿制度研究[J].比较法研究，2003（5）：2；王雪琴.惩罚性赔偿制度研究[J].民商法论丛，2001，20：129；金福海.惩罚性赔偿不宜纳入我国民法典[J].烟台大学学报（哲学社会会科学版），2003（2）：158-159.
⑥参见“最高人民法院民四庭负责人就<关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）>答记者问”[EB/OL].http：//www.court.gov.cn/xwzx/jdjd/sdjd/201301/t20130106_181593.htm，其强调“这里的‘强制性规定’，与我国合同法上的所谓效力性或管理性强制性规定不同，一定是适用于涉外民事关系的那类强制性规定，而强制性规定的直接适用，与公共秩序保留条款一样都是能够达到排除外国法适用目的的一项制度，因此对于强制性规定的理解应当严格、谨慎，如果滥用，将会大大折损国际私法的积极作用，甚至带来消极后果”.
⑦“联想杨元庆：国内增值税过高 我们没法卖得不贵”[EB/OL].http：//finance.people.com.cn/GB/70846/17291745.html，2016-2-1.
关键词：惩罚性赔偿；国际强制性规定；消费者权益保护法
中图分类号：D997.3 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2016）08-0001-04
作者简介：韩莹（1991-），女，汉族，湖北孝感人，武汉大学法学院在读研究生，研究方向：国际私法。
近年来，随着我国对外贸易的不断发展，外企在中国市场内曝出层出不穷的丑闻，引发了对我国目前《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）惩罚性赔偿①规则的反思。我国《消法》在经过修订后，惩罚性赔偿规定虽然扩大了请求的范围，增加了赔偿的数额，但在涉外消费争议中依然无法实现它的作用。
我国目前司法实践中尚未发生适用外国惩罚性赔偿的案件，学者也主要集中于对两者分别进行讨论，但考虑到目前社会现实，仍然值得理论上探讨我国《消法》中第55条惩罚性赔偿是否构成《涉外民事关系法律适用法》第4条国际私法中的强制性规定②（以下简称“国际强制性规定”），而能够排除冲突规范的指引直接适用。
本文从实体法和冲突法层面进行分析，构成实体法上惩罚性赔偿的规定在冲突法层面判断，应根据惩罚和遏制的目的、经营者的承受能力、以及谨慎认定这三方面的要求确定具体判断因素，依主体不同分情形进行讨论。
一、对修订后《消法》第55条的理解
2013年10月25日，第十二届全国人大常委会第五次会议通过了《关于修改〈消费者权益保护法〉的决定》，其在责任方式的修改之一是有关惩罚性赔偿责任的第55条。该条的第1款和第2款分别规定了两种性质的惩罚性赔偿责任，并分别对此做出了限定。对于违约惩罚性赔偿，新法在赔偿的数额上则做出了较大的修订，由原来的“1倍的赔偿”增加为“3倍的赔偿”，并且规定了违约惩罚性赔偿的最低赔偿数额为500元。修订前的《消法》并没有规定对经营者侵权行为的惩罚性赔偿，虽然修订后的《消法》对此做出了规定，但仍然给予了较严格的限制。在条件上要求经营者“明知”商品或服务存在缺陷而仍然向消费者提供，并且必须造成消费者或者其他受害人严重健康损害的后果。经营者承担的责任包括赔偿相应的人身损害赔偿和精神损害赔偿，和承担损失2倍以下的惩罚性赔偿。
在全国人大常委会办公厅10月25日新消费者权益保护法的新闻发布会上，贾东明主任就我国修订后的《消法》中惩罚性赔偿的最终数额确定说到，其认为就我们国家目前的经济社会发展水平来看，这个赔偿额已经是比较高了。惩罚性赔偿额的确定要客观、恰当，以起到惩罚性赔偿遏制加制裁的作用。
然而，该数额的确定只是考虑到我国领域内一般的经营者的承受能力，并没有考虑到具有涉外因素时的特殊情况。以我国目前的社会现实来说，在很多涉外消费者权益纠纷案件中，存在的不是不可执行或者其它社会问题，而恰恰是数额太低，外企的违法成本太低，对我国市场经济秩序不利。法院在具体案件中，对《消法》第55条进行认定时，尤为需要惩罚和遏制这种政策需求，即维护当地的市场经济秩序的要求。当适用另一国条件更宽松、数额更大的惩罚性赔偿法律规定时，也满足适用本国的强制性规定的政策需要。
