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一、案情介绍
李某称B建筑公司第四分公司欠其劳动报酬30万元无力支付，该第四分公司在A开发公司有到期工程款债权，且怠于行使，遂以A开发公司为被告，B建筑公司第四分公司为第三人，向法院提起代位权诉讼，并向法院提交了B建筑公司与A开发公司之间的建筑合同和协议等证据。
法院经审查该建筑公司第四分公司没有经过注册成立，遂变更第四分公司的上级法人建筑公司为第三人。
A开发公司答辩称，第四分公司根本不存在，是一个非法机构，而基于这个非法机构而产生的债权，也是不合法的，代位权不能成立。B建筑公司不享有债权，建筑公司擅自将从A开发公司承包的工程转包给了C建筑公司，C建筑公司已经主张全部工程款，且该案仍在诉讼中。
B建筑公司未到庭。
二、评析
我认为，本案李某的代位权不能成立，理由：
债权人代位权是债的保全的一种形式，是指法律赋予债权人制止债务人财产减少的权利，以保证其债权实现的一种措施。《中华人民共和国合同法》第73条“因债务人怠于行使其到期债权，对债务人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”
最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》对债权人的代位权做了规定即，“债权依照合同法第七十三条规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法；(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权造成损害：(三)债务人的债权已到期；(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”
1、代位权诉认的前提是债权的合法性。实践中对合法性的理解不一。
第一种观点认为，只要不是明显的非法债权比如赌债、毒资等，均可以认为是合法债权，法院不必进行合法性审查：
第二种观点，就是债权必须是经过仲裁或法院判决确认的债权；
第三种观点，债权必须是基于合法的法律关系而产生的债权，即没有法律瑕疵的债权。
笔者认同第三种观点，最高人民法院之所以把债权界定为合法债权，意在严格限制债权人滥用代位权，或者做扩大性理解，从而妨碍正常债权债务及诉讼关系。对于那些非显而易见，只能通过严格的审判程序之后才能确定为是否合法存在的债权，如合同无效或被撤销、已过诉讼时效等情况，则需分别考察其代位权能否成立。如因违法合同被认定为无效、合同被撤销或者已过诉讼时效，债权人就不能行使代位权。所以，我认为合法的债权应当是基于合法关系而在债权人和债务人之间产生的债权，对于因无效合同或非法转包等，由于涉及的法律关系复杂，同时涉及到第三人的合法权益或者说可能涉及到其他相关人的利益，在代位权诉讼中，第三人的地位特殊，可能基于某种关系，不参加诉讼或者故意隐瞒案情，次债务人对此又难以抗辩，故，在审查这类有法律瑕疵的债权时，理解应从广义上是否合法来理解，即只要是存在非法关系而产生的债权，就应认为代位权不成立，而不对债权的产生是否合法，是否有过错等方面进行区分和审查。
2、债务人迟延履行到期债务且因怠于行使其到期债权而给债权人造成损失。
最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》“《合同法》第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向次债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”该条司法解释应理解为：债务人对债权人的债务履行期已届满，且又怠于行使其到期债权，并给债权人造成损失。对此只作常理推定，而不做实质证明，即只要存在由于次债务人不向债务人履行到期债权，致使债务人不能清偿对债权人的到期债务的因果关系即可，而不必审查债权人的实际损失是否存在及大小。
关于债务人是否构成“怠于行使”到期债权的判断标准，只能看其是否采取了诉讼或仲裁的方式，只有采取“诉讼”或“仲裁”方式主张债权，才能在此成为代位权的法定抗辩事由。除此之外，债务人已通过其它任何私力救济途径向次债务人主张债权，则仍然视为“怠于行使”。
3、债务人对次债务人的债权具有金钱给付内容，且非专属于债务人本身的债权。
从《合同法》第七十三条本身来考察，该条规定并无对代位权的客体有“具有金钱给付内容”的限制，这是《合同法解释》对债务人的债权的限制解释。也就是说，照此限制解释，代位权所及的债务人“怠于行使”的到期债权，并非任何性质的债权均可，而只是限于具有金钱给付内容的到期债权。本条所指专属于债务人自身的债权是指《合同法解释》第、2所列举的基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付清求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。
4、关于越级代位
前边的案例可以引申到债权人是否可以越级代位的问题，即甲欠乙，乙欠丙，丙欠丁，甲是否可以越过乙越过丙直接向丁主张权力呢?
