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摘 要 商业特许经营中，特许人替代责任属于特许人为受许人行为承担责任的责任形态，不要求特许人对损害结果的发生存在主观过错，而是以特许人和受许人之间存在特定的基础关系为前提。本文谨在对各国法现有的特许人替代责任的相关立法及理论进行分析的基础上，就我国法类似制度的构建提出相关见解。
关键词 商业特许经营 替代责任 事实代理 表见代理
作者简介：张淏宇，天津商业大学法学院2013级硕士研究生，研究方向：经济法学。
中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）03-108-02
商业特许经营是目前全世界范围内蓬勃发展的一种连锁经营方式，其外观为网络状的经营模式，而实际上却是特许人同受许人签订特许经营合同、授予特许经营权，双方相互独立、自负盈亏的一种运营方式。在这种并非完全“表里如一”的商业模式背后，是日益增多的关于特许人是否为受许人承担对第三人的责任问题的争议。特许人为受许人承担替代责任的做法是符合第三人对特许经营的认识的，能够较大程度保障第三人的合法权益，已经成为许多国家就特许人对外责任立法的选择。特许人替代责任的适用以特许人和受许人之间存在特定基础关系为前提。
一、 特许人替代责任基础关系认定的代理理论
特许人替代责任基础关系认定的理论依据是代理理论。英美法系和大陆法系对代理理论的理解有所不同。英美法系代理理论将本人与代理人视为同一主体，代理人就如同本人的肢体手足，代理人所为的行为被视同本人所为。因此，英美法系对代理人以谁的名义与第三人订立合同并不关注，而是将目光集中于本人与代理人究竟谁对该与第三人订立的合同承担责任的问题上。基于这样的原因，在英美法系国家，特许人对受许人的控制如果超出了一般日常控制的范围，就很有可能被认定为存在代理关系。而大陆法系代理理论认为，代理人以本人名义同代理人以自己名义签订的合同效力不同。一般而言，代理人以自己名义签订的合同是否生效需待本人的追认，或经认定存在表见代理情形则本人需承担责任。殊途同归的是目前两大法系就商业特许经营都越来越倾向于要求特许人对外承担责任。鉴于特许经营本身具备的特许人对受许人经营模式和人才管理介入的直接性，一些大陆法系国家为了平衡特许经营内外部的利益关系，在审判中也逐渐突破其代理理论的封闭性，开始适用类似英美法系国家事实代理的理论对特许人科以替代责任的承担。
二、 国外就特许人替代责任基础关系认定方式的启示
大陆法系国家就替代责任基础关系认定立法较为明确的有德国，但仅限于雇主替代责任，其核心在于雇主拥有对雇员的指示权，雇主需对雇员在执行雇主分派的任务时实施的不法行为所造成之损害承担责任。相较之下，英美法系国家通过一系列判例法就对特许人和受许人之间的关系的认定形成了较为成熟的做法。以美国为例，事实代理和表见代理构成了目前美国法对于特许人替代责任认定的两种基础关系。
（一）以控制权测试为主要路径的事实代理基础关系的认定
在商业特许经营中，由于特许经营协议的履行并没有统一的法律标准来进行界定，实际中各种类型的商业特许经营活动也存在着行业管理和监督水平的差异，因此特许人对受许人施加影响的程度须分别就个案具体地进行衡量。事实代理关系指的是在法律地位和组织结构方面相互独立的两个民事主体之间，一方对另一方的控制超出了必要控制程度，以至于在此二者之间形成了事实上的代理关系。 英美法系一些国家将事实代理的存在作为特许人承担替代责任的前提事实之一。通过对控制程度的界定完成特许人和受许人是否构成事实代理关系的认定，是判定特许人承担替代责任的一种常见路径。
