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摘 要 商誉具有资本属性，是一种特殊的经济资源，能够使企业的收益水平高于行业平均收益。可是，与我国《公司法》相配套的法规文件却明令禁止商誉的出资，这无疑是对经济资源的浪费。事实上，以商誉出资不仅有利于激发投资者的投资积极性，也有利于公司的发展和竞争。本文以商誉的资本属性为依据，从理论和实践层面分析了商誉出资的可行性。
关键词 商誉 商誉出资 出资形式 可行性
作者简介：金莹，仪征市人民检察院助理检察员。
中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.11.040
据美国一家名叫商誉研究所（Reputation Institution）的咨询公司调查，商誉良好的组织收益也更高、更稳定，并且更容易吸引，挽留人才，而且更能承受危机带来的挑战 。可是，与我国《公司法》相配套的法规文件却明令禁止商誉的出资。在现实经济往来中，商誉的出资也时有出现。本文认为允许商誉出资，不但有利于经济资源的充分利用、投资自由的价值的实现，而且也能为交易安全的实现提供坚实的经济基础。
一、商誉的概念及特征
何谓商誉？我国有法学学者将其理解为“社会公众对特定的生产经营者的生产能力、经营状况、资信状况、商品及服务质量等经营素质的客观评价” 。笔者认为，从法学角度来看，商誉至少具有以下几个特性：
（一）财产性
良好的商誉具有巨大的经济价值。由社会实践可知，对于企业而言，商誉是一项极其重要的财产资源，企业经营者只要获得了商誉，就能获得业已稳定的商业渠道的一切好处，并能在今后的一段长时间内获取比同行业平均盈利水平更高的利润。
（二）不可确指性
通常人们将商誉视为无形财产这点上还是较易取得一致认同的。可是，商誉是一种不可确指的产物，既不是一项有形财产，也不是诸如专利权、商标权等传统的知识产权。
（三）对营业整体的依附性
由商誉的不可确指性可知它并不能由营业的某项资产单独作用而产生，而是营业整体各要素协同发挥作用的结果，所以它不可能单独存在，只能依附于作为要素集合的营业整体，只有和企业的其他资产相结合才能发挥它的作用。况且，若想转让商誉，就必须同营业整体一起转让，仅将商誉单独转让是无法发挥它的作用的。
（四）易受侵害性
从商誉的存在形态来看，它表现为一种信息状态，没有形态，不占据任何物理空间，它是经企业长期努力及公众逐渐认可累积而形成的。由于商誉也是一种社会评价，其流向和强度是难以控制的，如果企业没有形成有效的商誉风险防范机制，一旦遭他人恶意诋毁，那么企业长期创造的商誉可能就会毁于一旦。
二、商誉出资可行性分析
（一）从理论层面分析商誉出资的适格性
“现物出资”是专业人事在翻译外文资料时定义的一个术语，是指股东用货币以外的财产出资，该定义与用货币出资形式相对应。“现物”中的“物”并非仅指有体物，也可以是无体物，它包括机械设备、房屋、交通工具等有形资产，也包括专利技术、债权、商誉、劳务等无形资产。但是由于出资标的物的“物”的多样性，使得缺乏明确的价值判断标准，这就有可能产生漏洞，催生了一些恶意的出资者“钻空子”以获取不当利益，损害相关权利人的利益。因此在现物出资之际，在标榜债权人保护的理念下，各国均应在照应资本筹集机构的基本特殊性的同时，确立严格的规制制度。 关于现物出资的适格性标准问题，国内学界没有较多的探讨和理论成果，主要还是侧重于介绍国外的理论成果。本文参考的是日本学者的认定标准。
日本学者认为，现物出资应该具备确定性、现存的价值性、评价的可能性和独立转让性四个要件。 商誉是现物的一种，若用作出资，也必须符合以上四个要件。商誉是否能符合这四要件呢，本文将作以下分析。
