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〔摘要〕 提升科学证据在刑事审判中的运用水平要求做到：严格审查科学证据的证据能力，既要从关联性和合法性方面加以审查判断，还要注重审查鉴定“科学性”对证据能力的影响；严格审查科学证据的证明力，应坚持鉴定意见等科学证据并没有优先于普通证据的证明力、司法裁判者最终是否采信鉴定意见应当在判决书中说明理由的原则；确立科学证据的质证制度，包括确立科学证据的言词辩论原则，推行科学证据的庭前开示制度，建立和完善对科学证据的交叉询问制度；完善鉴定人出庭作证制度，包括明晰鉴定人出庭作证的条件，明确鉴定人不出庭作证的法律后果，完善对鉴定人的人身安全保护制度和出庭作证的经济补偿制度；健全专家辅助人制度，包括明确限定专家辅助人的资格，明确专家辅助人的诉讼地位和意见性质，明确规定专家辅助人的权利义务和诉讼责任。
〔关键词〕 科学证据，鉴定意见，证据能力，证明力，质证
〔中图分类号〕D925.2 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175（2015）02-0119-05
近些年来，随着科学技术的飞速发展，越来越多的科学原理、技术和方法广泛地运用于司法领域，在证据的发现、识别、提取、举证、质证、认证等证据运用和司法证明环节都大量出现了一类称之为“科学证据”的证据。所谓科学证据，就是通过科学知识、科学方法或者科学技术取得的证据，专家证言或鉴定意见是其在法庭上的表现形式 〔1 〕 （P12 ）。科学证据是学理研究对证据的分类，它通过“科学”来限定和表述这类证据的本质特征，以“科学性”区别于其他普通证据。作为一类证据的统称，科学证据有极为开放的外延，以多种表现形式出现在司法领域，我国司法实践中最为典型和常见的科学证据形式是“鉴定意见”，即鉴定人运用专门的知识、技术和方法对诉讼中的专门性问题进行检验、分析后提出的专家意见。因此，本文以“鉴定意见”为例讨论科学证据在刑事审判中的运用。
鉴定意见等科学证据凭借其特有的解读证据和发现事实的能力，有效地缓解了事实认定者处理“专门性问题”的压力，提高了案件事实认定效率，在刑事司法领域发挥出越来越重要的作用，日趋受到司法实务人员和办案部门的认可。但是，科学证据在司法实践中也产生了很多负面效应，主要表现为刑事审判中科学证据不当运用而导致的错误事实认定。司法实践中有大量因错误运用科学证据而导致案件事实认定错误的情况发生，“在震惊全国的20起刑事冤案中，有15起案件，即75%案件在鉴定结论方面出了问题” 〔2 〕， 曾经轰动全国的杜培武案中的测谎鉴定、李建林特大杀人错案中的DNA鉴定等都是典型的科学证据不当运用的例证。这些错案的负面效应因为刑事司法领域社会影响突出被进一步放大，一定程度上使得科学证据运用陷入了异常尴尬的困境。提升鉴定意见等科学证据在刑事审判中的运用水平，对于维护司法公正有重要而紧迫的现实意义。为此，笔者立足科学证据的科学性本质，围绕鉴定意见的证据属性，充分运用审判程序的质证环节，探求刑事案件事实认定科学证据运用的保障机制。
一、严格审查科学证据的证据能力
司法实践中，法官对鉴定意见等科学证据的依赖非常严重，甚至罹患“司法鉴定依赖综合症”〔3 〕 （P162 ），表现出对各种专门性问题随意启动鉴定或者重复鉴定，对鉴定意见类证据不加审查就完全采用等情形。从本质上看，无论对案件事实认知是基于何种程度的科学机制，科学证据都还只是证据的一种，必须符合证据属性的要求。换言之，包括科学证据在内的任何证据必须从证据能力和证明力两方面进行审查判断。其中，证据能力指的是证据能否被采纳作为定案依据的资格，是从法律层面对证据适格性提出的要求，英美法系国家称之为证据的可采性。一项证据如果没有证据能力（可采性），就不能转化为认定案件事实的依据。
