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摘 要：预售是常见的开发商销售商品房的模式，有利于缓解开发商的资金压力，保障工程项目的有序开展。在房屋买卖的过程中基本上都会签订预售合同，而对于该合同的法律性质以及涉及的主体权利却很少有人问及。本文在分析预售合同概念基础上，具体针对以上两个问题展开详细分析。
关键词：预售合同；商品房；合同性质
近几年房地产市场的兴盛发展，各省份都出现了“炒房热”的局面，许多地区的商品房都处于供不应求的状态中，因而也就出现了“预售合同”的概念。可以说预售合同的存在极大程度地降低了商品房买卖中存在的各种法律风险，但同时又涉及到许多法律问题有待明确，因而有必要对该合同的性质以及当事人享有的权利展开详细的研究讨论。
一、商品房预售合同概念
商品房预售指的是在该商品房还在建设的过程中，开发商通过与预购者签订预售合同，由预购者缴纳一定定金或者按比例缴纳一定房款的方式约定，当房屋开售之日将该房屋卖给预购者的法律行为。与普通房屋买卖不同，商品房的预售买卖呈现出以下特点：①预售的房屋还在建设的过程中，并不是已经建成的房屋；②商品房的交付和购买是在未来某天完成，而不是在签订预售合同当天完成；③是种国家干预的行为。法律需要对预售合同签订和履行的各个环节作出明文规定，才能督促合同各方主体积极履行自己的义务，避免法律风险。
二、商品房预售合同存在的若干法律问题
从操作方式以及合同履行方式上来看，预售合同与普通买卖合同有许多相似之处比如预售合同的买卖标的是房屋，合同双方一方支付价款，另一方交付房屋。但进一步分析，两种合同又有差别，比如预售合同并不是及时履行的合同，即签订合同当天购房者并不能收到房屋，而需要等待工程竣工验收。由此可见，还需要对该合同的性质和合同内容作出进一步分析。
（一）合同性质分析
1.合同是否有预约的性质
预约合同指的是双方在合同中约定，未来某天签订某种合同（即本约）。双方当事人之间虽然存在预约合同，但是一方当事人不可依照预约规定，要求另一方当事人履行本约中的内容。对于预售合同，是否属于预约合同呢？有的学者认为应当属于，而有的学者则提出预售合同就是本约合同，笔者比较赞同后者观点，理由如下：
双方在签订预售合同的时候，作为合同标的物的商品房还处于建造状态中，因为没有真实的标的物，所以在预售合同中会用到“预售”一词，但并不能以此推定该合同属于预约合同。区分合同是属于预约还是本约，应当关注的是合同内容。依照实践经验以及法律明确规定来看，双方在签订预售合同的时候，会在合同中明确约定该商品房的户型、楼层、面积、交付房屋的时间、付款方式、双方违约情况以及相应责任等细节，合同双方完全可以直接按照该合同的约定，在房屋竣工验收完毕之后办理房屋交付和登记，从而完成房屋买卖的流程。换句话说，在房屋可以交付之日，当事人之间无需再订立新的买卖合同，因而该预售合同可以认为是本合同。
2.合同付款方式是否属于分期付款
以不动产买卖中的分期付款为例，买受方在取得标的物之日将部分价款交付给卖方，双方约定买受人在未来的一段时间内按照某种分期方式，将剩余价款分批支付给卖家，当价款全部支付完毕之日买方才可以真正取得该标的物所有权。
通过对分期付款定义可以看出，预售合同中的付款方式并不属于这种类型，两者有很大的区别：①功能不同。分期付款解决的是买方的难题，当买方资金匮乏的时候可以采用分期的方式逐渐支付价款。预售解决的是卖方的难题，即卖方先获得卖方的定金，可以促进建房资金的流动。②标的物不同。分期付款中当买方第一次支付价款的时候，卖方就必须将房屋交付给买方，也就是说该房屋是真实存在的。在房屋预售中，房屋还处于建设的阶段，买方取不到房屋。③付款方式不同。分期付款中双方会在合同中约定分期的方式，包括分期的期数、每期还款的数额、每月利息等等。而在预售合同中，通常买方在与卖方签订该合同时，会一次性支付房款。或者是在取得该房屋之前，分期付该房款，但这也有别于传统意义上的分期付款，因为买方并未取得该房屋。