所谓确定性是指用于出资的现物必须符合具体特定的要求，不能含糊不清变化无常。相关法律在规定这一要件时，也会明确要求在章程中记载出资物的名称、数量、种类等，不能以其他类型的等价物代替。出资的标的物只有经确定后，各方才能明确认识标的物，以保证下一步履行的顺利进行。发生争议时，也有便于法院的强制执行。由商誉的特征可以看出，它不具有可辨认性，被识别难度高，但商誉所依附的营业整体，如具有特定的地理位置、商标、厂房、生产技术等各种要素都是能被识别的。所以，若仅仅单独以商誉出资，是绝对不能满足确定性要件的。但是，将商誉连同企业整体一并转让时，随着企业整体的确定，商誉也因而被确定。所以商誉作为现物出资是符合确定性这一要件的。
价值物的现存性指的是用于出资的现物是现实存在的，明确记载于公司章程，而不是以后才出现的物。对现物出资现存性的要求目的就是要杜绝将来才出现的物的不确定，保证出资的真实可靠，避免出现因标的物的不存在而没能交付终致使公司设立失败的情况。
所以，附期限或条件的现物出资都难以获得支持。商誉是随着企业经营的逐渐累积形成的，是公众对企业的综合性积极评价，这些评价都是基于客观的事实，如企业内在的生产模式、产品质量、顾客口碑等。所以，只要营业自身现实存在，那么商誉也会如影随形而存在。
评价的可能性是指股东的出资的现物是能够通过一定评估方式折算成具体的现金数值，以换取公司股份。它强调出资的标的物是能够通过一定方式予以衡量的，否则难以确定各个股东之间的出资占出资总额的比例。我国《公司法》也明确要求出资标的物必须具备评估的可能性。 商誉的价值评估存在一定难度，那是因为商誉资本价值的评估是受人为主观因素和外在不确定性因素（商誉使用环境和绩效的变化）的影响。但是难评价并不代表不能评价，评价的可能性有赖于评价技术的进步发展，不能因为评价技术尚待完善而否认某项有益于公司经营标的物的出资；另外，评价的客观性是相对的，即使是最具有可评性的实物也会存在评价偏差，不存在完全客观的评估，不能因为追求商誉评估的客观性而否认商誉评估的可能性。我国2006年颁布的《企业会计准则第20号——企业合并》有对企业合并时商誉的评估作了详细的规定。在会计实务上，商誉评估的前提是： 1.发生了产权变动或营业主体变动。
2.商誉一般在具有超额收益的前提下予以评估，即限于盈利企业或经济效益高于同行业或社会平均水平时予以评估。 商誉计算方法具体有割差法和超额收益法。通过以上方法，便可以对商誉的价值进行估算，从而奠定了商誉出资的基础。
可独立转让性指的是出资人对出资现物享有自由支配的权利，有权将标的物交付于公司。如果将不具有转让可能性的标的物进行出资，那么，一旦公司破产，该标的物无法变现，致使债权人的利益无法实现。值得注意的是，此处的转让指的是标的物能否脱离权利主体而转让，而并非指标的物能否单独转让。标的物不能单独转让，并不影响其随其他财产一起转让。从表面上看来，商誉依附于企业而存在，因此不能离开企业单独转让。但是，商誉不能单独转让并不影响它随同营业整体一起转让。而且，在法国、瑞士等国商号、商标及有关客户可以随同营业一起出资。 商誉作为出资的价值体现，是在随同营业整体一并转让后发挥作用的。
因此，一旦商誉受让公司通过利用此商誉提高自己的盈利，实际上就相当于实现了资本的功能。如果可独立转让性指的是出资人对标的物拥有自由的处分权，那么，该出资人对依附于营业整体而存在的商誉也享有合法处分的权利。在我国商业同业并购中，已有许多具有财产价值的“品牌”被评估换取股份的事实。在此种情况下，对商誉的价值利用以期达到出资的目的，只不过是通过其他的方式而表现出来。
通过以上分析，可以得出商誉是符合现物出资的构成要件的，在理论上具有可行性。
（二）从实践层面分析商誉出资的可行性
许多国家和地区的法律对于商誉出资都作了专门规定，一般都承认商誉可用于出资，这为我国商誉出资立法提供了良好的借鉴，同时也使符合新公司法鼓励兴业投资的主旨要求，也是提高公司设立效率，发展经济的要求。
