论文部分内容阅读
现代社会之后，法律将理性和自由主义的维度引进到了侵权法律领域：就个体的人而言，每个人都是一个理性的存在，他可以为了自己的利益充分发挥自己的才能、获取自然的和劳动的回馈。
与“自由”相关的词汇，一是freedom，一是liberty。词源学上，两词分别追溯到拉丁语系和日耳曼语系。Freedom指向自由的状态，与奴役和压迫相对，罗斯福的言论表达、宗教信仰、免于匮乏和免于恐惧的“四大自由”，即是此意。Liberty则指向法律的权利，与义务和责任相对，美国《独立宣言》中“人生而具有生命、自由和追求幸福的权利”，自由为法律上的权利。如果把两个词连接起来动态考察，政治家反奴役争自由，法律家则将自由转化成法律上的权利。
人类的历史可以说是不断追求自由的历史。由奴役走向自由，是古代社会步入现代社会的一般规律。古希腊雅典的梭伦改革，其中的一条就是除去土地界碑、解放债务奴隶。古罗马市民法规定，如果家父三次出卖家子，家子可以获得自由，由他主权人变为自主的自由人。《圣经》记载，奴隶在受奴役7年之后可以获得自由。不过，古代社会的特质还是专制和奴役的，法律史学家的解释是，人类社会的历史是从身份到契约的发展。身份决定了自由度，为他人之臣、为他人之子、为他人之妻，自由是有限的。孟德斯鸠在分析中国政制自由的时候说，中华帝国是依靠棍棒实行统治的，那里没有政制的自由。他列举了两个例子，其一，父子连坐的株连制度，一人犯罪，全家遭殃。他说，在欧洲，家里一人犯罪，全家都会无脸见人，家人蒙羞就是道德上充分的谴责，无需法律再行惩罚；但是在中国，犯罪者的家人还会受到法律的严惩，因此，大清帝国是个专制的国家。其二，因言入罪的文字狱。孟德斯鸠生活的时代是大清康熙乾隆年间，康乾盛世虽经济繁荣、国力强大，但也是中国历史上文字狱最猖獗时期。在孟德斯鸠看来，没有思想自由和言论自由，臣民因言论而获罪，那就是一个专制国家。在家庭内部，中国男子对女子实行着奴役，东方的女子都是被幽禁着的。按照专制统治理念，女子幽禁越深，其品性就越是纯洁。与家庭奴役制度相伴随的，还有东方社会的多妻制和太监制度。
将自由纳入到法律体系、转化为法律的一般原则，则归功于现代的启蒙思想家们。霍布斯说，人本性上是自由的，自由是一种不受拘束的状态。在文明社会产生之前，人类生活在自然状态中，人们因着本性过着自由的生活，同时也因为无政府而相互竞争、猜忌和争斗。洛克说，人天生具有生命、自由和财产的权利，除基于人性自然理性之外，不受到任何外在权威的制约，不听命于任何外在权威的发号施令。崇尚自由衍生出自由主义，自由主义体现在哲学、政治学、经济学和法学各个领域。在个人与国家之间，为了捍卫个人的权利，人们通过社会契约建立政府，政府唯一目的就是保护公民的天赋权利。在一个自由的国家里，每个人都可以按照自己的意愿去生活，不受立法权之外任何权威的制约。管得最少的政府是最好的政府。在个人与个人之间，个人自由与行为的边界，就是两个自由意志之间和睦相处、共生共存的诸条件之和。在一个自由的社会里，每个人都有思想的自由、信仰的自由、言论的自由、表达的自由、个性的自由和志趣的自由，每个人都会理性地计算自己的所得与所失，按照最有利于自己的原则去追逐利益、功用和财富。个人主义的市场是个完全开放的市场，市场是一个独立自治的有机体，自由竞争、资源配置、人才流动，不需要外在权威的设计和管理，一切都按照自己的规律在运作。思想史上，17世纪的霍布斯和洛克，18世纪的孟德斯鸠、卢梭和亚当·斯密，19世纪的边沁和穆勒，20世纪的哈耶克和诺奇克，都为自由主义做出了不朽的贡献。
自由主义贯穿了现代法律的各个方面，这里，我们以言论自由、宗教信仰自由、合同自由、财产自由和侵权过失为例，考察自由在现代法律中的运用。
