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作者简介：熊海清，山东科技大学文法学院，2014级法律硕士（法学）。
摘要：《合伙企业法》相当于《水浒传》，讲究一个字——“义”；《公司法》则类似于《三国演义》，强调一个字——“忠”。公司就好比中国传统的家族，唯有“忠孝”，方能“持家远”。中国很难有像欧美和日本那样的大公司、大品牌，在很大程度上是因为没有做到“忠”。当然，在传统上，这一核心精神主要是靠人们的信念来保证和维持的，而到了高度发达、高度分化的当今社会，其保证则更多地是法律规则、法律技术的任务了。目前，绝大多数公司法学者都在研究如何通过制度设计来制约公司代理人的权限，从而使其忠于公司的价值和股东的利益，并得出了许多理论与实务操作上的成果。但尚没有学者从商业判断规则的角度作出思考。笔者通过研究发现，商业判断规则的两项制度功能可以从正面和反面同时起到约束代理人，使其忠实的作用，不失为降低公司代理成本的一剂良方。
关键词：公司代理成本问题；商业判断规则；制度功能；信赖利益
公司法是商法的核心，其在公司治理的制度设计上对公司的规范运作提供了良好的制度保障，从而在葆有公司价值和目的上发挥着其他法律制度所无可比拟的作用；也使得公司作为现代市场经济的细胞和主要主体，在增加社会财富，促进经济发展方面展现着巨大的力量。然而，经济人的理性与法律的理性并不往往是重合的。这在公司代理问题上体现得十分突出，即法律以理性的制度设计指引并期许公司代理人忠于公司的价值和公司股东的利益，也通过相应的制度如代理人薪酬制度、分红制度等给予代理人相应的酬劳。但代理人作为理性经济人个体的自利动机并不会因为法律的充分指引和合理期许而减弱，公司法上的契约制度、监督制度和激励机制也只能使其有所克制。而一些法外因素也往往诱使代理人规避自己的忠实义务。尤其是在资本市场和公司金融日趋复杂化的今天，公司代理人的这种自利性与公司价值与目的之间的分离趋势将越来越明显，公司法制度还能在多大程度上包容和化解这一矛盾将是公司法学者不得不面临的严峻形势和重要课题。
一、公司所有权与经营权分离所带来的代理成本问题
（一）作为理论前提的一个商法学上的悖论
公司法作为商法的核心具有财富法的性质，这一性质的重要体现之一就是财富的增长与所有权的分离，即财产的所有权与财产的经营权或者控制权是分离的。商法中之所以存在着权利分离现象，其根本原因乃在于商事关系作为一种营利关系，其目的在于营利。因此，商法上，为了使财产最大限度地发生增值，而不惜牺牲“体系上的优雅（structural nicety）”，以最大限度地使财富最大化（wealth maximization）①。赋予公司以所有权，公司将会获得极大的经营自主权，公司必然像所有人那样去经营管理财产。很明显，以所有人的身份去管理财产较之于单纯地利用他人财产（如民法上的他物权）所产生的激励（incentive）是完全不同的，因为民法上物权制度的基本功能只在于确认权利的归属，而作为商法的公司法上的产权关系则在于最大限度地扩张财富。
按照这一前提假设，公司代理人②应会积极地履行公司法所要求的忠实、勤勉义务，不致于会产生代理人问题，产生过高的代理成本——即代理人（雇员、经理人员及董事）偷懒、不负责任和以种种手段从公司攫取财富的行为。然而事实上并非如此，而且往往是完全相反，在我国的国企中这一问题显得犹为突出。这一前提假设基于商法财富法的性质和营利目的而认为将公司所有权与经营权相分离，赋予公司代理人以极大的经营自主权就会使代理人忠实勤勉地为公司创造财富，从而实现股东的股权的设想似乎过于简单。因为代理人往往并不是一两个人，而是一个人数众多的庞大群体。从公司成员的组成和关联人员来分析，基本地说，同公司相联的不同组成人员包括雇员、经理人员、董事、股东和金融及贸易债权人③。这些成员间的利益冲突是不可避免的，他们之间往往很难达成共识。因此，这一前提假设仅仅假定公司的财富生产功能，然后又单纯地研究对这一假想可以尽量增加的一定量的财富怎么进行合理分配，以满足股东作为剩余索取权的股权，并不具有足够的诠释力。
（二）代理问题产生的深层次原因
自从伯尔（Adolf Berle）和弥恩（Gardiner Means）④1932年发表了以公司治理为主题的重要著作《现代公司与私有财产》（The Modern Corporation and Private Property），并在其中得出关于市场经济条件下公司所有权与经营权相分离的著名论断，“事实上，从所有权中分离出来的经济权力的集中，已创造出许多经济帝国，并将这些帝国送到新式的专制主义者手中，而将所有者贬到单纯出资人的地位”之后，对公司代理人的无约束性的机会主义行为的考虑一直成为公司学说的一个主题。两位学者在该著作中主要忧虑的是管理人员很难同股东的利益保持一致。他们在1929年的经验调查表明，200个最大的美国公司中88个是由管理人员操纵的。1966年，勒纳在他发表于《美国经济评论》第56卷上的《1929年和1963年最大200家非金融公司的控制权和所有权》一文中公布的调查结果表明，经营者控制的公司资产的比例，已由伯尔和弥恩时代的58%上升到85%⑤。发展趋势表明了管理人员对公司的控制力在不断增加。基于管理层无限制的裁量权的证据，他们提出了股东对控制严重的代理冲突无能为力的悲观结论。