《合同法》关于代位权的确立，本身就是相对理论的一个突破， 我们知道合同是在双方当事人之间签订的，因此在民法学中我们将合同的效力确定在双方当事人之间，合同效力的范围仅限于当事人，对合同以外的其他人原则上不发生效力，这就是指合同的相对性也叫债的相对性，为什么也叫债的相对性，因为合同是债的发生依据之一，合同的相对性决定了债的相对性。合同是合同当事人制订的体现了双方当事人的意志，因此所设定的权利和义务，对合同当事人产生的效力，对其他的主体不发生效力。如对其他人发生效力则是不公平的。所以说我们将合同的效力确定在合同当事人之间，合同有相对性这是法治精神的体现。在连环债务中，债权债务关系多，涉及到对债权合法性进行审查，允许越级行使代位权，不利于法院查清案件事实，反而增加当事人的诉讼。
从法律依据上看，《合同法》和《合同法解释(一)》都没有对越级行使代位权作出规定，只是规定债权人可以对次债务人(即债务人的债务人)行使代位权，能不能越过其他的债务人。这个问题合同法没有解决，司法解释也没有解决，从方便的角度是可以考虑。但从权利依据上看，有一个重大的缺陷。代位权是债权效力的扩张，离不开你所享有的债权，否则则没有了依据。连串债权人，行使的是甲对丁的债权，显然这种越级代位的法律依据是不足的。这个问题到底如何解决，值得考虑。因此，我认为越级行使代位权没有法律依据。在司法实践中应对越级行使代位进行严格限制。
5、关于举证责任的分配
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”
第五条“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”
由于在代位权诉讼中，债权人是代债务人向次债务入主张权利，那么他承担双重举证责任，即自己对债务人的债权及债务人对次债务人的债权承担举证责任。
次债务人在代位权诉讼中作为被告，其抗辩按照《合同法解释》18条“在代位权诉讼中，债权人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。”也就是说，A开发公司在本案中对其是否欠第三人B建筑公司款项和欠多少包括是否享有工程款项负有举证责任。
三、审判
《民事诉讼法》第136条第五项明确规定有下列情形之一的，中止诉讼
(一)一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；
(二)一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的：
(三)作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；
(四)一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的：
(五)本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；
(六)其他应当中止诉讼的情形。
由于前面的案例提到，因为B建筑公司将从A开发公司承接的工程转包给了C建筑公司，C建筑公司就工程款的支付纠纷一案正在审理中，那么B建筑公司对A开发公司的债权是否享有的问题，需要等待另一案的审理终结，不然就会出现A开发公司的工程款双重支付即“一女二嫁”的问题，故本案应当裁定中止诉讼，等待另案审理后再恢复诉讼。
李某称B建筑公司第四分公司欠其劳动报酬30万元无力支付，该第四分公司在A开发公司有到期工程款债权，且怠于行使，遂以A开发公司为被告，B建筑公司第四分公司为第三人，向法院提起代位权诉讼，并向法院提交了B建筑公司与A开发公司之间的建筑合同和协议等证据。
法院经审查该建筑公司第四分公司没有经过注册成立，遂变更第四分公司的上级法人建筑公司为第三人。
A开发公司答辩称，第四分公司根本不存在，是一个非法机构，而基于这个非法机构而产生的债权，也是不合法的，代位权不能成立。B建筑公司不享有债权，建筑公司擅自将从A开发公司承包的工程转包给了C建筑公司，C建筑公司已经主张全部工程款，且该案仍在诉讼中。
B建筑公司未到庭。
二、评析
我认为，本案李某的代位权不能成立，理由：
债权人代位权是债的保全的一种形式，是指法律赋予债权人制止债务人财产减少的权利，以保证其债权实现的一种措施。《中华人民共和国合同法》第73条“因债务人怠于行使其到期债权，对债务人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”
最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》对债权人的代位权做了规定即，“债权依照合同法第七十三条规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法；(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权造成损害：(三)债务人的债权已到期；(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”
1、代位权诉认的前提是债权的合法性。实践中对合法性的理解不一。
第一种观点认为，只要不是明显的非法债权比如赌债、毒资等，均可以认为是合法债权，法院不必进行合法性审查：
第二种观点，就是债权必须是经过仲裁或法院判决确认的债权；
第三种观点，债权必须是基于合法的法律关系而产生的债权，即没有法律瑕疵的债权。