关于事实代理关系的认定美国法院会进行实际控制权的相关测试，以判断事实代理是否存在。基于实际控制权的理论认为，特许人如果对受许人施加了超出了“为保持产品和服务统一化标准”的实质性控制，那么可以认定特许人和受许人之间存在着本质上等同于雇主和雇员或代理人和本人的关系。此时特许人应承担替代责任。 控制权的评价标准从最早的美国法院判决特许人为受许人承担替代责任的案例就开始被采用。关于是否达到实际控制的标准具体到特许经营的很多细节，比如特许人是否参与受许人的员工聘任和解聘，是否限制受许人与顾客交易的价格，是否要求受许人对其公开财务资料，是否要求受许人统一投放广告、参与受许人的利润分配等。 鉴于确定上述测试的相关因素较多，各个法院之间不能够统一，给实际审判带来了较大的不确定性，而为很多学者所诟病。因而有的美国法院又发展了另一种类似于大陆法系国家表见代理制度的理论，也就是特许人与受许人构成表见代理关系的特许人替代责任的承担，也有学者称之为“表面授权理论”、“不容否认的代理”等。
（二）以第三人合理信赖为核心要件的表见代理基础关系的认定
表见代理或表面授权的理论认为特许经营特许人同受许人之间构成了一种默示的代理关系。与事实代理相较，表见代理所需的证据和证明更容易获得及被法院所采纳。以1971年美国弗吉尼亚州第三上诉巡回法院首次根据上述理论判定特许人承担替代责任的案例为例，法院判定成立表面代理需要三个要件：首先是特许人表明了对受许人的授权；其次是第三人对前述表示的合理信赖；最后是第三人的地位改变。这种理论与事实代理理论的明显区别是无需证明特许人对受许人施加了实际的控制，而仅需要证明第三人的合理确信。与此相似地，罗德岛州最高法院也通过审判确立了成立表见代理的三个条件：第一个条件和弗吉尼亚州巡回法院确立的条件类似，须本人以明示或暗示的方式表明了对代理人的授权；后两个条件一个是要求代理人必須接受了本人的任务；另一个是双方必须同意由本人控制着任务。虽然两个不同州法院对表面代理构成条件的要求有所区别，但同事实代理所需的控制权测试相比，表面代理的证明难度明显下降了，由此采纳表见代理理论带来的实际效果是扩大了特许人替代责任承担的可能性。为了限制这种特许人潜在责任过分扩大的风险，一些法院在实践中在采用表面代理认定方式的基础上又引入了“常识理论”。“常识理论”在实际审判中是加重了第三人的证明难度的。基于该种理论的标准，法院把以下的事实作为第三人应知的常识看待：特许人对受许人操作流程的规定及培训、报告与检查制度的要求都属于通常特许人为履行特许合同义务而采取的对受许人的一般控制范围，除非特许人对受许人的控制不当，否则不会导致特许人承担替代责任。从事实代理到表见代理，又从一般的表见代理到“常识理论说”限制的表见代理，从这样的变化中可以看出，美国法院在认定特许人替代责任时通过越来越明确、越来越具体化的认定标准，以达到期望中的利益平衡：即商业特许经营体系内外部当事人之间在诉讼中的地位相对平等的状态。同样是从对第三人加以倾斜保护的利益视角出发，美国法院在对商业特许经营中的表见代理关系的认定中逐步减轻了第三人的证明责任，但为了避免过分扩大特许人的责任范围，又在此基础上对证明的内容范围作出了界定，使得一些普遍性的特许经营行为必然涉及的内容排除在表面授权的范围之外。 三、 我国特许人替代责任基础关系的认定及相关建议
因现行法律法规对于商业特许经营模式下的民事责任关系问题尚未有明确的规定，实际中我国法院对特许人替代责任基础关系进行认定的例子很少见。我国法院仅在卓立公司与成都人民商场案 中曾运用表见代理理论判决特许人对第三人承担责任。重庆市高级人民法院就此案向最高人民法院发出了请示。最高人民法院在对此案的复函中建议，根据个案进行处理，依据合同法中现有的表见代理制度来对各诉讼主体之间的民事法律关系进行考察。这个案子法院实际运用了合同法上的表见代理制度，在确定表见代理关系是否客观存在的法律适用上，依据第三人金平商行在具体的商业交易中是否尽到了审慎的注意义务、是否具有善意无过失的情节来判定，进而决定特许人成都人民商场是否应当承担相应的民事责任。由此可见我国法院对商业特许经营案件中表见代理关系的认定遵循的是合同法的表见代理制度，以第三人的善意无过失为必要。