由于在公司所有权与经营权分离之初，股东受制于其自身的有限理性，不可能像在简单的、普通的民事法律关系中那样精确地告知代理人（即管理人员，经营人员）应当如何忠实勤勉地履行职责，因此，股东作为公司所有人与作为经营管理人员的代理人之间的合同往往是不完备合同。经济学家认为公司实质上是一种由众多因素构成的集合，它们共同受到一种复杂的合同关系链条的拘束。这一复杂的合同关系链条即经济学家所主张的“契约关系”理论。“契约关系”理论中所谓的“契约”包含了显性合同（express contract）和隐性合同（implied contract），前者是法律家所谓的真正意义上的合同，后者则是一种非真正合同意义上的安排，即人们有理由相信当事人之间在类似情况下会订立那样的合同，如果需要订立那样的合同的话⑥。然而无论是不完备合同还是契约关系理论，合同的达成与执行是需要代价的。代理成本包括在利益冲突的各种代理人和委托人间制定、监督和实施一系列的合同⑦。对决策执行代理人（经理人员）和决策控制代理人（董事们）的监督而产生的代理成本是显而易见的。可以预测，代理成本跟资产拥有量是成反比例关系的。当所有权与经营权合一时，代理成本将会减少到最小值，因为由于机会主义行为而产生的成本将完全要由从事该行为的人负担。不难发现，在公司所有权与经营权分离之前虽然代理成本很小，但由于公众公司的股权结构过于分散所导致的股东自己投入多而收益却被不积极投入的股东分走的搭便车行为，以及集体行动的问题、消极股东的问题令人沮丧，但二者分离后由于公司所有人与委托人的目标不一致⑧，代理人的偏离忠实义务的机会主义在增加了社会财富，成就了无数经济帝国的同时，公司所有人却因为日益扩大的经营者控制权而处于从属地位甚至是这一经济帝国中的被奴役的一方。两权分离是因为积极股东无法容忍消极股东搭便车的行为，而两权分离之后，股东的利益最大化的需求则受制于代理人，因而需要容忍代理人机会主义行为的巨大成本，股东尤其是中小股东的利益维护状况并没有明显的改善。而且，中小股东所遇到的代理问题还不仅仅指公司经营管理人员的层面，还包括大股东与小股东之间的代理问题⑨，这一问题在我国的上市公司（主要是国有企业）中显得尤为突出甚至超过了股东与公司代理人之间的代理问题的严重性。 资本所有权与经营权的分离以及代理人与委托人的目标的不一致性导致了代理问题，并且在现代社会高度分化和专业化的要求下，公司的日常经营由董事、经理等代理人决定，但董事、经理难免有自己的利益驱动因素，经济学家将其理解为“董事、经理的效用函数与股东的效用函数不同，因此，公司代理人的偷懒行为、规避职责、攫取公司财富中饱私囊的行为就在所难免了。
二、被忽视的机制：作为与代理问题一体两面的商业判断规则
（一）商业判断规则的概述
商业判断规则，英文叫做“Business Judgment Rule”，起源于美国19世纪。《布莱克法律词典》对商业判断规则的定义曾做出过解释：“一种推定，即凡在不涉及自我利益或自我交易的情况下，公司董事所进行的经营决策都是在掌握了相关信息的基础上，善意为之，并且真诚地认为该决策是为公司的最佳利益的目标而做出的。这一原则在于保护公司董事或经理，只要他们秉承善意、保持适当地注意，并在其职责范围内行事的，即使他们从事的商业活动最后未使公司盈利或有损于公司的利益，也无须承担法律责任。”
商业判断规则主要以判例法的形式存在，是美国法院在长期的司法实践中形成的，用以区分法律上的经营过失责任和一般的经营失误。商业判断规则是与董事的注意义务紧密联系的，是建立在董事尽到注意义务这一前提之下的，而不仅仅是为董事提供了一把“保护伞”。根据该规则，当董事做出一项商业决策时，要求董事主观上出于善意，并且客观上依据其所获得的信息尽到了合理的注意义务，那么即便经营决策是错的并使公司受到损失，董事也可以根据商业判断规则而免责。
从经济学的角度讲，公司作为一种营利主体，在追求利润最大化的过程中，本身就必须要承受经营失败的危险。从法律的视角来看，在某些情况下，即使董事充分履行了自己的注意义务，依然可能做出失误甚至错误的商事判断。显然，经济学上的管理失误并不当然地导致公司法上的过失和责任。为实现公司利益与董事利益之间的平衡，美国法院在长期的司法实践中逐步概括出了一项“商事判断规则”（The Business Judgment Rule），试图在一般的经营管理失误与法律上的经营过失责任之间划以界限。即公司董事在做出一项商事经营判断和决策时，如果出于善意，尽到了注意义务，并获得了合理的信息根据，那么即使该项决策是错误的，董事亦可免于承担法律上的责任。因此，商事经营判断规则的实质是将董事的责任限制在一个合理的范围之内。
商业判断规则的内容表现为，第一，董事在授权从事公司的交易时，只要没有个人的利害关系，法院不能以董事在执行职务时没有达到应有的标准为理由而禁止或取消该项交易。第二，授权从事该项交易的董事，只要不符合上述三个条件中的一个，就不必因该项交易使公司遭受损失而负赔偿责任。第三，商业判断原则既是一种举证责任分配机制，也是一种实体法规则。作为一种举证责任分配机制，它的出发点是假设董事行为是善意的，并以适当注意的方式行使的。因此，主张董事违反义务的原告应该证明董事在做出行为时具有重大过失等非善意因素。作为一项实体法规则，即使事后证明董事的行为是错误的，公司因此而遭受了损失，但如果董事在做出决策之时符合商业判断原则，则不对该损害结果承担责任。第四，商业判断原则体现了对董事等管理人员的宽容，但对于忠实义务是不能通过商业判断原则豁免的。而且，各国公司法一般规定股东会可以通过一致决议免除董事对注意义务的违反所应当承担的责任，同样也不能豁免董事对忠实义务的违反所应当承担的责任。忠实义务更多地体现了强制性义务的特色，而注意义务则更多地体现了具有任意性色彩的特点。
从规范构成的角度来分析商业判断规则，董事主张商业判断原则的保护，应具备以下条件：第一，董事的行为只限于商业判断的场合。第二，董事遵守了忠实义务，商业判断中不含有其个人利益与公司利益之间的冲突。即商业判断原则仅适用于董事对注意义务的违反，而不适用于董事对忠实义务的违反。第三，董事获取的据以做出商业判断原则的信息在当时有理由被其认为是充分和准确的。第四，董事有充分的理由认为其商业判断原则最为符合公司利益。第五，董事在做出商业判断时不存在重大过失。第六，商业判断本身不违反法律、法规或公司章程的规定。