（二）预购方所享有的权利
实践中最容易产生分歧和争议的是在双方签订了预售合同之后，预购方可以凭借此合同获得哪些权利？通常的认知是预购方可以在某期限届满之后，享有获得该房屋所有权的权利，而对于该权利的划分存在不同说法。
物权说学者认为，预购者的该项权利是在未来享有对该房屋的物权。理由如下：①预购者已经取得了该房屋的物权，只是房屋还未建成而已；②预购者可以转让自己的该种权利，或者抵押该权利，这属于物权的基本属性。
债权说学者认为，买卖合同中必然会存在债权人和债务人这两方主体，预售合同也不例外。预购者基于该合同所享有的是债权，即要求对方给付房屋的权利。
期待权学者认为欲购者所享有的是对未来可以购得该房屋的期待权。通常来说只要预售者遵守预售合同的约定，在房屋竣工验收完毕之日将房屋卖给预购者，此时预购者即可以办理过户取得该房屋的所有权，这符合预购者的期待利益。而如果预售房在此期间将房屋卖个第三人，则超出了预购者的预期。
综合以上不同学说的观点，笔者认为期待说更有说服力，因为期待权兼具了以上两种权利的特征。一是具有“物权”属性，但应具有债权的属性，因而不能称之为完整的物权。因为该标的物还处于建造的状态，因而权利人无法完整地实现占有、处分、使用权利。二是具有“债权”属性，但也并非属于完整的“债权”。债权人要想实现自己的权利，必须依赖债务人的协助，这是债权的特征。
三、结束语
综上所述，在预售合同的实践操作中存在着许多的问题，这些问题容易引起人们对预售合同的误解，不利于司法实践也不利于实际操作。随着商品房交易的发展，预售合同在运用中还会暴露出更多的问题，这急需要我国法律制度不断的完善，借鉴其它国家优秀的立法经验，来规范商品房的预售活动。
参考文献：
[1]张双根.商品房预售中预告登记制度之质疑[J].清华法学，2014（02）.
[2]魏珍丹.商品房预售中开发商与预购人的利益冲突与衡平——以预购人权益保护为中心[J].洛阳理工学院学报（社会科学版），2012（04）.
作者簡介：赵玉文（1983～ ），男，河北承德人，研究生学历，法学硕士，研究方向：民商法学。
关键词：预售合同；商品房；合同性质
近几年房地产市场的兴盛发展，各省份都出现了“炒房热”的局面，许多地区的商品房都处于供不应求的状态中，因而也就出现了“预售合同”的概念。可以说预售合同的存在极大程度地降低了商品房买卖中存在的各种法律风险，但同时又涉及到许多法律问题有待明确，因而有必要对该合同的性质以及当事人享有的权利展开详细的研究讨论。
一、商品房预售合同概念
商品房预售指的是在该商品房还在建设的过程中，开发商通过与预购者签订预售合同，由预购者缴纳一定定金或者按比例缴纳一定房款的方式约定，当房屋开售之日将该房屋卖给预购者的法律行为。与普通房屋买卖不同，商品房的预售买卖呈现出以下特点：①预售的房屋还在建设的过程中，并不是已经建成的房屋；②商品房的交付和购买是在未来某天完成，而不是在签订预售合同当天完成；③是种国家干预的行为。法律需要对预售合同签订和履行的各个环节作出明文规定，才能督促合同各方主体积极履行自己的义务，避免法律风险。
二、商品房预售合同存在的若干法律问题
从操作方式以及合同履行方式上来看，预售合同与普通买卖合同有许多相似之处比如预售合同的买卖标的是房屋，合同双方一方支付价款，另一方交付房屋。但进一步分析，两种合同又有差别，比如预售合同并不是及时履行的合同，即签订合同当天购房者并不能收到房屋，而需要等待工程竣工验收。由此可见，还需要对该合同的性质和合同内容作出进一步分析。
（一）合同性质分析
1.合同是否有预约的性质
预约合同指的是双方在合同中约定，未来某天签订某种合同（即本约）。双方当事人之间虽然存在预约合同，但是一方当事人不可依照预约规定，要求另一方当事人履行本约中的内容。对于预售合同，是否属于预约合同呢？有的学者认为应当属于，而有的学者则提出预售合同就是本约合同，笔者比较赞同后者观点，理由如下：