1917年，十月革命后，美国也有宣扬和传播共产主义的政党和社会活动家。社会民主党人和亲托洛茨基分子抵制战争、反对征兵、呼吁劳工运动。他们印制和发放传单，美国政府以颠覆罪和间谍罪提起诉讼并判定罪名成立，美国联邦最高法院的自由派大法官们则以言论自由为他们辩护。他们认为，在颠覆政府与言论自由之间，美国法律应该更为关心言论自由，因为言论自由是美国的立国之本。霍姆斯大法官比喻说，一个人在剧场里高喊“起火了”，造成了人群的恐慌，只有当自由言论导致迫在眉睫和即时的危险时，这个人才承担法律责任。言论自由的危险不达到这样的程度，他就不应该受到法律的惩罚，却应该得到法律的保护。每个人都有思想和言论的自由，每个人充分地表达自己的看法，就可以形成一个思想的自由市场。不同的思想在这个市场上交锋，才有利于发现真理。
英国一批受到宗教迫害的清教徒到了美国，希望在新大陆建立一个宗教自由的国家，这是美国立国的宗教起源。杰斐逊和麦迪逊称，宗教自由是个人的事务，无须政府干涉。国家不能够确立一种官方“国教”支持某一特定的宗教、迫害另外某一特定的宗教，既不在财力上支持和补贴任何一种宗教组织和机构，又不征收统一的宗教什一税来剥夺宗教团体和信众。他们呼吁，要在宗教和国家之间建立一堵墙，把个人的宗教信仰与国家的政治活动隔离开来。这是美国宗教自由的宪法原则，写进了美国宪法第一修正案。一个犹太教的拉比应征入伍、做了飞行员。依照法律，飞行员飞行时不得戴帽，因为帽子会影响飞行员的听力乃至注意力。拉比以侵犯宗教自由状告政府，称不允许犹太拉比戴小帽飞行的规定违反了宗教自由，有悖于美国宪法第一条修正案。结果，法院支持了原告拉比。基督教安息日教派严格遵守一周7天、周日休息的教规。原告为该教教徒，因为严格遵守教规却找不到合适的工作，她到政府申请失业救济，遭到拒绝。她以宗教自由的名义状告了政府，法院称，侵犯宗教自由的案件有4个参照标准，其一，原告的确信仰那个宗教吗？其二，州政府的规定实质性地影响到了原告吗？其三，州政府如此立法是为了促进州的利益吗？其四，政府给了原告可以选择的其他替代性方案吗？如果4个条件都满足，就可以认定宗教自由受到了侵犯。本案中，法官支持了原告。 20世纪早期，世界劳工运动影响到了美国。1905年前后，为了保护工人的利益，纽约州立法限定劳动时间，规定工人劳动时间每天不超过10小时、或每月工作时间不超过60小时。原告是一个面包坊主，他认为州法侵犯了契约自由的原则，以州法违反美国宪法第十四条修正案为由状告州政府。此类案件中，法律的争议是，在保护劳工与契约自由之间，法律应该保护哪一方？面包坊主的观点是，雇佣合同是契约的一种，一方出卖劳动力，一方支付工资，这是两相情愿的事情。一份现代合同就是两个自由意志之间的合意。雇员出卖劳动获得报酬，雇主支付工资获得劳动力，都是自由意志的体现，州政府作为第三方并不能够干涉合同双方的协议。从这个意义上讲，纽约州限制劳动时间的法律，是对合同自由的一种侵犯。此案打到美国联邦最高法院，大法官们以五比四的投票否决了州劳动立法。大法官在判决书中称，雇主和雇员就自己的事务签订合同是一项普遍的权利，购买和出卖劳动力是自由权的一部分，受到美国宪法第十四条修正案的保护。按照这条修正案，非经正当法律程序，任何州都无权剥夺任何人的生命、自由和财产。