（二）对商业判断规则的重新审视
上文已述及，在公司所有权与经营权相分离之时，公司所有人即股东与代理人即董事、经理等之间的合同是不完备合同，也就是说，对于代理人在公司经营中对股东的投资如何运用并没有明确地约定，而只是约定了（当然，现在是法定的）代理人要对所有人和公司承担忠实勤勉的义务，而具体的义务这一较大权利空间范围⑩则没有约定。易言之，此即股东作为公司所有人对于代理人的概括授权B11，这个权限范围就是公司代理人可以进行自由裁量的空间，也即商业判断规则的空间。但同时这一空间也是代理问题容易产生的所在，因为作为不完备合同而言，这一空间里的合同内容本应是作为公司所有人的股东的指示，但变为由代理人自由裁量的空间后，从法理上讲，代理人的自由裁量必须符合股东可推知的意思。但基于代理人的个人经济人理性和自利的倾向，很容易悖离这一法理，从而产生代理问题。
如此看来，如果对商业判断规则进行一下反对解释B12，即如果代理人违反了商业判断规则，就应承担法律责任，具言之，若代理人违反其对公司和股东的忠实勤勉义务，即发生了代理问题，则不得援引商业判断规则进行抗辩，主张免责。这一点在理论上看起来似乎是两回事，二者的分野很清晰，没有很紧密的联系。实则不然，因为代理人的自利动机，他们很容易用自己在管理和专门知识及技能方面的优势来剥夺作为投资者的股东，而不是像公司法所期许的那样平和地尽忠B13。其中最有可能发生的就是以商业断断的名义从事代理行为，即代理人往往会将其出于自行而对忠实义务的违反解释成只是对注意义务的违反而逃避责任，而股东则很难发现或找到证据对代理人追究责任。 因此，商业判断规则与代理问题是一体两面的关系，二者几乎是同时产生的。也就是说，除了公司法学者们经常研究到的从监事会、查阅公司账簿、股东大会、独立董事等治理机制与股权回购的退出机制，激励机制、公司章程中的禁止性条款，股东对代理人的直接诉讼和派生诉讼等的司法救济以及理论上的证券集团诉讼以外，还有一个更为初始性的、内向性的解决公司代理问题的新视角，那就是利用商业判断规则的制度功能来解决。然而，由于学者们往往倾向于从正面来认识商业判断规则，将关注的焦点放在研究修正代理人的注意义务，保障代理人经营权和对代理人大胆经营，以及司法因应经营决策特点和回避对经营进行审查之策略的功能之上，以及公司法的自由价值方面B14，往往忽视了代理问题与商业判断规则在产生时就具有的内在逻辑联系和一体两面的关系，从而没能注意到商业判断规则的制度功能其实要比已经认识到的更多。
三、商业判断规则针对代理问题的制度功能
从理论上看，在公司所有权与经营权分离之后，在双方当事人即股东与代理人之间存在着一份不完备合同。虽则该合同的内容并不完备和细致，但这并不影响其作为合同的本质，因此，股东作为合同一方当事人，对作为代理人的公司董事、经理等经营管理人员享有履行利益，更享有信赖利益。尽管股东因为消极股东搭便车行为等问题而将公司所有权与经营权分离，将经营权交给代理人，但这并不是无奈之举，在意志不自由，不理性的情况下作出的。并且在当时社会尚未高度分化的情况下，因两权分离下代理人的机会主义倾向所带来的代理问题还并不严重，因而股东将本属于自己的经营权让渡给代理人是建立在对代理人的充分信赖的基础之上的。这一信赖利益极为重要并值得受到法律的特殊保护。因此，作为与代理问题同时产生，并与之有着一体两面关系的商业判断规则就因为该不完备合同中股东对于代理人的信赖利益而的制度功能上产生了解决代理问题的两个作用机制B15。由于这一点因为其不易被发现而尚无学者作过研究，笔者将其称为半掩的救济。
（一）正面的激励功能
信赖利益的保护在商法上的保护比民法上更显重要，因为从法理上讲，信赖关系不仅能促进合同正义，交易公平，更能增加合同效率、交易快捷。在商业决断规则诞生之前，公司法十分注重和强调代理人的注意义务，对其注意义务的标准设置得比较高B16，与忠实勤勉义务基本上是一体的。随着市场经济的快速发展，公司逐渐在经济生活中占据主导地位，并且随着公司法中自由价值的深入贯彻，注意义务与忠实义务分开了，商业判断规则也在长期的司法实践中应运而生。此时，公司法对代理人注意义务的标准则有所降低，在代理人不违背忠实义务和注意义务的前提下，即使其存在一些管理上的失误也会因商业判断规则而豁免，不致承担法律上的责任。从而很好地保障了代理人的经营权，促使其大胆经宫，不致因为注意义务的标准过高而保守，丧失积极性。这也是上文述及的股东在不完备合同中对代理的概括授权而对代理人给予充分信赖的体现。
这种信赖还远远不只是体现在股东方面，还体现在公司法鼓励其努力、大胆经营以及防止并不熟谙商事裁判的法院介入、司法因应经营决策特点和回避对经营进行审查的策略功能，以及作为商业判断规则B17前提的（美国）公司法赋予了代理人广泛的经营管理自主权。这些在制度功能上都能很好地发挥对代理人的激励作用。相比上文述及的限制性的治理机制、退出机制、禁止性条款和司法救济等，商业判断规则这一疏导性的和激励性的因信赖而产生的制度功能在解决公司代理问题，降低代理成本方面将更为有效。
（二）反面的限制功能
从上文关于商业判断规则的概念可知，若代理人违反忠实义务，即在涉及自我利益或存在自我交易等损害公司及股东利益的情况下则不适用商业判断规则，不能推定其所作出的经营决策是为公司及股东的最佳利益作出的；或者违反注意义务，即没有尽到对公司事务应尽