二、第55条认定为国际强制性规定的标准
2010年颁布《中华人民共和国涉外民事法律适用法》（以下简称《适用法》）第4条首次在国际私法立法中规定直接适用的强制性规定。民法中的一般强制性规定要通过冲突规范的指引才可适用，而国际强制性规定则优先于冲突规范而适用，完全的排除外国法适用的可能。于2012年12月颁布《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《适用法司法解释（一）》）第10条试图对国际强制性规定的范围进行规定，其列举的五种情形并不包括消费者权益保护，但在最高人民法院民四庭负责人就《适用法司法解释（一）》答记者问中却将消费者权益保护法列举在内。
这说明对《消法》中的规定是否属于国际强制性规定本身存在争议，而其中惩罚性赔偿是否属于国际强制性规定更是一个需要探讨的问题。可以从实体法和冲突法层面分别国际强制性规定它进行界定。③
（一）实体法标准下的强制性规定
实体法标准下的强制性规定（即国内强制性规定）是与任意性规定相对而言的概念。民法理论中对强制性规定的探讨主要是在公私法划分的大背景下进行，通过分析德国、日本和台湾的理论可以看出，强制性规定是有关一国公共秩序、与任意性规定相对应的、分布于一国公法与私法中的概念。它的核心在于体现了国家公共利益而要求行为人必须按照规定行为。具体而言，它强制当事人按照规定行为的方式主要表现为，如果行为人不遵守规定，则会受到相应的制裁措施（主要是公法领域）或被否定行为的效力（主要是私法领域）。在民法部分，强制性规定的适用主要体现为否定行为人行为的效力，即无效或不生效。我国1999年《合同法》第52条第5款规定，“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效为无效。
目前惩罚性赔偿的规定于我国《消法》第55条，它使用了“应当”的词语，并且规定在“法律责任”的部分，表面上似乎能够构成实体法标准中的强制性规定，即必须优先于当事人的意思自治而适用。
但判断《消法》中的惩罚性赔偿是否属于实体法中的强制性规定的实质，在于强制性适用惩罚性赔偿是否为维护公共利益所必要。惩罚性赔偿的目的在于通过强制经营者向消费者承担赔偿金的方式，对经营者进行惩罚，遏制违法行为。因此，当经营者与消费者没有约定惩罚性赔偿或者约定的低于法定数额的惩罚性赔偿时，为了惩罚和遏制经营者进而维护整个市场经济秩序，《消法》中的惩罚性赔偿当然应该被认定为强制性规定而优先适用。然而若经营者主动做出了“假一赔十”的承诺，即做出了高于法定的惩罚性赔偿的惩罚性违约金的承诺时，法院则应该认定这种承诺的效力，而不将惩罚性赔偿界定为强制性规定。④因为这种高于法定数额的承诺虽然是经营者自愿做出，但是它构成经营者对自身行为更高的约束，满足第55条维护市场经济秩序的目的。 总之，在实体法标准上对《消法》中惩罚性赔偿进行界定时，不可以生硬的将其认定为强制性规定，应该结合案件的具体情形，判断如何才更有利于惩罚和遏制不法行为以维护市场秩序来对其进行认定。
（二）冲突法标准的强制性规定
冲突法标准下的强制性规定（即国际强制性规定）指不需要冲突规范的指引而能够直接适用的规定。一项规定只有成为实体法上的强制性规定后，才可能成为冲突法上的强制性规定。国际强制性规定意味着它在相应涉外案件中直接适用，而当事人的意思与外国的惩罚性赔偿的规定则完全不考虑。现实中相应冲突规范可能更有利于维护我国公共利益，因而需要结合具体因素认定第55条。
1.从惩罚与遏制的目的进行认定——消费行为地法
惩罚性赔偿的主要目的在于惩罚和遏制经营者的违法行为以最终维护该国的市场公共秩序，维护该国的公共利益。⑤从我国立法机关对《消法》第55条的立法原因阐释中，可看到该条的确定考虑到惩罚、遏制经营者的不法行为的目的。
此目的决定了《消法》第55条是否直接适用，首先需考虑具体案件的消费行为地的对惩罚性赔偿的规定。因为经营者在消费行为地的经营行为面向此处的市场，针对该市场范围内不特定的消费者，它的经营行为影响该国的市场经济秩序，由此该国对它的行为也有政策的需要。但案件中，存在经营者在消费行为地并未从事实际经营获得的情形，也就说经营者的违法行为同时侵犯了消费行为地和它主营业地的市场经济秩序。此时则需要综合考虑案件的行为地以及经营者的主营业地的相应法律规定。