1.确定商誉出资可以参考其他国家的立法实践。英美法系国家的相关法律并没有对股东出资形式作过多的干涉限制。美国示范公司法的表述，出资形式可由董事会依据公司经营的实际情况而决定。只要是财产的一种，对公司经营有益，且董事会愿意接受其作为出资，那么就可以成为资本。大陆法系国家的公司法，以德国的判例和学说 以及日本商法对现物出资的规定 为例，商誉是可以作为有限责任公司股东的出资的。我国台湾地区的《公司法》第156条明确规定股东得以商誉出资 ，而且不论是处于公司创设过程中还是处于公司存续期间。此外，该条文说明了商誉出资的必要性：“允许公司以其所需之商誉作股，可籍商誉之无形资产，提供运营效能，快速扩展业务，增强企业之竞争力。”
2.确定商誉出资是有利于公司法律的完善。实践证明，商誉确实能给投资人带来巨大的商业利益，但是我国法律仍然明令禁止商誉的出资。法律的规定和现实需要的冲突，使得许多商誉拥有者只好另寻他法，通过其他形式表现商誉没能发挥的价值。从“袁隆平”姓名出资案可以看出这样一个尴尬的情形：将一个商誉出资行为拆分成了姓名特许使用权的购买行为和股东现金出资行为。如果能通过立法认可商誉出资，那么就可以更好地保护商誉出资人的权利，降低公司运营成本，更好的促进公司发展，也有利于完善公司法律制度。
综合以上分析，本文认为商誉是可以作为股东设立公司的出资形式。
注释：
Paul A Argenti.维护商誉之战.http：//finance.sina.com.cn/leadership/mwjgg/20070306/ 06093378757.shtml，2011年11月6日访问.
张今.知识产权新视野.中国政法大学出版社.2000.137.
[日]志村治美著.于敏译.现物出资研究.法律出版社.2001.5，134-138.
《公司法》第27条：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资，”明确规定了非货币财产出资必须具备可用货币估价的可能性。
MBA智库百科.http：//wiki.mbalib.com.cn/wiki/商誉.
刘金财.论股东出资形式下的商誉出资.前言.2005（11）.47.
德国的判例和学说认为，除了一般意义上的财产外，具有出资适格性的财产还包括转让可能物及权利、基于债权性法律关系的请求权……以及商号权、商业信誉……也可以构成现物出资的标的。
日本商法只明确例举劳务和信用不能出资。
该条规定：股东的出资除现金外，得以对公司所有的货币债权，或公司所需的技术，商誉充抵之，惟抵充的数额经董事会通过。
关键词 商誉 商誉出资 出资形式 可行性
作者简介：金莹，仪征市人民检察院助理检察员。
中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.11.040
据美国一家名叫商誉研究所（Reputation Institution）的咨询公司调查，商誉良好的组织收益也更高、更稳定，并且更容易吸引，挽留人才，而且更能承受危机带来的挑战 。可是，与我国《公司法》相配套的法规文件却明令禁止商誉的出资。在现实经济往来中，商誉的出资也时有出现。本文认为允许商誉出资，不但有利于经济资源的充分利用、投资自由的价值的实现，而且也能为交易安全的实现提供坚实的经济基础。
一、商誉的概念及特征
何谓商誉？我国有法学学者将其理解为“社会公众对特定的生产经营者的生产能力、经营状况、资信状况、商品及服务质量等经营素质的客观评价” 。笔者认为，从法学角度来看，商誉至少具有以下几个特性：
（一）财产性
良好的商誉具有巨大的经济价值。由社会实践可知，对于企业而言，商誉是一项极其重要的财产资源，企业经营者只要获得了商誉，就能获得业已稳定的商业渠道的一切好处，并能在今后的一段长时间内获取比同行业平均盈利水平更高的利润。
（二）不可确指性
通常人们将商誉视为无形财产这点上还是较易取得一致认同的。可是，商誉是一种不可确指的产物，既不是一项有形财产，也不是诸如专利权、商标权等传统的知识产权。
（三）对营业整体的依附性
由商誉的不可确指性可知它并不能由营业的某项资产单独作用而产生，而是营业整体各要素协同发挥作用的结果，所以它不可能单独存在，只能依附于作为要素集合的营业整体，只有和企业的其他资产相结合才能发挥它的作用。况且，若想转让商誉，就必须同营业整体一起转让，仅将商誉单独转让是无法发挥它的作用的。