目前学者多认为我国法表见代理理论的内容体现于《合同法》的第49条和《民法通則》的一些法条当中。这些法律条文简要规定了表见代理制度的构成要件。在客观方面要求行为人在“没有代理权、超越代理权或代理权终止后仍以本人的名义订立合同”；另外还规定了在代理合同授权不明的情况下，本人应当向第三人承担民事责任，同时代理人负连带责任；此外还规定了本人对代理人代理行为的默示同意：“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”。由于我国法关于表见代理制度的规定较为原则，关于成立表见代理的构成要件存在着争议，学说上主要区分为单一要件说和双重要件说。这两种学说都要求第三人主观上形成对代理人享有代理权的合理信赖，并且在客观上的要求也是一致的，即两种学说均要求在外观上存在使相对人合理相信行为人有代理权的表象，唯一的分歧在于是否要求本人主观上的过失导致了相对人的确信，单一要件说不要求这一点的存在而双重要件说认为这一点对表见代理的构成必不可少。是否将本人的主观方面纳入表见代理的构成基础实际上涉及到表见代理的考量范围问题，然而这一主观标准存在着证明上的模糊性。针对这一困境有学者提出以风险原则为基础构造表见代理的特别构成要件，即由存在代理权表象，该代理权表象是本人风险范围内的因素导致的，以及相对人是善意的三个要件构成。 这将原本需要证明的主观要件客观化了，待界定的事实从本人的主观方面转向了本人的风险范围。实际上将事实代理和表见代理两种基础关系的考量因素合一化了。且客观化的考量标准十分有利于实际适用。
我国目前就商业特许经营特许人对外责任立法的空白亟待填补，而特许人替代责任的承担离不开特许人与受许人间基础关系的认定。如果立法中缺乏上述基础关系认定的内容，加之解读法律不可避免的分歧和具体案情的复杂性，法官自由裁量的结果往往会导致司法的不确定性，有碍司法公正。因此笔者认为，立法中应明确特许人替代责任的承担及其基础关系的认定。具体言之，一是就纳入评价特许人与受许人事实代理关系的因素加以明确，并依据商业特许经营涉及行业的主要类型和特点分别设置具体的标准；二是针对已有的表见代理制度，就目前评价第三人合理信赖的难题引入客观化的评价标准，通过主观因素客观化的做法从而为审判中特许人替代责任基础关系的确立提供明确的法律依据。
注释：
陈彦晶.论商业特许经营中特许人的替代责任——以美国法为镜鉴.云南大学学报（法学版）.2011（5）.
甘治琦.特许经营中的民事责任问题研究.四川大学硕士论文.2007.
刘德权.最高人民法院司法观点集成.北京：人民法院出版社.2009.
杨代雄.表见代理的特别构成要件.法学.2013（2）.
关键词 商业特许经营 替代责任 事实代理 表见代理
作者简介：张淏宇，天津商业大学法学院2013级硕士研究生，研究方向：经济法学。
中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）03-108-02
商业特许经营是目前全世界范围内蓬勃发展的一种连锁经营方式，其外观为网络状的经营模式，而实际上却是特许人同受许人签订特许经营合同、授予特许经营权，双方相互独立、自负盈亏的一种运营方式。在这种并非完全“表里如一”的商业模式背后，是日益增多的关于特许人是否为受许人承担对第三人的责任问题的争议。特许人为受许人承担替代责任的做法是符合第三人对特许经营的认识的，能够较大程度保障第三人的合法权益，已经成为许多国家就特许人对外责任立法的选择。特许人替代责任的适用以特许人和受许人之间存在特定基础关系为前提。
一、 特许人替代责任基础关系认定的代理理论
特许人替代责任基础关系认定的理论依据是代理理论。英美法系和大陆法系对代理理论的理解有所不同。英美法系代理理论将本人与代理人视为同一主体，代理人就如同本人的肢体手足，代理人所为的行为被视同本人所为。因此，英美法系对代理人以谁的名义与第三人订立合同并不关注，而是将目光集中于本人与代理人究竟谁对该与第三人订立的合同承担责任的问题上。基于这样的原因，在英美法系国家，特许人对受许人的控制如果超出了一般日常控制的范围，就很有可能被认定为存在代理关系。而大陆法系代理理论认为，代理人以本人名义同代理人以自己名义签订的合同效力不同。一般而言，代理人以自己名义签订的合同是否生效需待本人的追认，或经认定存在表见代理情形则本人需承担责任。殊途同归的是目前两大法系就商业特许经营都越来越倾向于要求特许人对外承担责任。鉴于特许经营本身具备的特许人对受许人经营模式和人才管理介入的直接性，一些大陆法系国家为了平衡特许经营内外部的利益关系，在审判中也逐渐突破其代理理论的封闭性，开始适用类似英美法系国家事实代理的理论对特许人科以替代责任的承担。