我国目前关于证据能力的研究大多还处于理论探讨阶段，规范科学证据运用的证据规则非常不完备，证据能力审查判断法律规范严重不足，规范科学证据证据能力的规则更是少之又少。比如，2012年《刑事诉讼法》中有关鉴定的法律条文仅有十条左右，其中对于审查判断鉴定意见证据能力至关重要的“科学性”规定基本没有涉及，只是通过对鉴定意见形式上的要求来规范其证据适格性。缺少充分的证据规则客观上造成了法官对科学证据的审查不力，表现出“无效审查”或“自由审查”的趋势，“科学证据在我国法庭没有遭受严格地审查，通常直接推定为真实可靠” 〔4 〕，以不可靠的科学证据认定案件事实必然会导致错误判决的发生。因此，提升鉴定意见等科学证据在刑事审判中的运用水平，首先要严格审查其证据能力。通过对科学证据证据能力的规范来控制科学证据的失真，充分发挥证据能力“过滤器”或“安全阀”的功能，防止“垃圾科学”进入法庭，从证据源头上预防刑事案件事实认定过程中科学证据的不当运用。
科学证据的证据能力要从关联性和合法性两方面加以审查判断。从内容上看，科学证据的关联性要求该证据能够提供用以证明案件要件事实的信息，它的运用将有助于法官对案件事实存在可能性作出判断。科学证据内容的关联性还应当从其生成过程予以保障，要求鉴定意见生成主体所擅长的鉴定领域要与案件中专门性问题解决方案具有相关性，比如法医病理专家对尸体死亡原因的分析，否则鉴定人出具的鉴定意见就因没有关联性而不具有证据能力。科学证据的合法性主要适用一般证据的合法性要求，即主体合法、程序合法和形式合法三个方面。我国刑事证据规则没有对鉴定意见的合法性进行正面规制，而是从消极方面规定对非法鉴定意见予以排除。2010年7月1日施行的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第24条对鉴定意见的证据能力提出了明确要求，确立了针对非法鉴定意见的排除规则。对于“鉴定人资格和条件的缺陷”、“鉴定程序和方法的错误”、“送检材料鉴定程序的违法”和“鉴定文书形式要件的欠缺”等四种非法鉴定意见适用排除规则。根据此排除规则，不具备证据能力的鉴定意见将被排除而不能转化为认定案件事实的依据，以此来规范鉴定意见作为科学证据进入法庭的证据能力。 与普通证据相比，科学证据的证据能力审查判断还具有其特殊性，即必须注重审查鉴定“科学性”对证据能力的影响。为了防止各种垃圾科学和伪科学进入法庭混淆法官的视听，必须将科学证据所依据的科学原理、技术和方法的科学可靠性作为考量其是否具有证据能力的重要条件。借鉴《美国联邦证据规则》第702条对专家证人证言的要求，笔者认为可以从两个方面判断鉴定意见是否可靠：第一，审查判断该鉴定意见是否依据了可靠的原理和方法，是否基于充分的事实或数据，在相关专业领域是否得到了同行的普遍承认；第二，审查判断鉴定人是否以可靠的、可以信赖的方式将该原理、技术和方法运用到鉴定意见的生成过程当中。
二、严格审查科学证据的证明力
科学证据的证明力是指具备证据能力的科学证据对于案件事实存在与否所具有的证明效果，也是事实认定者通过借助于专门知识判断事实真伪或与案件事实之间是否存在联系而发生心证的“作用力”。证据的证明力是对证据逻辑性的要求，其大小一般不由法律作出具体规定，而由法官依据自由心证原则进行认定。但“自由心证不能随心所欲，它必须符合经验和逻辑，即接受理性的限制，同时须以制度设置保证其具有可检验性以及可矫治性”。〔5 〕 （P191）