（四）易受侵害性
从商誉的存在形态来看，它表现为一种信息状态，没有形态，不占据任何物理空间，它是经企业长期努力及公众逐渐认可累积而形成的。由于商誉也是一种社会评价，其流向和强度是难以控制的，如果企业没有形成有效的商誉风险防范机制，一旦遭他人恶意诋毁，那么企业长期创造的商誉可能就会毁于一旦。
二、商誉出资可行性分析
（一）从理论层面分析商誉出资的适格性
“现物出资”是专业人事在翻译外文资料时定义的一个术语，是指股东用货币以外的财产出资，该定义与用货币出资形式相对应。“现物”中的“物”并非仅指有体物，也可以是无体物，它包括机械设备、房屋、交通工具等有形资产，也包括专利技术、债权、商誉、劳务等无形资产。但是由于出资标的物的“物”的多样性，使得缺乏明确的价值判断标准，这就有可能产生漏洞，催生了一些恶意的出资者“钻空子”以获取不当利益，损害相关权利人的利益。因此在现物出资之际，在标榜债权人保护的理念下，各国均应在照应资本筹集机构的基本特殊性的同时，确立严格的规制制度。 关于现物出资的适格性标准问题，国内学界没有较多的探讨和理论成果，主要还是侧重于介绍国外的理论成果。本文参考的是日本学者的认定标准。
日本学者认为，现物出资应该具备确定性、现存的价值性、评价的可能性和独立转让性四个要件。 商誉是现物的一种，若用作出资，也必须符合以上四个要件。商誉是否能符合这四要件呢，本文将作以下分析。
所谓确定性是指用于出资的现物必须符合具体特定的要求，不能含糊不清变化无常。相关法律在规定这一要件时，也会明确要求在章程中记载出资物的名称、数量、种类等，不能以其他类型的等价物代替。出资的标的物只有经确定后，各方才能明确认识标的物，以保证下一步履行的顺利进行。发生争议时，也有便于法院的强制执行。由商誉的特征可以看出，它不具有可辨认性，被识别难度高，但商誉所依附的营业整体，如具有特定的地理位置、商标、厂房、生产技术等各种要素都是能被识别的。所以，若仅仅单独以商誉出资，是绝对不能满足确定性要件的。但是，将商誉连同企业整体一并转让时，随着企业整体的确定，商誉也因而被确定。所以商誉作为现物出资是符合确定性这一要件的。
价值物的现存性指的是用于出资的现物是现实存在的，明确记载于公司章程，而不是以后才出现的物。对现物出资现存性的要求目的就是要杜绝将来才出现的物的不确定，保证出资的真实可靠，避免出现因标的物的不存在而没能交付终致使公司设立失败的情况。
所以，附期限或条件的现物出资都难以获得支持。商誉是随着企业经营的逐渐累积形成的，是公众对企业的综合性积极评价，这些评价都是基于客观的事实，如企业内在的生产模式、产品质量、顾客口碑等。所以，只要营业自身现实存在，那么商誉也会如影随形而存在。
评价的可能性是指股东的出资的现物是能够通过一定评估方式折算成具体的现金数值，以换取公司股份。它强调出资的标的物是能够通过一定方式予以衡量的，否则难以确定各个股东之间的出资占出资总额的比例。我国《公司法》也明确要求出资标的物必须具备评估的可能性。 商誉的价值评估存在一定难度，那是因为商誉资本价值的评估是受人为主观因素和外在不确定性因素（商誉使用环境和绩效的变化）的影响。但是难评价并不代表不能评价，评价的可能性有赖于评价技术的进步发展，不能因为评价技术尚待完善而否认某项有益于公司经营标的物的出资；另外，评价的客观性是相对的，即使是最具有可评性的实物也会存在评价偏差，不存在完全客观的评估，不能因为追求商誉评估的客观性而否认商誉评估的可能性。我国2006年颁布的《企业会计准则第20号——企业合并》有对企业合并时商誉的评估作了详细的规定。在会计实务上，商誉评估的前提是： 1.发生了产权变动或营业主体变动。
2.商誉一般在具有超额收益的前提下予以评估，即限于盈利企业或经济效益高于同行业或社会平均水平时予以评估。 商誉计算方法具体有割差法和超额收益法。通过以上方法，便可以对商誉的价值进行估算，从而奠定了商誉出资的基础。