2.从经营者的承受能力进行认定——经营者主营业地和实际营业地法
我国立法机关在确定《消法》中的惩罚性赔偿时，不仅考虑到其惩罚和遏制的目的，也考虑了经营者的承受能力，即从我国领域内经济发展水平出发确定既可以对经营者起到威慑作用又考虑一般的可以负担的数额。而这一对关系的平衡也是认定第55条是否属于国际强制性规定的关键问题。
而法院在司法实践中对具体涉外消费争议案件确定惩罚性赔偿数额时也需要注意经营者的承受能力，具体而言就是要考虑经营者的营业地，包括其主营业地与实际营业地。一国对惩罚性规定性质、提起条件和数额的具体规定，都是考虑了该国境内的经济发展水平，该国经营者一般性的承受能力的结果。经营者在一个国家进行实际经营活动，说明该经营者已经对当地的法律环境认识并且愿意接受该法律的管辖，此时当然应该适用当地法律。
但是，在全球贸易不断发展的今天，经营者仅是出口消费品而并未在消费者消费行为地开展实际经营活动的情况并不罕见，此时则需要考虑经营者的主营业地对惩罚性赔偿的规定。因为经营者营业地的国家所确定的惩罚性赔偿的数额，考虑到了在该国领域内开展经营活动的经营者的一般承受能力。且经营者必然熟悉并已为其主营地法律规定做出相应安排。若消费行为地的惩罚性赔偿数额明显高于其主营业地法律规定的数额，此时要求经营者其接受并未开展实际经营活动的外国法律的管辖，一定程度上超出其预期，可能对经营者的正常经营造成重大不利影响。但另一方面，这种更高标准的要求对维护消费行为地和经营者的主营业地的公共秩序来说可能更有利。因此，此时法院更多的需要结合案情进行权衡适用。若消费行为地的惩罚性赔偿数额低于经营者主营业地法律规定的数额，适用其主营业地的法律则更有说服力。因为经营者就是针对其主营业地这种更高标准的数额做出其经营活动，其经营活动造成的损害理应受到主营业地更高数额标准的惩罚性赔偿支配，且这种适用也对消费行为地的市场经济秩序有利。
3.严格、谨慎认定——消费者有限的意思自治以及其经常居所地法
最高人民法院民四庭负责人在答记者问中认为应当从严对国际私法中的强制性规定的进行界定。⑥也就是说，当一条规定认定为国际强制性规定和适用相应冲突规范会得相同的适用法律的结果时，则没有必要将其认定为国际强制性规定。具体而言，需要考虑直接适用《消法》第55条和适用相应的冲突规范的后果进行比较，第55条进行认定。
《消法》第55条规定的惩罚性赔偿包括欺诈行为引起的违约惩罚性赔偿和产品、服务侵权惩罚性赔偿。因而法院在涉外消费争议审判中对《消法》第55条规定的认定，就是直接适用该条规定或适用《适用法》中第42条“消费者合同”、第44条“侵权责任”或第45条“产品责任”的问题。这三条冲突规范均优先适用消费者有条件的意思自治，均考虑到消费者的经常居所地、消费行为地、经营者的营业地。优先适用消费者有限制的意思自治，主要是从保护消费者的利益出发。而在惩罚性赔偿的立法目的中，保护消费者权益不是第一位。
这三条冲突规则中的消费行为地和经营者的经营地有关认定惩罚性赔偿的两个价值层面的导向，上文已经论及。对具体案件中消费者的意思自治及其经常居所地则可以在考察消费行为地和经营者经营地，确定应适用的法律后进行考虑。若消费者选择的法律或当事人没有做出选择时消费者经常居所地的法律，构成考量前两方面应适用的法律时，则直接适用相应的冲突规范而没有必要将其认定为国际强制性规定。同时，若消费者选择的法律或者其经常居所地法律对维护消费行为地的市场秩序更有利，并且也考虑到了经营者的预期承担力，也没有必要直接适用第55条，而应适用相应的冲突规范。
因此，法院在涉外消费纠纷中对已构成实体法的强制性规定的《消法》第55条惩罚性赔偿是否构成国际强制性规定进行认定时，应首先从惩罚与遏制的目的出发考虑消费行为地法。若经营者在消费行为地并未进行实际经营活动，从经营者的承受能力方面应考虑经营者主营业地和实际营业地法。应严格、谨慎认定国际强制性规定，根据前两个方面基本确定应适用的法律后，若适用《适用法》相应冲突规范能得到相同的后果，则不应将其认定为国际强制性规定。
三、认定的具体情形
涉外消费争议的主体包括中外经营者和消费者。在这些主体间发生我国意义上的涉外消费争议时，第55条是否认定为国际强制性规定，要考虑惩罚和遏制的目的、经营者的承受能力按照不同主体区分不同情形从严进行认定。 （一）中国经营者和外国消费者发生的争议