在案件事实认定过程中证据证明力的审查判断问题上，我国长期以来都没有对相关法律规定给予足够重视，使得判断科学证据证明力、认定案件事实究竟适用何种法律规则标准不一。司法实践中，法官评估判断科学证据的证明力时，往往依照自己的主观认识比较随意地进行认定。这样，评判科学证据证明力进行事实认定的最终标准被寄托于法官的理性、学识和经验。然而，法官作为社会中的普通个体，也拥有常人的情感、欲望和偏见，其特有的经历、价值观念和职业技能必然会对科学证据证明力的审查判断产生影响。尤为重要的是，法官一般都不十分了解鉴定意见等科学证据背后的科学原理、方法和技术，缺少审查判断科学证据所必需的知识储备，这种知识缺陷带来的科学证据证明力判断负面影响更大。
法官审查科学证据证明力时应当坚持四个原则。第一，鉴定意见等科学证据并没有优先于普通证据的证明力。和普通证据一样，科学证据必须在法庭上依法质证后由司法裁判者对其证明力进行评价，亦即“鉴定意见不具有预定的证明力” 〔6 〕 （P34 ）。第二，司法裁判者最终是否采信鉴定意见应当在判决书中说明理由。根据法官最终裁决原则，在事实认定时科学证据不能代替判决，鉴定专家也不能代替法官。但基于科学证据的科学性和具有的特殊证明价值，法官作为“专门知识”的业余人士对其进行审查判断，在案件事实认定过程中不能随意决定采信或者不采信科学证据，应当在判决书中对是否采信予以说明。第三，要对科学证据司法证明确立补强证据规则。根据证据法原理，依据单一证据不能认定案件事实，单一证据必须和其他证据结合在一起形成证据链才能作为定案的根据。科学证据也不例外，司法证明中要严格遵循“孤证不能定案”原则，在案件事实认定中必须适用鉴定意见补强证据规则，重视不同证据之间的相互印证，这是由司法证明的任务和科学证据本身的特性所决定的。第四，要客观地分析科学证据证明力的证据性信息。刑事案件事实认定强调证据系统证明力的要求，追求真实全面地反映案件事实。然而科学证据往往都是间接证据，不能直接证明案件主要事实。因此，要客观地看待科学证据的证据性信息，防止随意推断或者想当然地扩大使用，比如案发现场痕迹鉴定意见与某人相符合，最多能够证明其曾到过案发现场，而不能证明其实施了犯罪行为。
三、确立科学证据的质证制度
证据裁判原则确立了证据作为案件事实认定的依据。然而，面对具有“专门知识”的科学证据，尤其是一些专业性较强的科学证据，熟悉法律适用的法官就成了“门外汉”。“法官应当如何准确评估科学证据的证明力，是近三百年来科学技术高速发展带给法庭的一个司法难题，是科学技术的发展对法学领域所提出的最有力和最持久的挑战” 〔7 〕 。而且，目前我国司法鉴定还比较混乱，呈现出司法鉴定机构“私有化”趋势、鉴定人“兼职化”趋势和鉴定条件“简易化”趋势，伪科学、垃圾科学大量涌入法庭是不争的事实。相当一部分鉴定机构出具的鉴定意见内容简单，只有结论没有解释，法官在审查判断鉴定意见时很难对其证据能力和证明力作出评估和裁判。面对良莠不齐的鉴定意见，必须通过有效的质证程序来保证证据信息的可靠性。
证据的质证是诉讼双方在案件庭审过程中通过采用辩论、质疑、说明、解释、咨询和辩驳等形式核实证据真实性、相关性和合法性的诉讼活动。在质证活动中，对证据的内容提出质疑是根本目的，对提出证据的人进行质问是基本形式，质疑和质问是质证环节相辅相成的内容 〔8 〕 （P236 ）。科学证据的科学性和专业性决定了对其进行充分质证的必要性，我国应当确立科学证据的言词辩论原则，推行科学证据的庭前开示制度，建立和完善对科学证据的交叉询问制度，确定科学证据证据能力的有无和证明力的大小，从而使法官形成内心确信，最终决定是否采纳和采信相关科学证据。其中，庭前开示是对科学证据进行质证的前提，交叉询问是对抗制的规定性特征，具有攻击和反驳的性质，是审查判断科学证据的主要质证手段。在刑事诉讼中，控诉方承担着庭前证据开示的主要义务。辩护方通过证据开示了解控方的鉴定意见，根据情况向法院申请鉴定人出庭、聘任专家辅助人就鉴定意见参与法庭质证；控辩双方通过对鉴定人进行盘诘性地交叉询问，有效行使辩护权，有利于发现鉴定意见的问题，也有利于揭示案件事实真相。