的一个普通谨慎之人处于类似职位、在相似情况下所应有之注意，亦不能推定其所作出的经营决策是为公司及股东的最佳利益作出的，此时他们从事的商业活动最后未使公司盈利或有损于公司的利益，就须承担法律责任。易言之，此时公司出现了代理问题，代理人不能援引商业判断规则进行抗辩，主张免责。这就是商业判断规则对于公司代理问题的反面的制度限制功能。
从本质上讲，这一反面的限制功能也是来源于股东对代理人的信赖利益，以及对代理人在上文述及的各种信赖的激励下善意平和地履行忠实义务和注意义务的期待。若代理人违反了忠实义务和注意义务，侵害了这一信赖利益，则商业判断规则这一制度就不会给其以保护，而应承担法律责任。由于商业判断规则是一项独立的制度，因此这一责任也是一项独立的责任。当然还可以配合股东直接诉讼或股东代表诉讼等司法救济。因此，商业判断规则不仅在正面上激励代理人积极履行职责，保护股东的信赖利益，还从反面通过对侵害股东信赖利益的代理人课以法律责任的方式限制了代理问题产生的可能性。
还有一点值得探讨的是，从正面的激励功能来看，商业判断规则是倾向于防止司法介入的，而且即使必须由司法介入之时，由于商事法律的经营性特点，对于法官的要求较高B18，因而商事司法会因应商事经营特点，并尽量回避对营业进行审查。此时，代理人往往会援引商业判断规则，将其作为实体和程序规则以举证责任分配规则B19，进行抗辩，主张免责。此时，法院往往会支持代理人的主张。而问题在于，若在代理人败诉的情况下，则商业判断规则发挥的是反面的限制功能，则该如何保持商业判断规则的独立性，防止司法过分介入，还能否回避对其营业进行审查呢？笔者认为不可以，因为此时代理人已严重侵害了股东的信赖利益，就应发挥商业判断规则在解决代理问题方面的制度限制功能，因为相比正面激励而言，这是商业判断规则在解决代理问题的一个重要方面，其在保障公司股东的利益方面将更具制度刚性。毕竟，作为正面激励的制度功能，带有一些商法规范的任意性色彩，而作为反面的限制功能，则具有明显的强制性规范的意味，是对公司法自由价值更有力的保障。（作者单位：山东科技大学文法学院） 注解：
①施天涛《商法学》第6页，法律出版社2006年6月第3版
②这里的代理人是指公司代理问题中的代理人。需要注意的是，公司代理问题与商事代理不是一个概念，商事代理是指商事代理人代理商事主体实施商业活动的商事行为，与民事代理类似，指的是商事主体的外部关系，存在三方主体。而公司代理问题中的代理则特指公司雇员，经理人员及董事等公司管理人员违背股东意志和公司价值、目的、利益不忠于公司和股东，不积极履行职责，损害股东和公司利益的行为。因此，这里的代理人也可以理解为管理人员，当然在第二种代理问题中还包括控股东或大股东。参见郁光华《公司法的本质——从代理理论的角度观察》，法律出版社，2006年7月第1版
③郁光华《股份公司的代理成本和监督机制》，参见郁光华《公司法的本质——从代理理论的角度观察》，法律出版社，2006年7月第1版
④也有学者译为伯利和明斯。
⑤汤欣《降低公司法上的代理成本：监督机构法比较研究》，http：//www.doc88.com/p-6397094326483.html
⑥施天涛《商法学》第148页，法律出版社2006年6月第3版
⑦M.Jensen and W.Meckling，，“Theory of the Firm：Managerial Behavior，Agency Costs and Ownership Structure”，3 The Journal of Financial Economics 305（1976）.
⑧张春霖《企业组织与市场体制》，上海三联书店，1994年11月第1版，第148页
⑨张光荣、曾勇、邓建平《大股东治理及股东之间的代理问题研究综述》，载《管理学报》第4卷第3期，2007年5月
⑩对于代理人而言，从商业断断的角度讲，也是权利，只不过代理人行使权利要以履行勤勉忠实的义务为前提，而不得与之相违背。
B11根据著名经济法学家史春教授的观点，现代经济法中渗透了很多公共管理的因素，即在宏观调控法上，对政府要进行概括授权，给它一个权力范围，在这一范围内允许其自由裁量，对经济进行宏观调控。这与公司法上的商业判断规则极其类似。
B12法律解释中的反对解释相当于数学逻辑中的逆否命题，二者同为真或同为假。
B13所以，有学者认为，民法过于注重形式的公平导致了实质的不公平，从而需要商法对民法的调整结果进行再调整，而商法虽然也有实质正义的追求，但更多的也还是形式正义，因此商法的调整也不够彻底，因而需要经济法对商法的调整结果再次进行调整。因此，笔者认为，传统的法律部门划分方法不尽科学，应将民商法与经济法放在一起研究，因为它们之间存在着时间、空间和逻辑上的递进关系，民商法调整的是近代的经济关系，而经济法则调整的是现代经济关系，二者不能简单人为地割裂。
B14胡滨、曹顺明《论公司法上的经营判断规则》，载中国社会科学院学报，2005年第1期
B15这一点也充分验证了解决问题的办法恰恰是与问题一同产生的。
B16当然，这是与公司与公司法的发展史相对应的，因为在19世纪以前，公司和公司法的现代化革新运动尚未兴起，当时公司在经济生活中过于沉寂，尚未进入公司设立自由主义时期，因而十分注重股东利益的保护，公司法对代理人的注意义务标准规定得较高，几乎等同于忠实勤勉义务。
B17由于本文主要是进行理论研讨，而不侧重于实证研究，因此，我国《公司法》是否应全借鉴和引入商业判断规则并不在本文的研究范围之内。本文提到的商业判断规则指的是美国《公司法》上商业判断规则。
B18因为商事裁判不同于更加注重追求正义与衡平的民事裁判，它更加注重效应价值，而且由于商事经营的专业性强的特点，也对法官提出了更高的要求。