双方在签订预售合同的时候，作为合同标的物的商品房还处于建造状态中，因为没有真实的标的物，所以在预售合同中会用到“预售”一词，但并不能以此推定该合同属于预约合同。区分合同是属于预约还是本约，应当关注的是合同内容。依照实践经验以及法律明确规定来看，双方在签订预售合同的时候，会在合同中明确约定该商品房的户型、楼层、面积、交付房屋的时间、付款方式、双方违约情况以及相应责任等细节，合同双方完全可以直接按照该合同的约定，在房屋竣工验收完毕之后办理房屋交付和登记，从而完成房屋买卖的流程。换句话说，在房屋可以交付之日，当事人之间无需再订立新的买卖合同，因而该预售合同可以认为是本合同。
2.合同付款方式是否属于分期付款
以不动产买卖中的分期付款为例，买受方在取得标的物之日将部分价款交付给卖方，双方约定买受人在未来的一段时间内按照某种分期方式，将剩余价款分批支付给卖家，当价款全部支付完毕之日买方才可以真正取得该标的物所有权。
通过对分期付款定义可以看出，预售合同中的付款方式并不属于这种类型，两者有很大的区别：①功能不同。分期付款解决的是买方的难题，当买方资金匮乏的时候可以采用分期的方式逐渐支付价款。预售解决的是卖方的难题，即卖方先获得卖方的定金，可以促进建房资金的流动。②标的物不同。分期付款中当买方第一次支付价款的时候，卖方就必须将房屋交付给买方，也就是说该房屋是真实存在的。在房屋预售中，房屋还处于建设的阶段，买方取不到房屋。③付款方式不同。分期付款中双方会在合同中约定分期的方式，包括分期的期数、每期还款的数额、每月利息等等。而在预售合同中，通常买方在与卖方签订该合同时，会一次性支付房款。或者是在取得该房屋之前，分期付该房款，但这也有别于传统意义上的分期付款，因为买方并未取得该房屋。
（二）预购方所享有的权利
实践中最容易产生分歧和争议的是在双方签订了预售合同之后，预购方可以凭借此合同获得哪些权利？通常的认知是预购方可以在某期限届满之后，享有获得该房屋所有权的权利，而对于该权利的划分存在不同说法。
物权说学者认为，预购者的该项权利是在未来享有对该房屋的物权。理由如下：①预购者已经取得了该房屋的物权，只是房屋还未建成而已；②预购者可以转让自己的该种权利，或者抵押该权利，这属于物权的基本属性。
债权说学者认为，买卖合同中必然会存在债权人和债务人这两方主体，预售合同也不例外。预购者基于该合同所享有的是债权，即要求对方给付房屋的权利。
期待权学者认为欲购者所享有的是对未来可以购得该房屋的期待权。通常来说只要预售者遵守预售合同的约定，在房屋竣工验收完毕之日将房屋卖给预购者，此时预购者即可以办理过户取得该房屋的所有权，这符合预购者的期待利益。而如果预售房在此期间将房屋卖个第三人，则超出了预购者的预期。
综合以上不同学说的观点，笔者认为期待说更有说服力，因为期待权兼具了以上两种权利的特征。一是具有“物权”属性，但应具有债权的属性，因而不能称之为完整的物权。因为该标的物还处于建造的状态，因而权利人无法完整地实现占有、处分、使用权利。二是具有“债权”属性，但也并非属于完整的“债权”。债权人要想实现自己的权利，必须依赖债务人的协助，这是债权的特征。
三、结束语
综上所述，在预售合同的实践操作中存在着许多的问题，这些问题容易引起人们对预售合同的误解，不利于司法实践也不利于实际操作。随着商品房交易的发展，预售合同在运用中还会暴露出更多的问题，这急需要我国法律制度不断的完善，借鉴其它国家优秀的立法经验，来规范商品房的预售活动。
参考文献：
[1]张双根.商品房预售中预告登记制度之质疑[J].清华法学，2014（02）.
[2]魏珍丹.商品房预售中开发商与预购人的利益冲突与衡平——以预购人权益保护为中心[J].洛阳理工学院学报（社会科学版），2012（04）.
作者簡介：赵玉文（1983～ ），男，河北承德人，研究生学历，法学硕士，研究方向：民商法学。