对鉴定意见审查评判是科学证据法庭质证的核心内容，主要围绕鉴定意见的证据能力和证明力展开，也就是针对鉴定意见的合法性和科学可靠性进行审查判断。具体而言，《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第23条规定，对鉴定意见进行质证应当围绕以下方面进行：（1）是否存在回避情形；（2）鉴定人的资质是否合法；（3）检材是否充足、可靠、完好；（4）鉴定程序、方法、分析过程是否符合相关行业规则和法律规定；（5）鉴定意见与待证事实的关联性；（6）鉴定意见与其他证据是否有矛盾；（7）形式上是否符合法律规定；（8）鉴定意见是否明确。由此可见，现行法律更多是从形式要件层面对鉴定意见质证内容进行了规定。笔者认为鉴定意见的科学性、真实性和权威性在很大程度上依赖于鉴定人的专业资格、鉴定过程和判断能力，因此鉴定意见等科学证据的质证还应当注重其生成过程中影响科学性的因素。确立有针对性的科学证据质证制度，控辩双方以鉴定意见的证据能力和证明力为主要质证内容，就鉴定意见生成过程中的各个环节展开充分质证，从而明晰鉴定意见的证据效力。科学证据通过质证环节的对抗性诉讼活动能有效揭示科学证据生成过程中的科学性，有利于法官形成对案件事实的认识，既保障了当事人的诉讼权利，又保障了法官裁判的客观性、公正性和有效性。 四、完善鉴定人出庭作证制度
与鉴定意见质证制度密切相关的是鉴定人出庭作证制度。鉴定人是鉴定意见等科学证据的实际生成者，鉴定人出庭作证是现代诉讼的要求，是衡量一个国家刑事诉讼制度是否科学和进步的重要标志，是法庭审判中对科学证据有效质证得以运行的基础。无论是大陆法系还是英美法系，都要求事实认定者对审判具有亲历性。所有证据都应该在法庭上出示，证人应当在法庭上以口头而非书面证言的方式作证，否则其真实性就会受到质疑。鉴定意见是鉴定人运用其掌握的专业知识，根据一定的材料运用其本身的专业知识作出的推论性意见，其本质上是一种言词证据。所以，鉴定意见的审查判断不能仅仅通过当庭宣读书面意见的方式来进行，而要通过对鉴定人的直接询问和交叉询问来审查鉴定意见的证明力和证据能力。鉴定人出庭参与鉴定意见的质证，能更好地揭示出鉴定意见中隐含的信息，解释控辩审各方所不能理解的以专业知识为内容的证据性信息。这样一来，鉴定人的解释和说明就能达到控辩双方认知鉴定意见的目的，也有助于帮助事实裁判者更好地理解和评判鉴定意见，从而更好地完成案件的事实认定。
但是，我国目前刑事审判中鉴定人出庭率还非常低，“只有不到5%的鉴定人出庭作证接受了法庭质询” 〔9 〕 （P271）。法庭审理时如果没有鉴定人的参与，控辩双方对鉴定意见的质证也就无法有效进行，以鉴定意见为主要形式的科学证据就畅通无阻地进入法庭，成为了法官认定事实进行裁判的依据。这样一来，鉴定人成为了科学的法官，鉴定意见从某种程度上来讲也就成为了科学的判决。因此，完善鉴定人出庭作证制度是提升科学证据运用水平的关键环节。