B19根据著名商法学家施天涛教授的观点，商法尤其是公司法在这一点上特征十分明显，即同时具备实体法和程序法特征。商业判断规则即为很典型的例子。
摘要：《合伙企业法》相当于《水浒传》，讲究一个字——“义”；《公司法》则类似于《三国演义》，强调一个字——“忠”。公司就好比中国传统的家族，唯有“忠孝”，方能“持家远”。中国很难有像欧美和日本那样的大公司、大品牌，在很大程度上是因为没有做到“忠”。当然，在传统上，这一核心精神主要是靠人们的信念来保证和维持的，而到了高度发达、高度分化的当今社会，其保证则更多地是法律规则、法律技术的任务了。目前，绝大多数公司法学者都在研究如何通过制度设计来制约公司代理人的权限，从而使其忠于公司的价值和股东的利益，并得出了许多理论与实务操作上的成果。但尚没有学者从商业判断规则的角度作出思考。笔者通过研究发现，商业判断规则的两项制度功能可以从正面和反面同时起到约束代理人，使其忠实的作用，不失为降低公司代理成本的一剂良方。
关键词：公司代理成本问题；商业判断规则；制度功能；信赖利益
公司法是商法的核心，其在公司治理的制度设计上对公司的规范运作提供了良好的制度保障，从而在葆有公司价值和目的上发挥着其他法律制度所无可比拟的作用；也使得公司作为现代市场经济的细胞和主要主体，在增加社会财富，促进经济发展方面展现着巨大的力量。然而，经济人的理性与法律的理性并不往往是重合的。这在公司代理问题上体现得十分突出，即法律以理性的制度设计指引并期许公司代理人忠于公司的价值和公司股东的利益，也通过相应的制度如代理人薪酬制度、分红制度等给予代理人相应的酬劳。但代理人作为理性经济人个体的自利动机并不会因为法律的充分指引和合理期许而减弱，公司法上的契约制度、监督制度和激励机制也只能使其有所克制。而一些法外因素也往往诱使代理人规避自己的忠实义务。尤其是在资本市场和公司金融日趋复杂化的今天，公司代理人的这种自利性与公司价值与目的之间的分离趋势将越来越明显，公司法制度还能在多大程度上包容和化解这一矛盾将是公司法学者不得不面临的严峻形势和重要课题。
一、公司所有权与经营权分离所带来的代理成本问题
（一）作为理论前提的一个商法学上的悖论
公司法作为商法的核心具有财富法的性质，这一性质的重要体现之一就是财富的增长与所有权的分离，即财产的所有权与财产的经营权或者控制权是分离的。商法中之所以存在着权利分离现象，其根本原因乃在于商事关系作为一种营利关系，其目的在于营利。因此，商法上，为了使财产最大限度地发生增值，而不惜牺牲“体系上的优雅（structural nicety）”，以最大限度地使财富最大化（wealth maximization）①。赋予公司以所有权，公司将会获得极大的经营自主权，公司必然像所有人那样去经营管理财产。很明显，以所有人的身份去管理财产较之于单纯地利用他人财产（如民法上的他物权）所产生的激励（incentive）是完全不同的，因为民法上物权制度的基本功能只在于确认权利的归属，而作为商法的公司法上的产权关系则在于最大限度地扩张财富。
按照这一前提假设，公司代理人②应会积极地履行公司法所要求的忠实、勤勉义务，不致于会产生代理人问题，产生过高的代理成本——即代理人（雇员、经理人员及董事）偷懒、不负责任和以种种手段从公司攫取财富的行为。然而事实上并非如此，而且往往是完全相反，在我国的国企中这一问题显得犹为突出。这一前提假设基于商法财富法的性质和营利目的而认为将公司所有权与经营权相分离，赋予公司代理人以极大的经营自主权就会使代理人忠实勤勉地为公司创造财富，从而实现股东的股权的设想似乎过于简单。因为代理人往往并不是一两个人，而是一个人数众多的庞大群体。从公司成员的组成和关联人员来分析，基本地说，同公司相联的不同组成人员包括雇员、经理人员、董事、股东和金融及贸易债权人③。这些成员间的利益冲突是不可避免的，他们之间往往很难达成共识。因此，这一前提假设仅仅假定公司的财富生产功能，然后又单纯地研究对这一假想可以尽量增加的一定量的财富怎么进行合理分配，以满足股东作为剩余索取权的股权，并不具有足够的诠释力。
（二）代理问题产生的深层次原因
自从伯尔（Adolf Berle）和弥恩（Gardiner Means）④1932年发表了以公司治理为主题的重要著作《现代公司与私有财产》（The Modern Corporation and Private Property），并在其中得出关于市场经济条件下公司所有权与经营权相分离的著名论断，“事实上，从所有权中分离出来的经济权力的集中，已创造出许多经济帝国，并将这些帝国送到新式的专制主义者手中，而将所有者贬到单纯出资人的地位”之后，对公司代理人的无约束性的机会主义行为的考虑一直成为公司学说的一个主题。两位学者在该著作中主要忧虑的是管理人员很难同股东的利益保持一致。他们在1929年的经验调查表明，200个最大的美国公司中88个是由管理人员操纵的。1966年，勒纳在他发表于《美国经济评论》第56卷上的《1929年和1963年最大200家非金融公司的控制权和所有权》一文中公布的调查结果表明，经营者控制的公司资产的比例，已由伯尔和弥恩时代的58%上升到85%⑤。发展趋势表明了管理人员对公司的控制力在不断增加。基于管理层无限制的裁量权的证据，他们提出了股东对控制严重的代理冲突无能为力的悲观结论。