个人挥霍财产，古代社会的法律与现代社会的法律采取了完全不同的态度。古代社会物质匮乏，财产被看作家庭的共同财产，挥霍财产会受到法律的限制或者禁止。依照古罗马法，浪费人被称为“禁治产人”，宗亲、城市官、大法官或总督为他设定“保佐人”，其立遗嘱的权利和继承财产的权利都受到限制。现代社会，随着私有财产神圣不可侵犯原则的确立，古代浪费人禁治产的制度逐渐消亡。有时候，提前消费、透支消费还被当作刺激经济的一种方式。1850年，哥伦比亚特区一富商留下一份遗嘱。遗嘱语言模糊，既说将遗产留给唯一的侄子，又称将遗产用作城市发展。富商死后，遗产执行人是当地德高望重的律师，他们知道富商的侄子是一个浪荡子。为了防止遗产落入浪荡子之手，遗产执行人哄骗侄子签定一份放弃遗产继承的协议。侄子后来觉得受骗，状告了遗产执行人。法官在判决书中称，遗产执行人的初衷是好的，但是以欺骗的方式剥夺了浪荡子的财产权，法律不予认可。侄子虽然是个浪费人，但是他的财产权仍然要得到法律的保护。最终，法院撤销了放弃继承的协议，保护了浪荡子的财产权。
损害赔偿之法，在古代社会强调“以牙还牙”的对等报复。加害人导致了受害人的损失，法律关注损害的结果，而忽视加害人的主观态度。现代社会之后，法律将理性和自由主义的维度引进到了侵权法律领域：就个体的人而言，每个人都是一个理性的存在，他可以为了自己的利益充分发挥自己的才能，获取自然的和劳动的回馈。就人与人的关系上，他只对自己行为承担责任，其中，一方面，自己酿的苦酒自己喝，另外一方面，对他人造成的伤害，只有因为他的过失导致了损害，他才承担赔偿的责任。前一种情况下，拳击运动员在拳击台上互殴，受伤的运动员不能让对手承担自己伤病的医疗费，因为他在上擂台的那一刻，就“同意”了对手的攻击。自由选择所导致的风险，理应由他自行承担。后一种情况下，老妇傍晚摔倒在马路上，路人甲在场，他可以施救但没有出手相救，结果老妇被疾驰而过的汽车碾压而死亡，肇事司机逃逸未归案。老妇家人状告路人甲，路人甲称，他没有义务去关心、爱护和援助老妇，如果没有法律上的义务，就不存在法律上的责任。虽然他道德品质欠佳，但是法律上他并没有过错，既然没有过错，也就不存在赔偿的责任。哈佛大学法律史教授霍维茨总结过19世纪以来的美国法律史，曾说“过失是对新兴资本主义企业的一种补贴”，换句话说便是：现代侵权法其实就是自由主义的胜利。
（作者为北京大学法学院教授）
与“自由”相关的词汇，一是freedom，一是liberty。词源学上，两词分别追溯到拉丁语系和日耳曼语系。Freedom指向自由的状态，与奴役和压迫相对，罗斯福的言论表达、宗教信仰、免于匮乏和免于恐惧的“四大自由”，即是此意。Liberty则指向法律的权利，与义务和责任相对，美国《独立宣言》中“人生而具有生命、自由和追求幸福的权利”，自由为法律上的权利。如果把两个词连接起来动态考察，政治家反奴役争自由，法律家则将自由转化成法律上的权利。
人类的历史可以说是不断追求自由的历史。由奴役走向自由，是古代社会步入现代社会的一般规律。古希腊雅典的梭伦改革，其中的一条就是除去土地界碑、解放债务奴隶。古罗马市民法规定，如果家父三次出卖家子，家子可以获得自由，由他主权人变为自主的自由人。《圣经》记载，奴隶在受奴役7年之后可以获得自由。不过，古代社会的特质还是专制和奴役的，法律史学家的解释是，人类社会的历史是从身份到契约的发展。身份决定了自由度，为他人之臣、为他人之子、为他人之妻，自由是有限的。孟德斯鸠在分析中国政制自由的时候说，中华帝国是依靠棍棒实行统治的，那里没有政制的自由。他列举了两个例子，其一，父子连坐的株连制度，一人犯罪，全家遭殃。他说，在欧洲，家里一人犯罪，全家都会无脸见人，家人蒙羞就是道德上充分的谴责，无需法律再行惩罚；但是在中国，犯罪者的家人还会受到法律的严惩，因此，大清帝国是个专制的国家。其二，因言入罪的文字狱。孟德斯鸠生活的时代是大清康熙乾隆年间，康乾盛世虽经济繁荣、国力强大，但也是中国历史上文字狱最猖獗时期。在孟德斯鸠看来，没有思想自由和言论自由，臣民因言论而获罪，那就是一个专制国家。在家庭内部，中国男子对女子实行着奴役，东方的女子都是被幽禁着的。按照专制统治理念，女子幽禁越深，其品性就越是纯洁。与家庭奴役制度相伴随的，还有东方社会的多妻制和太监制度。