我国2012年《刑事诉讼法》第187条已经明确规定了鉴定人出庭制度，需要进一步完善鉴定人出庭作证的配套制度。首先，明晰鉴定人出庭作证的条件。现行法律规定鉴定人出庭作证应当同时满足两个条件，一是公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，二是人民法院认为鉴定人有必要出庭，两个条件缺一不可。笔者认为，鉴定人出庭作证的条件应当界定为两个条件有其一者即可，换言之，控辩任一方要求或法院单方决定均可以成为鉴定人出庭的条件，这样就既能保证控辩双方的诉讼权利也能满足法院查明事实真相的实际需要。其次，明确鉴定人不出庭作证的法律后果。如果经过人民法院依法通知，鉴定人拒不出庭作证的，其出具的鉴定意见应予以排除，不得作为定案依据。笔者建议，此种情形下法院还应当通知该鉴定人所在的司法鉴定机构、司法鉴定行业协会和司法行政管理部门根据相关规定给予处理；如果公安侦查机关内设机构鉴定人违反出庭作证义务，法院应当通知该鉴定机构的上一级主管部门。第三，完善对鉴定人的人身安全保护制度和出庭作证的经济补偿制度。现行法律规定人民法院、检察院和公安机关是保护鉴定人及近亲属人身安全的法定主体，也规定了相应的保护措施，但在实践中缺乏现实可操作性。笔者认为我国可以借鉴国外的做法，在公安机关成立专门的保护机构负责保护鉴定人。当侦查机关、检察机关和审判机关发现需要启动特别保护措施时，除了自己能够执行的以外，可以申请该专门保护机构负责实施；关于鉴定人出庭作证的经济补偿，笔者建议由对鉴定意见有异议并申请鉴定人出庭作证的主体或者人民法院承担，经济补偿的范围和数额可以参照证人出庭作证的经济补偿规定。
五、健全专家辅助人制度
毋庸置疑，法庭质证是发现和揭露案件事实真相最重要的制度，质证程序中的交叉询问环节更是被称为“发现事实真相最伟大的法律引擎”。从理论上来看，控辩双方通过质证程序证明或反驳所指控的事实，有利于裁判者兼听则明最终完成对案件事实的准确认定。然而，面对以“专门知识”为内容的科学证据，纯粹外行的诉讼当事人根本无法正确解读，更谈不上对其进行有效地质证；法官往往也由于专业知识欠缺而不能准确判断鉴定意见的所有证据性信息。另外，刑事审判中的鉴定意见等科学证据一般情况下都是由公诉方提供的，被告方面对的只有“检验报告”等有限的书面信息，即使在律师的帮助下，被告人也难以对这些科学证据进行有效地和实质性地质证，鉴定意见等科学证据所谓的法庭质证就只能流于形式。因此，建立和完善专家辅助人制度是科学证据在现代刑事诉讼中运用的必然要求，是对科学证据实现有效质证的切实保障。
专家辅助人制度是对抗式诉讼模式的产物。其中，专家辅助人是诉讼双方聘请具有专门知识的人帮助解释和理解案件中的专门性问题，经法官允许出庭参与质证的专家。我国专家辅助人制度最早见于最高人民法院关于民事诉讼证据的司法解释，2012年《刑事诉讼法》第192条第2款规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”这一规定标志着我国刑事诉讼领域也确立了专家辅助人制度。但是，现行法律对专家辅助人制度规定得过于空泛，实践中缺乏可操作性。
因此，需要进一步健全专家辅助人制度，完善配套措施，增强控辩双方对科学证据质证时的“平等武装”，完成刑事审判任务。首先，要明确限定专家辅助人的资格。现行法律对专家辅助人的资格没有具体要求，意味着只要具备“专门知识”的人都可以出庭担任专家辅助人。但是，专家辅助人的核心职责在于协助控辩双方尤其是辩护方对鉴定意见进行评价，其专业素养和职业能力都不可避免地会对质证效果、诉讼效率等产生显著影响，因此笔者建议现阶段专家辅助人暂由已经具有司法鉴定资格的相关领域专家担任，等到有关专家辅助人制度规范体系相对健全后再适当扩大候选专家资格人选的范围。其次，要明确专家辅助人的诉讼地位和意见性质。