中国经营者和外国消费者发生的争议指外国消费者对与中国经营者在中国境内外发生的争议向中国法院提起诉讼。
若消费行为地在中国境内，中国经营者的不法行为侵害了中国的市场经济秩序，且它的经营活动是针对中国包括《消法》在内的法律做出，对适用第55条有预期与准备，此时应适用第55条惩罚性规定的数额。并且这种适用根据《适用法》相应的冲突规范也能够得到同样的结果，没有必要将第55条认定为国际强制性规定。
而在本种情形下，更值得讨论的是中国经营者和外国消费者在国外发生的消费争议。在境外发生的争议，若中国的经营者在该国有实际的经营活动，比如说联想和海尔之类的在国外有子公司的跨国公司，法院应适用外国的更高数额的惩罚性赔偿。毕竟，这类公司对当地的法律环境已经熟悉并做出准备。而这类案件外国消费者专程前往中国起诉的可能性会较小。
中国经营者和外国消费者在境外发生的争议，更可能发生并更值得讨论的应该是中国的中小型企业对外国出口商品在当地并未开展经营活动，并产生惩罚性赔偿请求的案件。在这类情形下，若适用冲突规范则很有可能适用外国的惩罚性赔偿，当然对消费行为地的外国市场经济秩序有利；在另外一个方面对中国经营者提出了更到的要求，促进其提高安全标准，对中国国内的市场经济秩序有一定的积极作用。但对中国中小企业适用数额明显高于中国的类似于美国的惩罚性赔偿的规定，则很有可能超过它们的承受能力范围，对其正常经营造成“毁灭性”的打击。因此，法院在此时，就有必要结合案件的实际因素，例如造成的损害情况、该企业的实际经济承担力等因素做出自身的政策选择。考虑到目前我国中小企业的发展现状，法院可以将第55条认定为国际强制性规定予以直接适用，从而排除外国惩罚性赔偿的适用。
（二）中国经营者和中国消费者发生的争议
这种情形指中国消费者在境外与中国经营者发生的消费争议，主要针对同样的产品外国的比中国卖得贵⑦的现象。若中国经营者在国外有进行营业活动，法院在审判中则可以将第55条认定为国际强制性规定。毕竟此时侵害的是外国的市场经济秩序，而中国经营者在当地进行了经营活动就说明自愿受到其相应法律的规制，具有相应的承受力。
（三）外国经营者和中国消费者发生的争议
外国经营者与中国消费者发生于中国境内的消费争端是否适用我国《消法》第55条的问题，主要涉及我国的市场经济秩序问题。此种情形下，根据相应冲突规范可以通过消费者的选择或者经营者的营业地等因素适用外国法律。因此，此时若外国法律规定的惩罚性赔偿数额高于我国的惩罚性赔偿或者构成惩罚性赔偿的条件更加宽松，则没有必要直接适用《消法》第55条，而应通过冲突规范适用外国法。这样既可以维护我国的市场经济秩序，也没有超过外国经营者的承受范围。但是，若《适用法》指向的外国法的惩罚性赔偿的数额低于我国或者成立条件比我国更严格，比如说消费者并不一定具有那么完善的法律知识而完全可能选择适用实际上低于中国惩罚性赔偿标准或者根本不存在对消费者进行惩罚性赔偿的外国的法律，在这种情况下，中国法院为了维护消费者权益，则有必要将《消法》第55条认定为国际强制性规定，从而优先于《适用法》的规定而直接适用。
这种情形下的另一情况为外国经营者和中国消费者发生于中国境外的消费争议。在境外发生的这种消费争议，主要侵害了外国消费行为地的市场经济秩序，于我国而言侵害了我国消费者的权益。根据《适用法》冲突规范此种情况也可能适用外国法，与上一情况的分析基本一致，不再赘述。
（四）外国经营者和外国消费者发生的争议
外国经营者和外国消费者在我国境内发生消费关系而产生的争议，法院在是否直接适用《适用法》第55条的判断中，主要考虑我国的市场经济秩序，毕竟外国经营者的违法行为针对的是我国市场上不特定的消费者。根据冲突规范，这种情形很有可能适用外国法。若根据冲突规范适用的外国法不存在私人提起惩罚性赔偿或惩罚力度低于我国，则应将《消法》第55条认定为国际强制性规定。