将自由纳入到法律体系、转化为法律的一般原则，则归功于现代的启蒙思想家们。霍布斯说，人本性上是自由的，自由是一种不受拘束的状态。在文明社会产生之前，人类生活在自然状态中，人们因着本性过着自由的生活，同时也因为无政府而相互竞争、猜忌和争斗。洛克说，人天生具有生命、自由和财产的权利，除基于人性自然理性之外，不受到任何外在权威的制约，不听命于任何外在权威的发号施令。崇尚自由衍生出自由主义，自由主义体现在哲学、政治学、经济学和法学各个领域。在个人与国家之间，为了捍卫个人的权利，人们通过社会契约建立政府，政府唯一目的就是保护公民的天赋权利。在一个自由的国家里，每个人都可以按照自己的意愿去生活，不受立法权之外任何权威的制约。管得最少的政府是最好的政府。在个人与个人之间，个人自由与行为的边界，就是两个自由意志之间和睦相处、共生共存的诸条件之和。在一个自由的社会里，每个人都有思想的自由、信仰的自由、言论的自由、表达的自由、个性的自由和志趣的自由，每个人都会理性地计算自己的所得与所失，按照最有利于自己的原则去追逐利益、功用和财富。个人主义的市场是个完全开放的市场，市场是一个独立自治的有机体，自由竞争、资源配置、人才流动，不需要外在权威的设计和管理，一切都按照自己的规律在运作。思想史上，17世纪的霍布斯和洛克，18世纪的孟德斯鸠、卢梭和亚当·斯密，19世纪的边沁和穆勒，20世纪的哈耶克和诺奇克，都为自由主义做出了不朽的贡献。
自由主义贯穿了现代法律的各个方面，这里，我们以言论自由、宗教信仰自由、合同自由、财产自由和侵权过失为例，考察自由在现代法律中的运用。
1917年，十月革命后，美国也有宣扬和传播共产主义的政党和社会活动家。社会民主党人和亲托洛茨基分子抵制战争、反对征兵、呼吁劳工运动。他们印制和发放传单，美国政府以颠覆罪和间谍罪提起诉讼并判定罪名成立，美国联邦最高法院的自由派大法官们则以言论自由为他们辩护。他们认为，在颠覆政府与言论自由之间，美国法律应该更为关心言论自由，因为言论自由是美国的立国之本。霍姆斯大法官比喻说，一个人在剧场里高喊“起火了”，造成了人群的恐慌，只有当自由言论导致迫在眉睫和即时的危险时，这个人才承担法律责任。言论自由的危险不达到这样的程度，他就不应该受到法律的惩罚，却应该得到法律的保护。每个人都有思想和言论的自由，每个人充分地表达自己的看法，就可以形成一个思想的自由市场。不同的思想在这个市场上交锋，才有利于发现真理。
英国一批受到宗教迫害的清教徒到了美国，希望在新大陆建立一个宗教自由的国家，这是美国立国的宗教起源。杰斐逊和麦迪逊称，宗教自由是个人的事务，无须政府干涉。国家不能够确立一种官方“国教”支持某一特定的宗教、迫害另外某一特定的宗教，既不在财力上支持和补贴任何一种宗教组织和机构，又不征收统一的宗教什一税来剥夺宗教团体和信众。他们呼吁，要在宗教和国家之间建立一堵墙，把个人的宗教信仰与国家的政治活动隔离开来。这是美国宗教自由的宪法原则，写进了美国宪法第一修正案。一个犹太教的拉比应征入伍、做了飞行员。依照法律，飞行员飞行时不得戴帽，因为帽子会影响飞行员的听力乃至注意力。拉比以侵犯宗教自由状告政府，称不允许犹太拉比戴小帽飞行的规定违反了宗教自由，有悖于美国宪法第一条修正案。结果，法院支持了原告拉比。基督教安息日教派严格遵守一周7天、周日休息的教规。原告为该教教徒，因为严格遵守教规却找不到合适的工作，她到政府申请失业救济，遭到拒绝。她以宗教自由的名义状告了政府，法院称，侵犯宗教自由的案件有4个参照标准，其一，原告的确信仰那个宗教吗？