从诉讼职责来看，专家辅助人诉讼地位应当定位为诉讼参与人，与《刑事诉讼法》107条的当事人、法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员并列，但专家辅助人在法庭审理中并不享有独立的诉讼地位，而是从属于控辩一方；专家辅助人意见性质直接影响其参与诉讼的功能，目前已在理论和实践中引发了相当大的争议。笔者认为专家辅助人发表的口头或书面意见性质与“辩护人意见”相当，可以称之为“专家辅助人意见”，这样既指向准确、简单明了，又能避免在诉讼实践中造成不必要的混乱。第三，明确规定专家辅助人的权利义务和诉讼责任。专家辅助人的权利主要是指保障其实现诉讼功能、发挥辅助作用所必需的权利，包括对专门性问题的说明权、对鉴定意见的质询权、支付经济补偿请求权和对无理要求拒绝参与诉讼的权利等；专家辅助人的义务包括遵守诉讼秩序和法庭纪律、忠于法律与科学、如实地解释说明和质疑鉴定意见、认真履行当事人委托和保守秘密等；专家辅助人的责任指当其在参与诉讼过程中不当履行义务应承担的责任。笔者认为，鉴于专家辅助人目前主要由具备司法鉴定资格的专家担任，可以参照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第13条对鉴定人的惩罚措施规范专家辅助人。最后，法庭采信专家辅助人意见与否要在判决书中阐明理由。专家辅助人意见是针对鉴定意见等科学证据所提出的意见，对准确进行事实认定有重要的作用。法庭无论是否采信专家辅助人意见都应当在判决书中进行说明，这样既能保证控辩双方参与诉讼的权利，也能使专家辅助人参与科学证据质证制度落到实处。
提升科学证据在刑事审判中的运用水平，健全科学技术为司法领域服务的有效机制，是证据法学的重要内容。所以，美国证据法学者米尔建·R.达马斯卡展望证据法的未来时指出：“站在20世纪末思考证据法的未来，很大程度上就是要探讨正在演进的事实认定科学化的问题。伴随着过去50年惊人的科学技术进步，新的事实确认方式已经开始在社会各个领域（包括司法领域）挑战传统的事实认定方法。越来越多对诉讼程序非常重要的事实现在只能通过高科技手段查明。” 〔10 〕 （P200 ）司法裁判者必须正视科学证据带来的机遇和挑战。法庭审判是刑事诉讼的最后一道防线，法官应积极履行司法裁判者的职责，把质证程序作为审查判断科学证据的核心环节，充分运用鉴定人出庭制度和专家辅助人制度，提升自身审查判断鉴定意见证据能力和证明力的意识与能力，在法庭审理过程中形成对案件事实的内心确信，提高刑事案件事实认定的准确性和可接受性，从而维护刑事司法的公平正义。
参考文献：
〔1〕刘晓丹.论科学证据〔M〕.北京：中国检察出版社，2010.
〔2〕陈永生.我国刑事误判问题透视——以20起震惊全国的刑事冤案为样本的分析〔J〕.中国法学，2007（3）.
〔3〕常 林.司法鉴定专家辅助人制度研究〔M〕.北京：中国政法大学出版社，2012.
〔4〕张君周.论法官对科学证据的审查——以美国的看守职责为视角〔J〕.法律科学，2008（6）.
〔5〕龙宗智.证据法的理念、制度与方法〔M〕.北京：法律出版社，2008.
〔6〕陈卫东.模范刑事诉讼法典〔M〕.北京：中国人民大学出版社，2005.
〔7〕张 斌.论科学证据的概念〔J〕.中国刑事法杂志，2006（6）.
〔8〕何家弘，刘品新.证据法学〔M〕.北京：法律出版社，2008.
〔9〕陈瑞华.刑事诉讼的前沿问题〔M〕.北京：中国人民大学出版社，2000.
〔10〕〔美〕米尔建·达马斯卡.漂移的证据法〔M〕.李学军，等，译.北京：中国政法大学出版社，2003.