由于在公司所有权与经营权分离之初，股东受制于其自身的有限理性，不可能像在简单的、普通的民事法律关系中那样精确地告知代理人（即管理人员，经营人员）应当如何忠实勤勉地履行职责，因此，股东作为公司所有人与作为经营管理人员的代理人之间的合同往往是不完备合同。经济学家认为公司实质上是一种由众多因素构成的集合，它们共同受到一种复杂的合同关系链条的拘束。这一复杂的合同关系链条即经济学家所主张的“契约关系”理论。“契约关系”理论中所谓的“契约”包含了显性合同（express contract）和隐性合同（implied contract），前者是法律家所谓的真正意义上的合同，后者则是一种非真正合同意义上的安排，即人们有理由相信当事人之间在类似情况下会订立那样的合同，如果需要订立那样的合同的话⑥。然而无论是不完备合同还是契约关系理论，合同的达成与执行是需要代价的。代理成本包括在利益冲突的各种代理人和委托人间制定、监督和实施一系列的合同⑦。对决策执行代理人（经理人员）和决策控制代理人（董事们）的监督而产生的代理成本是显而易见的。可以预测，代理成本跟资产拥有量是成反比例关系的。当所有权与经营权合一时，代理成本将会减少到最小值，因为由于机会主义行为而产生的成本将完全要由从事该行为的人负担。不难发现，在公司所有权与经营权分离之前虽然代理成本很小，但由于公众公司的股权结构过于分散所导致的股东自己投入多而收益却被不积极投入的股东分走的搭便车行为，以及集体行动的问题、消极股东的问题令人沮丧，但二者分离后由于公司所有人与委托人的目标不一致⑧，代理人的偏离忠实义务的机会主义在增加了社会财富，成就了无数经济帝国的同时，公司所有人却因为日益扩大的经营者控制权而处于从属地位甚至是这一经济帝国中的被奴役的一方。两权分离是因为积极股东无法容忍消极股东搭便车的行为，而两权分离之后，股东的利益最大化的需求则受制于代理人，因而需要容忍代理人机会主义行为的巨大成本，股东尤其是中小股东的利益维护状况并没有明显的改善。而且，中小股东所遇到的代理问题还不仅仅指公司经营管理人员的层面，还包括大股东与小股东之间的代理问题⑨，这一问题在我国的上市公司（主要是国有企业）中显得尤为突出甚至超过了股东与公司代理人之间的代理问题的严重性。 资本所有权与经营权的分离以及代理人与委托人的目标的不一致性导致了代理问题，并且在现代社会高度分化和专业化的要求下，公司的日常经营由董事、经理等代理人决定，但董事、经理难免有自己的利益驱动因素，经济学家将其理解为“董事、经理的效用函数与股东的效用函数不同，因此，公司代理人的偷懒行为、规避职责、攫取公司财富中饱私囊的行为就在所难免了。
二、被忽视的机制：作为与代理问题一体两面的商业判断规则
（一）商业判断规则的概述
商业判断规则，英文叫做“Business Judgment Rule”，起源于美国19世纪。《布莱克法律词典》对商业判断规则的定义曾做出过解释：“一种推定，即凡在不涉及自我利益或自我交易的情况下，公司董事所进行的经营决策都是在掌握了相关信息的基础上，善意为之，并且真诚地认为该决策是为公司的最佳利益的目标而做出的。这一原则在于保护公司董事或经理，只要他们秉承善意、保持适当地注意，并在其职责范围内行事的，即使他们从事的商业活动最后未使公司盈利或有损于公司的利益，也无须承担法律责任。”
商业判断规则主要以判例法的形式存在，是美国法院在长期的司法实践中形成的，用以区分法律上的经营过失责任和一般的经营失误。商业判断规则是与董事的注意义务紧密联系的，是建立在董事尽到注意义务这一前提之下的，而不仅仅是为董事提供了一把“保护伞”。根据该规则，当董事做出一项商业决策时，要求董事主观上出于善意，并且客观上依据其所获得的信息尽到了合理的注意义务，那么即便经营决策是错的并使公司受到损失，董事也可以根据商业判断规则而免责。
从经济学的角度讲，公司作为一种营利主体，在追求利润最大化的过程中，本身就必须要承受经营失败的危险。从法律的视角来看，在某些情况下，即使董事充分履行了自己的注意义务，依然可能做出失误甚至错误的商事判断。显然，经济学上的管理失误并不当然地导致公司法上的过失和责任。为实现公司利益与董事利益之间的平衡，美国法院在长期的司法实践中逐步概括出了一项“商事判断规则”（The Business Judgment Rule），试图在一般的经营管理失误与法律上的经营过失责任之间划以界限。即公司董事在做出一项商事经营判断和决策时，如果出于善意，尽到了注意义务，并获得了合理的信息根据，那么即使该项决策是错误的，董事亦可免于承担法律上的责任。因此，商事经营判断规则的实质是将董事的责任限制在一个合理的范围之内。
商业判断规则的内容表现为，第一，董事在授权从事公司的交易时，只要没有个人的利害关系，法院不能以董事在执行职务时没有达到应有的标准为理由而禁止或取消该项交易。第二，授权从事该项交易的董事，只要不符合上述三个条件中的一个，就不必因该项交易使公司遭受损失而负赔偿责任。第三，商业判断原则既是一种举证责任分配机制，也是一种实体法规则。作为一种举证责任分配机制，它的出发点是假设董事行为是善意的，并以适当注意的方式行使的。因此，主张董事违反义务的原告应该证明董事在做出行为时具有重大过失等非善意因素。作为一项实体法规则，即使事后证明董事的行为是错误的，公司因此而遭受了损失，但如果董事在做出决策之时符合商业判断原则，则不对该损害结果承担责任。第四，商业判断原则体现了对董事等管理人员的宽容，但对于忠实义务是不能通过商业判断原则豁免的。而且，各国公司法一般规定股东会可以通过一致决议免除董事对注意义务的违反所应当承担的责任，同样也不能豁免董事对忠实义务的违反所应当承担的责任。忠实义务更多地体现了强制性义务的特色，而注意义务则更多地体现了具有任意性色彩的特点。
从规范构成的角度来分析商业判断规则，董事主张商业判断原则的保护，应具备以下条件：第一，董事的行为只限于商业判断的场合。第二，董事遵守了忠实义务，商业判断中不含有其个人利益与公司利益之间的冲突。即商业判断原则仅适用于董事对注意义务的违反，而不适用于董事对忠实义务的违反。第三，董事获取的据以做出商业判断原则的信息在当时有理由被其认为是充分和准确的。第四，董事有充分的理由认为其商业判断原则最为符合公司利益。第五，董事在做出商业判断时不存在重大过失。第六，商业判断本身不违反法律、法规或公司章程的规定。