二、 国外就特许人替代责任基础关系认定方式的启示
大陆法系国家就替代责任基础关系认定立法较为明确的有德国，但仅限于雇主替代责任，其核心在于雇主拥有对雇员的指示权，雇主需对雇员在执行雇主分派的任务时实施的不法行为所造成之损害承担责任。相较之下，英美法系国家通过一系列判例法就对特许人和受许人之间的关系的认定形成了较为成熟的做法。以美国为例，事实代理和表见代理构成了目前美国法对于特许人替代责任认定的两种基础关系。
（一）以控制权测试为主要路径的事实代理基础关系的认定
在商业特许经营中，由于特许经营协议的履行并没有统一的法律标准来进行界定，实际中各种类型的商业特许经营活动也存在着行业管理和监督水平的差异，因此特许人对受许人施加影响的程度须分别就个案具体地进行衡量。事实代理关系指的是在法律地位和组织结构方面相互独立的两个民事主体之间，一方对另一方的控制超出了必要控制程度，以至于在此二者之间形成了事实上的代理关系。 英美法系一些国家将事实代理的存在作为特许人承担替代责任的前提事实之一。通过对控制程度的界定完成特许人和受许人是否构成事实代理关系的认定，是判定特许人承担替代责任的一种常见路径。
关于事实代理关系的认定美国法院会进行实际控制权的相关测试，以判断事实代理是否存在。基于实际控制权的理论认为，特许人如果对受许人施加了超出了“为保持产品和服务统一化标准”的实质性控制，那么可以认定特许人和受许人之间存在着本质上等同于雇主和雇员或代理人和本人的关系。此时特许人应承担替代责任。 控制权的评价标准从最早的美国法院判决特许人为受许人承担替代责任的案例就开始被采用。关于是否达到实际控制的标准具体到特许经营的很多细节，比如特许人是否参与受许人的员工聘任和解聘，是否限制受许人与顾客交易的价格，是否要求受许人对其公开财务资料，是否要求受许人统一投放广告、参与受许人的利润分配等。 鉴于确定上述测试的相关因素较多，各个法院之间不能够统一，给实际审判带来了较大的不确定性，而为很多学者所诟病。因而有的美国法院又发展了另一种类似于大陆法系国家表见代理制度的理论，也就是特许人与受许人构成表见代理关系的特许人替代责任的承担，也有学者称之为“表面授权理论”、“不容否认的代理”等。
（二）以第三人合理信赖为核心要件的表见代理基础关系的认定
表见代理或表面授权的理论认为特许经营特许人同受许人之间构成了一种默示的代理关系。与事实代理相较，表见代理所需的证据和证明更容易获得及被法院所采纳。以1971年美国弗吉尼亚州第三上诉巡回法院首次根据上述理论判定特许人承担替代责任的案例为例，法院判定成立表面代理需要三个要件：首先是特许人表明了对受许人的授权；其次是第三人对前述表示的合理信赖；最后是第三人的地位改变。这种理论与事实代理理论的明显区别是无需证明特许人对受许人施加了实际的控制，而仅需要证明第三人的合理确信。与此相似地，罗德岛州最高法院也通过审判确立了成立表见代理的三个条件：第一个条件和弗吉尼亚州巡回法院确立的条件类似，须本人以明示或暗示的方式表明了对代理人的授权；后两个条件一个是要求代理人必須接受了本人的任务；另一个是双方必须同意由本人控制着任务。虽然两个不同州法院对表面代理构成条件的要求有所区别，但同事实代理所需的控制权测试相比，表面代理的证明难度明显下降了，由此采纳表见代理理论带来的实际效果是扩大了特许人替代责任承担的可能性。为了限制这种特许人潜在责任过分扩大的风险，一些法院在实践中在采用表面代理认定方式的基础上又引入了“常识理论”。“常识理论”在实际审判中是加重了第三人的证明难度的。基于该种理论的标准，法院把以下的事实作为第三人应知的常识看待：特许人对受许人操作流程的规定及培训、报告与检查制度的要求都属于通常特许人为履行特许合同义务而采取的对受许人的一般控制范围，除非特许人对受许人的控制不当，否则不会导致特许人承担替代责任。从事实代理到表见代理，又从一般的表见代理到“常识理论说”限制的表见代理，从这样的变化中可以看出，美国法院在认定特许人替代责任时通过越来越明确、越来越具体化的认定标准，以达到期望中的利益平衡：即商业特许经营体系内外部当事人之间在诉讼中的地位相对平等的状态。同样是从对第三人加以倾斜保护的利益视角出发，美国法院在对商业特许经营中的表见代理关系的认定中逐步减轻了第三人的证明责任，但为了避免过分扩大特许人的责任范围，又在此基础上对证明的内容范围作出了界定，使得一些普遍性的特许经营行为必然涉及的内容排除在表面授权的范围之外。 三、 我国特许人替代责任基础关系的认定及相关建议