责任编辑 杨在平
〔关键词〕 科学证据，鉴定意见，证据能力，证明力，质证
〔中图分类号〕D925.2 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175（2015）02-0119-05
近些年来，随着科学技术的飞速发展，越来越多的科学原理、技术和方法广泛地运用于司法领域，在证据的发现、识别、提取、举证、质证、认证等证据运用和司法证明环节都大量出现了一类称之为“科学证据”的证据。所谓科学证据，就是通过科学知识、科学方法或者科学技术取得的证据，专家证言或鉴定意见是其在法庭上的表现形式 〔1 〕 （P12 ）。科学证据是学理研究对证据的分类，它通过“科学”来限定和表述这类证据的本质特征，以“科学性”区别于其他普通证据。作为一类证据的统称，科学证据有极为开放的外延，以多种表现形式出现在司法领域，我国司法实践中最为典型和常见的科学证据形式是“鉴定意见”，即鉴定人运用专门的知识、技术和方法对诉讼中的专门性问题进行检验、分析后提出的专家意见。因此，本文以“鉴定意见”为例讨论科学证据在刑事审判中的运用。
鉴定意见等科学证据凭借其特有的解读证据和发现事实的能力，有效地缓解了事实认定者处理“专门性问题”的压力，提高了案件事实认定效率，在刑事司法领域发挥出越来越重要的作用，日趋受到司法实务人员和办案部门的认可。但是，科学证据在司法实践中也产生了很多负面效应，主要表现为刑事审判中科学证据不当运用而导致的错误事实认定。司法实践中有大量因错误运用科学证据而导致案件事实认定错误的情况发生，“在震惊全国的20起刑事冤案中，有15起案件，即75%案件在鉴定结论方面出了问题” 〔2 〕， 曾经轰动全国的杜培武案中的测谎鉴定、李建林特大杀人错案中的DNA鉴定等都是典型的科学证据不当运用的例证。这些错案的负面效应因为刑事司法领域社会影响突出被进一步放大，一定程度上使得科学证据运用陷入了异常尴尬的困境。提升鉴定意见等科学证据在刑事审判中的运用水平，对于维护司法公正有重要而紧迫的现实意义。为此，笔者立足科学证据的科学性本质，围绕鉴定意见的证据属性，充分运用审判程序的质证环节，探求刑事案件事实认定科学证据运用的保障机制。
一、严格审查科学证据的证据能力
司法实践中，法官对鉴定意见等科学证据的依赖非常严重，甚至罹患“司法鉴定依赖综合症”〔3 〕 （P162 ），表现出对各种专门性问题随意启动鉴定或者重复鉴定，对鉴定意见类证据不加审查就完全采用等情形。从本质上看，无论对案件事实认知是基于何种程度的科学机制，科学证据都还只是证据的一种，必须符合证据属性的要求。换言之，包括科学证据在内的任何证据必须从证据能力和证明力两方面进行审查判断。其中，证据能力指的是证据能否被采纳作为定案依据的资格，是从法律层面对证据适格性提出的要求，英美法系国家称之为证据的可采性。一项证据如果没有证据能力（可采性），就不能转化为认定案件事实的依据。
我国目前关于证据能力的研究大多还处于理论探讨阶段，规范科学证据运用的证据规则非常不完备，证据能力审查判断法律规范严重不足，规范科学证据证据能力的规则更是少之又少。比如，2012年《刑事诉讼法》中有关鉴定的法律条文仅有十条左右，其中对于审查判断鉴定意见证据能力至关重要的“科学性”规定基本没有涉及，只是通过对鉴定意见形式上的要求来规范其证据适格性。缺少充分的证据规则客观上造成了法官对科学证据的审查不力，表现出“无效审查”或“自由审查”的趋势，“科学证据在我国法庭没有遭受严格地审查，通常直接推定为真实可靠” 〔4 〕，以不可靠的科学证据认定案件事实必然会导致错误判决的发生。因此，提升鉴定意见等科学证据在刑事审判中的运用水平，首先要严格审查其证据能力。通过对科学证据证据能力的规范来控制科学证据的失真，充分发挥证据能力“过滤器”或“安全阀”的功能，防止“垃圾科学”进入法庭，从证据源头上预防刑事案件事实认定过程中科学证据的不当运用。