笔者认同第三种观点，最高人民法院之所以把债权界定为合法债权，意在严格限制债权人滥用代位权，或者做扩大性理解，从而妨碍正常债权债务及诉讼关系。对于那些非显而易见，只能通过严格的审判程序之后才能确定为是否合法存在的债权，如合同无效或被撤销、已过诉讼时效等情况，则需分别考察其代位权能否成立。如因违法合同被认定为无效、合同被撤销或者已过诉讼时效，债权人就不能行使代位权。所以，我认为合法的债权应当是基于合法关系而在债权人和债务人之间产生的债权，对于因无效合同或非法转包等，由于涉及的法律关系复杂，同时涉及到第三人的合法权益或者说可能涉及到其他相关人的利益，在代位权诉讼中，第三人的地位特殊，可能基于某种关系，不参加诉讼或者故意隐瞒案情，次债务人对此又难以抗辩，故，在审查这类有法律瑕疵的债权时，理解应从广义上是否合法来理解，即只要是存在非法关系而产生的债权，就应认为代位权不成立，而不对债权的产生是否合法，是否有过错等方面进行区分和审查。
2、债务人迟延履行到期债务且因怠于行使其到期债权而给债权人造成损失。
最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》“《合同法》第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向次债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”该条司法解释应理解为：债务人对债权人的债务履行期已届满，且又怠于行使其到期债权，并给债权人造成损失。对此只作常理推定，而不做实质证明，即只要存在由于次债务人不向债务人履行到期债权，致使债务人不能清偿对债权人的到期债务的因果关系即可，而不必审查债权人的实际损失是否存在及大小。
关于债务人是否构成“怠于行使”到期债权的判断标准，只能看其是否采取了诉讼或仲裁的方式，只有采取“诉讼”或“仲裁”方式主张债权，才能在此成为代位权的法定抗辩事由。除此之外，债务人已通过其它任何私力救济途径向次债务人主张债权，则仍然视为“怠于行使”。
3、债务人对次债务人的债权具有金钱给付内容，且非专属于债务人本身的债权。
从《合同法》第七十三条本身来考察，该条规定并无对代位权的客体有“具有金钱给付内容”的限制，这是《合同法解释》对债务人的债权的限制解释。也就是说，照此限制解释，代位权所及的债务人“怠于行使”的到期债权，并非任何性质的债权均可，而只是限于具有金钱给付内容的到期债权。本条所指专属于债务人自身的债权是指《合同法解释》第、2所列举的基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付清求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。
4、关于越级代位
前边的案例可以引申到债权人是否可以越级代位的问题，即甲欠乙，乙欠丙，丙欠丁，甲是否可以越过乙越过丙直接向丁主张权力呢?
《合同法》关于代位权的确立，本身就是相对理论的一个突破， 我们知道合同是在双方当事人之间签订的，因此在民法学中我们将合同的效力确定在双方当事人之间，合同效力的范围仅限于当事人，对合同以外的其他人原则上不发生效力，这就是指合同的相对性也叫债的相对性，为什么也叫债的相对性，因为合同是债的发生依据之一，合同的相对性决定了债的相对性。合同是合同当事人制订的体现了双方当事人的意志，因此所设定的权利和义务，对合同当事人产生的效力，对其他的主体不发生效力。如对其他人发生效力则是不公平的。所以说我们将合同的效力确定在合同当事人之间，合同有相对性这是法治精神的体现。在连环债务中，债权债务关系多，涉及到对债权合法性进行审查，允许越级行使代位权，不利于法院查清案件事实，反而增加当事人的诉讼。
从法律依据上看，《合同法》和《合同法解释(一)》都没有对越级行使代位权作出规定，只是规定债权人可以对次债务人(即债务人的债务人)行使代位权，能不能越过其他的债务人。这个问题合同法没有解决，司法解释也没有解决，从方便的角度是可以考虑。但从权利依据上看，有一个重大的缺陷。代位权是债权效力的扩张，离不开你所享有的债权，否则则没有了依据。连串债权人，行使的是甲对丁的债权，显然这种越级代位的法律依据是不足的。这个问题到底如何解决，值得考虑。因此，我认为越级行使代位权没有法律依据。在司法实践中应对越级行使代位进行严格限制。
5、关于举证责任的分配
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”
第五条“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”
由于在代位权诉讼中，债权人是代债务人向次债务入主张权利，那么他承担双重举证责任，即自己对债务人的债权及债务人对次债务人的债权承担举证责任。
次债务人在代位权诉讼中作为被告，其抗辩按照《合同法解释》18条“在代位权诉讼中，债权人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。”也就是说，A开发公司在本案中对其是否欠第三人B建筑公司款项和欠多少包括是否享有工程款项负有举证责任。
三、审判
《民事诉讼法》第136条第五项明确规定有下列情形之一的，中止诉讼
(一)一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；
(二)一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的：
(三)作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；
(四)一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的：
(五)本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；
(六)其他应当中止诉讼的情形。
由于前面的案例提到，因为B建筑公司将从A开发公司承接的工程转包给了C建筑公司，C建筑公司就工程款的支付纠纷一案正在审理中，那么B建筑公司对A开发公司的债权是否享有的问题，需要等待另一案的审理终结，不然就会出现A开发公司的工程款双重支付即“一女二嫁”的问题，故本案应当裁定中止诉讼，等待另案审理后再恢复诉讼。