（二）对商业判断规则的重新审视
上文已述及，在公司所有权与经营权相分离之时，公司所有人即股东与代理人即董事、经理等之间的合同是不完备合同，也就是说，对于代理人在公司经营中对股东的投资如何运用并没有明确地约定，而只是约定了（当然，现在是法定的）代理人要对所有人和公司承担忠实勤勉的义务，而具体的义务这一较大权利空间范围⑩则没有约定。易言之，此即股东作为公司所有人对于代理人的概括授权B11，这个权限范围就是公司代理人可以进行自由裁量的空间，也即商业判断规则的空间。但同时这一空间也是代理问题容易产生的所在，因为作为不完备合同而言，这一空间里的合同内容本应是作为公司所有人的股东的指示，但变为由代理人自由裁量的空间后，从法理上讲，代理人的自由裁量必须符合股东可推知的意思。但基于代理人的个人经济人理性和自利的倾向，很容易悖离这一法理，从而产生代理问题。
如此看来，如果对商业判断规则进行一下反对解释B12，即如果代理人违反了商业判断规则，就应承担法律责任，具言之，若代理人违反其对公司和股东的忠实勤勉义务，即发生了代理问题，则不得援引商业判断规则进行抗辩，主张免责。这一点在理论上看起来似乎是两回事，二者的分野很清晰，没有很紧密的联系。实则不然，因为代理人的自利动机，他们很容易用自己在管理和专门知识及技能方面的优势来剥夺作为投资者的股东，而不是像公司法所期许的那样平和地尽忠B13。其中最有可能发生的就是以商业断断的名义从事代理行为，即代理人往往会将其出于自行而对忠实义务的违反解释成只是对注意义务的违反而逃避责任，而股东则很难发现或找到证据对代理人追究责任。 因此，商业判断规则与代理问题是一体两面的关系，二者几乎是同时产生的。也就是说，除了公司法学者们经常研究到的从监事会、查阅公司账簿、股东大会、独立董事等治理机制与股权回购的退出机制，激励机制、公司章程中的禁止性条款，股东对代理人的直接诉讼和派生诉讼等的司法救济以及理论上的证券集团诉讼以外，还有一个更为初始性的、内向性的解决公司代理问题的新视角，那就是利用商业判断规则的制度功能来解决。然而，由于学者们往往倾向于从正面来认识商业判断规则，将关注的焦点放在研究修正代理人的注意义务，保障代理人经营权和对代理人大胆经营，以及司法因应经营决策特点和回避对经营进行审查之策略的功能之上，以及公司法的自由价值方面B14，往往忽视了代理问题与商业判断规则在产生时就具有的内在逻辑联系和一体两面的关系，从而没能注意到商业判断规则的制度功能其实要比已经认识到的更多。
三、商业判断规则针对代理问题的制度功能
从理论上看，在公司所有权与经营权分离之后，在双方当事人即股东与代理人之间存在着一份不完备合同。虽则该合同的内容并不完备和细致，但这并不影响其作为合同的本质，因此，股东作为合同一方当事人，对作为代理人的公司董事、经理等经营管理人员享有履行利益，更享有信赖利益。尽管股东因为消极股东搭便车行为等问题而将公司所有权与经营权分离，将经营权交给代理人，但这并不是无奈之举，在意志不自由，不理性的情况下作出的。并且在当时社会尚未高度分化的情况下，因两权分离下代理人的机会主义倾向所带来的代理问题还并不严重，因而股东将本属于自己的经营权让渡给代理人是建立在对代理人的充分信赖的基础之上的。这一信赖利益极为重要并值得受到法律的特殊保护。因此，作为与代理问题同时产生，并与之有着一体两面关系的商业判断规则就因为该不完备合同中股东对于代理人的信赖利益而的制度功能上产生了解决代理问题的两个作用机制B15。由于这一点因为其不易被发现而尚无学者作过研究，笔者将其称为半掩的救济。
（一）正面的激励功能
信赖利益的保护在商法上的保护比民法上更显重要，因为从法理上讲，信赖关系不仅能促进合同正义，交易公平，更能增加合同效率、交易快捷。在商业决断规则诞生之前，公司法十分注重和强调代理人的注意义务，对其注意义务的标准设置得比较高B16，与忠实勤勉义务基本上是一体的。随着市场经济的快速发展，公司逐渐在经济生活中占据主导地位，并且随着公司法中自由价值的深入贯彻，注意义务与忠实义务分开了，商业判断规则也在长期的司法实践中应运而生。此时，公司法对代理人注意义务的标准则有所降低，在代理人不违背忠实义务和注意义务的前提下，即使其存在一些管理上的失误也会因商业判断规则而豁免，不致承担法律上的责任。从而很好地保障了代理人的经营权，促使其大胆经宫，不致因为注意义务的标准过高而保守，丧失积极性。这也是上文述及的股东在不完备合同中对代理的概括授权而对代理人给予充分信赖的体现。
这种信赖还远远不只是体现在股东方面，还体现在公司法鼓励其努力、大胆经营以及防止并不熟谙商事裁判的法院介入、司法因应经营决策特点和回避对经营进行审查的策略功能，以及作为商业判断规则B17前提的（美国）公司法赋予了代理人广泛的经营管理自主权。这些在制度功能上都能很好地发挥对代理人的激励作用。相比上文述及的限制性的治理机制、退出机制、禁止性条款和司法救济等，商业判断规则这一疏导性的和激励性的因信赖而产生的制度功能在解决公司代理问题，降低代理成本方面将更为有效。
（二）反面的限制功能
从上文关于商业判断规则的概念可知，若代理人违反忠实义务，即在涉及自我利益或存在自我交易等损害公司及股东利益的情况下则不适用商业判断规则，不能推定其所作出的经营决策是为公司及股东的最佳利益作出的；或者违反注意义务，即没有尽到对公司事务应尽