其二，州政府的规定实质性地影响到了原告吗？其三，州政府如此立法是为了促进州的利益吗？其四，政府给了原告可以选择的其他替代性方案吗？如果4个条件都满足，就可以认定宗教自由受到了侵犯。本案中，法官支持了原告。 20世纪早期，世界劳工运动影响到了美国。1905年前后，为了保护工人的利益，纽约州立法限定劳动时间，规定工人劳动时间每天不超过10小时、或每月工作时间不超过60小时。原告是一个面包坊主，他认为州法侵犯了契约自由的原则，以州法违反美国宪法第十四条修正案为由状告州政府。此类案件中，法律的争议是，在保护劳工与契约自由之间，法律应该保护哪一方？面包坊主的观点是，雇佣合同是契约的一种，一方出卖劳动力，一方支付工资，这是两相情愿的事情。一份现代合同就是两个自由意志之间的合意。雇员出卖劳动获得报酬，雇主支付工资获得劳动力，都是自由意志的体现，州政府作为第三方并不能够干涉合同双方的协议。从这个意义上讲，纽约州限制劳动时间的法律，是对合同自由的一种侵犯。此案打到美国联邦最高法院，大法官们以五比四的投票否决了州劳动立法。大法官在判决书中称，雇主和雇员就自己的事务签订合同是一项普遍的权利，购买和出卖劳动力是自由权的一部分，受到美国宪法第十四条修正案的保护。按照这条修正案，非经正当法律程序，任何州都无权剥夺任何人的生命、自由和财产。
个人挥霍财产，古代社会的法律与现代社会的法律采取了完全不同的态度。古代社会物质匮乏，财产被看作家庭的共同财产，挥霍财产会受到法律的限制或者禁止。依照古罗马法，浪费人被称为“禁治产人”，宗亲、城市官、大法官或总督为他设定“保佐人”，其立遗嘱的权利和继承财产的权利都受到限制。现代社会，随着私有财产神圣不可侵犯原则的确立，古代浪费人禁治产的制度逐渐消亡。有时候，提前消费、透支消费还被当作刺激经济的一种方式。1850年，哥伦比亚特区一富商留下一份遗嘱。遗嘱语言模糊，既说将遗产留给唯一的侄子，又称将遗产用作城市发展。富商死后，遗产执行人是当地德高望重的律师，他们知道富商的侄子是一个浪荡子。为了防止遗产落入浪荡子之手，遗产执行人哄骗侄子签定一份放弃遗产继承的协议。侄子后来觉得受骗，状告了遗产执行人。法官在判决书中称，遗产执行人的初衷是好的，但是以欺骗的方式剥夺了浪荡子的财产权，法律不予认可。侄子虽然是个浪费人，但是他的财产权仍然要得到法律的保护。最终，法院撤销了放弃继承的协议，保护了浪荡子的财产权。
损害赔偿之法，在古代社会强调“以牙还牙”的对等报复。加害人导致了受害人的损失，法律关注损害的结果，而忽视加害人的主观态度。现代社会之后，法律将理性和自由主义的维度引进到了侵权法律领域：就个体的人而言，每个人都是一个理性的存在，他可以为了自己的利益充分发挥自己的才能，获取自然的和劳动的回馈。就人与人的关系上，他只对自己行为承担责任，其中，一方面，自己酿的苦酒自己喝，另外一方面，对他人造成的伤害，只有因为他的过失导致了损害，他才承担赔偿的责任。前一种情况下，拳击运动员在拳击台上互殴，受伤的运动员不能让对手承担自己伤病的医疗费，因为他在上擂台的那一刻，就“同意”了对手的攻击。自由选择所导致的风险，理应由他自行承担。后一种情况下，老妇傍晚摔倒在马路上，路人甲在场，他可以施救但没有出手相救，结果老妇被疾驰而过的汽车碾压而死亡，肇事司机逃逸未归案。老妇家人状告路人甲，路人甲称，他没有义务去关心、爱护和援助老妇，如果没有法律上的义务，就不存在法律上的责任。虽然他道德品质欠佳，但是法律上他并没有过错，既然没有过错，也就不存在赔偿的责任。哈佛大学法律史教授霍维茨总结过19世纪以来的美国法律史，曾说“过失是对新兴资本主义企业的一种补贴”，换句话说便是：现代侵权法其实就是自由主义的胜利。
（作者为北京大学法学院教授）