因现行法律法规对于商业特许经营模式下的民事责任关系问题尚未有明确的规定，实际中我国法院对特许人替代责任基础关系进行认定的例子很少见。我国法院仅在卓立公司与成都人民商场案 中曾运用表见代理理论判决特许人对第三人承担责任。重庆市高级人民法院就此案向最高人民法院发出了请示。最高人民法院在对此案的复函中建议，根据个案进行处理，依据合同法中现有的表见代理制度来对各诉讼主体之间的民事法律关系进行考察。这个案子法院实际运用了合同法上的表见代理制度，在确定表见代理关系是否客观存在的法律适用上，依据第三人金平商行在具体的商业交易中是否尽到了审慎的注意义务、是否具有善意无过失的情节来判定，进而决定特许人成都人民商场是否应当承担相应的民事责任。由此可见我国法院对商业特许经营案件中表见代理关系的认定遵循的是合同法的表见代理制度，以第三人的善意无过失为必要。
目前学者多认为我国法表见代理理论的内容体现于《合同法》的第49条和《民法通則》的一些法条当中。这些法律条文简要规定了表见代理制度的构成要件。在客观方面要求行为人在“没有代理权、超越代理权或代理权终止后仍以本人的名义订立合同”；另外还规定了在代理合同授权不明的情况下，本人应当向第三人承担民事责任，同时代理人负连带责任；此外还规定了本人对代理人代理行为的默示同意：“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”。由于我国法关于表见代理制度的规定较为原则，关于成立表见代理的构成要件存在着争议，学说上主要区分为单一要件说和双重要件说。这两种学说都要求第三人主观上形成对代理人享有代理权的合理信赖，并且在客观上的要求也是一致的，即两种学说均要求在外观上存在使相对人合理相信行为人有代理权的表象，唯一的分歧在于是否要求本人主观上的过失导致了相对人的确信，单一要件说不要求这一点的存在而双重要件说认为这一点对表见代理的构成必不可少。是否将本人的主观方面纳入表见代理的构成基础实际上涉及到表见代理的考量范围问题，然而这一主观标准存在着证明上的模糊性。针对这一困境有学者提出以风险原则为基础构造表见代理的特别构成要件，即由存在代理权表象，该代理权表象是本人风险范围内的因素导致的，以及相对人是善意的三个要件构成。 这将原本需要证明的主观要件客观化了，待界定的事实从本人的主观方面转向了本人的风险范围。实际上将事实代理和表见代理两种基础关系的考量因素合一化了。且客观化的考量标准十分有利于实际适用。
我国目前就商业特许经营特许人对外责任立法的空白亟待填补，而特许人替代责任的承担离不开特许人与受许人间基础关系的认定。如果立法中缺乏上述基础关系认定的内容，加之解读法律不可避免的分歧和具体案情的复杂性，法官自由裁量的结果往往会导致司法的不确定性，有碍司法公正。因此笔者认为，立法中应明确特许人替代责任的承担及其基础关系的认定。具体言之，一是就纳入评价特许人与受许人事实代理关系的因素加以明确，并依据商业特许经营涉及行业的主要类型和特点分别设置具体的标准；二是针对已有的表见代理制度，就目前评价第三人合理信赖的难题引入客观化的评价标准，通过主观因素客观化的做法从而为审判中特许人替代责任基础关系的确立提供明确的法律依据。
注释：
陈彦晶.论商业特许经营中特许人的替代责任——以美国法为镜鉴.云南大学学报（法学版）.2011（5）.
甘治琦.特许经营中的民事责任问题研究.四川大学硕士论文.2007.
刘德权.最高人民法院司法观点集成.北京：人民法院出版社.2009.
杨代雄.表见代理的特别构成要件.法学.2013（2）.