可独立转让性指的是出资人对出资现物享有自由支配的权利，有权将标的物交付于公司。如果将不具有转让可能性的标的物进行出资，那么，一旦公司破产，该标的物无法变现，致使债权人的利益无法实现。值得注意的是，此处的转让指的是标的物能否脱离权利主体而转让，而并非指标的物能否单独转让。标的物不能单独转让，并不影响其随其他财产一起转让。从表面上看来，商誉依附于企业而存在，因此不能离开企业单独转让。但是，商誉不能单独转让并不影响它随同营业整体一起转让。而且，在法国、瑞士等国商号、商标及有关客户可以随同营业一起出资。 商誉作为出资的价值体现，是在随同营业整体一并转让后发挥作用的。
因此，一旦商誉受让公司通过利用此商誉提高自己的盈利，实际上就相当于实现了资本的功能。如果可独立转让性指的是出资人对标的物拥有自由的处分权，那么，该出资人对依附于营业整体而存在的商誉也享有合法处分的权利。在我国商业同业并购中，已有许多具有财产价值的“品牌”被评估换取股份的事实。在此种情况下，对商誉的价值利用以期达到出资的目的，只不过是通过其他的方式而表现出来。
通过以上分析，可以得出商誉是符合现物出资的构成要件的，在理论上具有可行性。
（二）从实践层面分析商誉出资的可行性
许多国家和地区的法律对于商誉出资都作了专门规定，一般都承认商誉可用于出资，这为我国商誉出资立法提供了良好的借鉴，同时也使符合新公司法鼓励兴业投资的主旨要求，也是提高公司设立效率，发展经济的要求。
1.确定商誉出资可以参考其他国家的立法实践。英美法系国家的相关法律并没有对股东出资形式作过多的干涉限制。美国示范公司法的表述，出资形式可由董事会依据公司经营的实际情况而决定。只要是财产的一种，对公司经营有益，且董事会愿意接受其作为出资，那么就可以成为资本。大陆法系国家的公司法，以德国的判例和学说 以及日本商法对现物出资的规定 为例，商誉是可以作为有限责任公司股东的出资的。我国台湾地区的《公司法》第156条明确规定股东得以商誉出资 ，而且不论是处于公司创设过程中还是处于公司存续期间。此外，该条文说明了商誉出资的必要性：“允许公司以其所需之商誉作股，可籍商誉之无形资产，提供运营效能，快速扩展业务，增强企业之竞争力。”
2.确定商誉出资是有利于公司法律的完善。实践证明，商誉确实能给投资人带来巨大的商业利益，但是我国法律仍然明令禁止商誉的出资。法律的规定和现实需要的冲突，使得许多商誉拥有者只好另寻他法，通过其他形式表现商誉没能发挥的价值。从“袁隆平”姓名出资案可以看出这样一个尴尬的情形：将一个商誉出资行为拆分成了姓名特许使用权的购买行为和股东现金出资行为。如果能通过立法认可商誉出资，那么就可以更好地保护商誉出资人的权利，降低公司运营成本，更好的促进公司发展，也有利于完善公司法律制度。
综合以上分析，本文认为商誉是可以作为股东设立公司的出资形式。
注释：
Paul A Argenti.维护商誉之战.http：//finance.sina.com.cn/leadership/mwjgg/20070306/ 06093378757.shtml，2011年11月6日访问.
张今.知识产权新视野.中国政法大学出版社.2000.137.
[日]志村治美著.于敏译.现物出资研究.法律出版社.2001.5，134-138.
《公司法》第27条：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资，”明确规定了非货币财产出资必须具备可用货币估价的可能性。
MBA智库百科.http：//wiki.mbalib.com.cn/wiki/商誉.
刘金财.论股东出资形式下的商誉出资.前言.2005（11）.47.
德国的判例和学说认为，除了一般意义上的财产外，具有出资适格性的财产还包括转让可能物及权利、基于债权性法律关系的请求权……以及商号权、商业信誉……也可以构成现物出资的标的。
日本商法只明确例举劳务和信用不能出资。
该条规定：股东的出资除现金外，得以对公司所有的货币债权，或公司所需的技术，商誉充抵之，惟抵充的数额经董事会通过。