的一个普通谨慎之人处于类似职位、在相似情况下所应有之注意，亦不能推定其所作出的经营决策是为公司及股东的最佳利益作出的，此时他们从事的商业活动最后未使公司盈利或有损于公司的利益，就须承担法律责任。易言之，此时公司出现了代理问题，代理人不能援引商业判断规则进行抗辩，主张免责。这就是商业判断规则对于公司代理问题的反面的制度限制功能。
从本质上讲，这一反面的限制功能也是来源于股东对代理人的信赖利益，以及对代理人在上文述及的各种信赖的激励下善意平和地履行忠实义务和注意义务的期待。若代理人违反了忠实义务和注意义务，侵害了这一信赖利益，则商业判断规则这一制度就不会给其以保护，而应承担法律责任。由于商业判断规则是一项独立的制度，因此这一责任也是一项独立的责任。当然还可以配合股东直接诉讼或股东代表诉讼等司法救济。因此，商业判断规则不仅在正面上激励代理人积极履行职责，保护股东的信赖利益，还从反面通过对侵害股东信赖利益的代理人课以法律责任的方式限制了代理问题产生的可能性。
还有一点值得探讨的是，从正面的激励功能来看，商业判断规则是倾向于防止司法介入的，而且即使必须由司法介入之时，由于商事法律的经营性特点，对于法官的要求较高B18，因而商事司法会因应商事经营特点，并尽量回避对营业进行审查。此时，代理人往往会援引商业判断规则，将其作为实体和程序规则以举证责任分配规则B19，进行抗辩，主张免责。此时，法院往往会支持代理人的主张。而问题在于，若在代理人败诉的情况下，则商业判断规则发挥的是反面的限制功能，则该如何保持商业判断规则的独立性，防止司法过分介入，还能否回避对其营业进行审查呢？笔者认为不可以，因为此时代理人已严重侵害了股东的信赖利益，就应发挥商业判断规则在解决代理问题方面的制度限制功能，因为相比正面激励而言，这是商业判断规则在解决代理问题的一个重要方面，其在保障公司股东的利益方面将更具制度刚性。毕竟，作为正面激励的制度功能，带有一些商法规范的任意性色彩，而作为反面的限制功能，则具有明显的强制性规范的意味，是对公司法自由价值更有力的保障。（作者单位：山东科技大学文法学院） 注解：
①施天涛《商法学》第6页，法律出版社2006年6月第3版
②这里的代理人是指公司代理问题中的代理人。需要注意的是，公司代理问题与商事代理不是一个概念，商事代理是指商事代理人代理商事主体实施商业活动的商事行为，与民事代理类似，指的是商事主体的外部关系，存在三方主体。而公司代理问题中的代理则特指公司雇员，经理人员及董事等公司管理人员违背股东意志和公司价值、目的、利益不忠于公司和股东，不积极履行职责，损害股东和公司利益的行为。因此，这里的代理人也可以理解为管理人员，当然在第二种代理问题中还包括控股东或大股东。参见郁光华《公司法的本质——从代理理论的角度观察》，法律出版社，2006年7月第1版
③郁光华《股份公司的代理成本和监督机制》，参见郁光华《公司法的本质——从代理理论的角度观察》，法律出版社，2006年7月第1版
④也有学者译为伯利和明斯。
⑤汤欣《降低公司法上的代理成本：监督机构法比较研究》，http：//www.doc88.com/p-6397094326483.html
⑥施天涛《商法学》第148页，法律出版社2006年6月第3版
⑦M.Jensen and W.Meckling，，“Theory of the Firm：Managerial Behavior，Agency Costs and Ownership Structure”，3 The Journal of Financial Economics 305（1976）.
⑧张春霖《企业组织与市场体制》，上海三联书店，1994年11月第1版，第148页
⑨张光荣、曾勇、邓建平《大股东治理及股东之间的代理问题研究综述》，载《管理学报》第4卷第3期，2007年5月
⑩对于代理人而言，从商业断断的角度讲，也是权利，只不过代理人行使权利要以履行勤勉忠实的义务为前提，而不得与之相违背。
B11根据著名经济法学家史春教授的观点，现代经济法中渗透了很多公共管理的因素，即在宏观调控法上，对政府要进行概括授权，给它一个权力范围，在这一范围内允许其自由裁量，对经济进行宏观调控。这与公司法上的商业判断规则极其类似。
B12法律解释中的反对解释相当于数学逻辑中的逆否命题，二者同为真或同为假。
B13所以，有学者认为，民法过于注重形式的公平导致了实质的不公平，从而需要商法对民法的调整结果进行再调整，而商法虽然也有实质正义的追求，但更多的也还是形式正义，因此商法的调整也不够彻底，因而需要经济法对商法的调整结果再次进行调整。因此，笔者认为，传统的法律部门划分方法不尽科学，应将民商法与经济法放在一起研究，因为它们之间存在着时间、空间和逻辑上的递进关系，民商法调整的是近代的经济关系，而经济法则调整的是现代经济关系，二者不能简单人为地割裂。
B14胡滨、曹顺明《论公司法上的经营判断规则》，载中国社会科学院学报，2005年第1期
B15这一点也充分验证了解决问题的办法恰恰是与问题一同产生的。
B16当然，这是与公司与公司法的发展史相对应的，因为在19世纪以前，公司和公司法的现代化革新运动尚未兴起，当时公司在经济生活中过于沉寂，尚未进入公司设立自由主义时期，因而十分注重股东利益的保护，公司法对代理人的注意义务标准规定得较高，几乎等同于忠实勤勉义务。
B17由于本文主要是进行理论研讨，而不侧重于实证研究，因此，我国《公司法》是否应全借鉴和引入商业判断规则并不在本文的研究范围之内。本文提到的商业判断规则指的是美国《公司法》上商业判断规则。
B18因为商事裁判不同于更加注重追求正义与衡平的民事裁判，它更加注重效应价值，而且由于商事经营的专业性强的特点，也对法官提出了更高的要求。
B19根据著名商法学家施天涛教授的观点，商法尤其是公司法在这一点上特征十分明显，即同时具备实体法和程序法特征。商业判断规则即为很典型的例子。