可以看到，在这四种情形下法官承担着较重的任务。在对《消法》第55条进行认定并确定最终适用的法律过程中，法官需要查明可能适用的外国法律规定，并与我国的惩罚性赔偿的数额比较，从而适用既可以有效惩罚和遏制经营者不法行为以对维护我国市场经济秩序，又考虑到经营者的承受能力，并符合谨慎认定国际强制性规定指向的法律。法官在最终确定不将《消法》第55条认定为国际强制性规定，而根据《适用法》相应冲突规范的指引适用英美法系的判例法规则后，由于判例并不构成我国的正式法律渊源，法院查明和适用外国判例法会遇到一定的困难。但是，并不能因为这种困难而将第55条认定为国际强制性规定，为了案件能够获得公正合理的材料，法院应当承担这种责任。
四、结语
我国修订后的《消法》第55条惩罚性赔偿只考虑了我国领域内一般的经营者的承受能力，并没有考虑到具有涉外因素时的特殊情况，在涉外案件中并不足以起到它应具有的作用。
在涉外消费纠纷中，不同情形下已构成实体法的强制性规定的《消法》第55条惩罚性赔偿是否构成国际强制性规定存在差异。具体而言，应首先考虑消费行为地法，兼顾经营者主营业地和实际营业地法。当适用消费行为地的惩罚性规定大幅超过经营者承受能力范围时，法院有必要结合案件的实际因素，例如造成的损害情况、该企业的实际经济承担力等因素做出抉择。最后考虑适用消费者有限的意思自治以及其经常居所地法的后果，即若冲突规范与前两方面的法律适用后果一致则适用冲突规范。
[ 注 释 ]
①惩罚性赔偿含义存在广义、中义和狭义上的不同理解，目前英美法的理论和实务上通行的是中义的理解，大陆法系国家多采取广义上的理解，本文中使用的是英美法通行的中义理解，是指“由法院判给原告的超过其所受损害数额的金钱，目的不是为了补偿原告所受到损害，而是为了惩罚和遏制被告不法行为”，不包括补偿性损害赔偿和加重赔偿等.金福海.惩罚性赔偿制度研究[M].北京：法律出版社，2008：37-41. ②国际强制性规定是指“为了维护一国在政治、社会、经济与文化等领域的重大公共利益，无须多边冲突规范的指引，直接适用国际民商事案件的实体法强制性规范”.肖永平，龙威狄.论中国国际私法中的强制性规范[J].中国社会科学，2012（10）：107.
③另有学者认为可以从客观标准和主观标准对国际强制性规定进行界定.卜璐.国际私法中强制性规范的界定——兼评<关于适用<涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）>第10条[J].现代法学，2013，5：149-158.
④目前，法院已经做出过类似的判决，参见“‘假一罚十’非虚言，买家遇假货获十倍赔偿”[EB/OL].http：//www.chinacourt.org/article/detail/2013/11/id/1125669.shtml，2016-2-1.
⑤在惩罚性赔偿的目的讨论中，对是否具有补偿受害人的目的存在争议，但都承认它所具有的惩罚和遏制的目的，即惩罚经营者危害市场经济秩序的不法经营行为，并通过此对社会上其他人产生遏制作用.陈聪富.美国法上之惩罚性赔偿金制度[J].台大法学论丛，2015，31（5）：23；何建志.惩罚性赔偿金之法理与应用——论最适赔偿金额之判定[J].台大法学论从，2015，31（3）：34；林德瑞.论惩罚性赔偿[J].国立中正大学法学集刊，1998（1）：3；王利民.美国惩罚性赔偿制度研究[J].比较法研究，2003（5）：2；王雪琴.惩罚性赔偿制度研究[J].民商法论丛，2001，20：129；金福海.惩罚性赔偿不宜纳入我国民法典[J].烟台大学学报（哲学社会会科学版），2003（2）：158-159.
⑥参见“最高人民法院民四庭负责人就<关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）>答记者问”[EB/OL].http：//www.court.gov.cn/xwzx/jdjd/sdjd/201301/t20130106_181593.htm，其强调“这里的‘强制性规定’，与我国合同法上的所谓效力性或管理性强制性规定不同，一定是适用于涉外民事关系的那类强制性规定，而强制性规定的直接适用，与公共秩序保留条款一样都是能够达到排除外国法适用目的的一项制度，因此对于强制性规定的理解应当严格、谨慎，如果滥用，将会大大折损国际私法的积极作用，甚至带来消极后果”.
⑦“联想杨元庆：国内增值税过高 我们没法卖得不贵”[EB/OL].http：//finance.people.com.cn/GB/70846/17291745.html，2016-2-1.