科学证据的证据能力要从关联性和合法性两方面加以审查判断。从内容上看，科学证据的关联性要求该证据能够提供用以证明案件要件事实的信息，它的运用将有助于法官对案件事实存在可能性作出判断。科学证据内容的关联性还应当从其生成过程予以保障，要求鉴定意见生成主体所擅长的鉴定领域要与案件中专门性问题解决方案具有相关性，比如法医病理专家对尸体死亡原因的分析，否则鉴定人出具的鉴定意见就因没有关联性而不具有证据能力。科学证据的合法性主要适用一般证据的合法性要求，即主体合法、程序合法和形式合法三个方面。我国刑事证据规则没有对鉴定意见的合法性进行正面规制，而是从消极方面规定对非法鉴定意见予以排除。2010年7月1日施行的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第24条对鉴定意见的证据能力提出了明确要求，确立了针对非法鉴定意见的排除规则。对于“鉴定人资格和条件的缺陷”、“鉴定程序和方法的错误”、“送检材料鉴定程序的违法”和“鉴定文书形式要件的欠缺”等四种非法鉴定意见适用排除规则。根据此排除规则，不具备证据能力的鉴定意见将被排除而不能转化为认定案件事实的依据，以此来规范鉴定意见作为科学证据进入法庭的证据能力。 与普通证据相比，科学证据的证据能力审查判断还具有其特殊性，即必须注重审查鉴定“科学性”对证据能力的影响。为了防止各种垃圾科学和伪科学进入法庭混淆法官的视听，必须将科学证据所依据的科学原理、技术和方法的科学可靠性作为考量其是否具有证据能力的重要条件。借鉴《美国联邦证据规则》第702条对专家证人证言的要求，笔者认为可以从两个方面判断鉴定意见是否可靠：第一，审查判断该鉴定意见是否依据了可靠的原理和方法，是否基于充分的事实或数据，在相关专业领域是否得到了同行的普遍承认；第二，审查判断鉴定人是否以可靠的、可以信赖的方式将该原理、技术和方法运用到鉴定意见的生成过程当中。
二、严格审查科学证据的证明力
科学证据的证明力是指具备证据能力的科学证据对于案件事实存在与否所具有的证明效果，也是事实认定者通过借助于专门知识判断事实真伪或与案件事实之间是否存在联系而发生心证的“作用力”。证据的证明力是对证据逻辑性的要求，其大小一般不由法律作出具体规定，而由法官依据自由心证原则进行认定。但“自由心证不能随心所欲，它必须符合经验和逻辑，即接受理性的限制，同时须以制度设置保证其具有可检验性以及可矫治性”。〔5 〕 （P191）
在案件事实认定过程中证据证明力的审查判断问题上，我国长期以来都没有对相关法律规定给予足够重视，使得判断科学证据证明力、认定案件事实究竟适用何种法律规则标准不一。司法实践中，法官评估判断科学证据的证明力时，往往依照自己的主观认识比较随意地进行认定。这样，评判科学证据证明力进行事实认定的最终标准被寄托于法官的理性、学识和经验。然而，法官作为社会中的普通个体，也拥有常人的情感、欲望和偏见，其特有的经历、价值观念和职业技能必然会对科学证据证明力的审查判断产生影响。尤为重要的是，法官一般都不十分了解鉴定意见等科学证据背后的科学原理、方法和技术，缺少审查判断科学证据所必需的知识储备，这种知识缺陷带来的科学证据证明力判断负面影响更大。
法官审查科学证据证明力时应当坚持四个原则。第一，鉴定意见等科学证据并没有优先于普通证据的证明力。和普通证据一样，科学证据必须在法庭上依法质证后由司法裁判者对其证明力进行评价，亦即“鉴定意见不具有预定的证明力” 〔6 〕 （P34 ）。第二，司法裁判者最终是否采信鉴定意见应当在判决书中说明理由。根据法官最终裁决原则，在事实认定时科学证据不能代替判决，鉴定专家也不能代替法官。但基于科学证据的科学性和具有的特殊证明价值，法官作为“专门知识”的业余人士对其进行审查判断，在案件事实认定过程中不能随意决定采信或者不采信科学证据，应当在判决书中对是否采信予以说明。第三，要对科学证据司法证明确立补强证据规则。根据证据法原理，依据单一证据不能认定案件事实，单一证据必须和其他证据结合在一起形成证据链才能作为定案的根据。科学证据也不例外，司法证明中要严格遵循“孤证不能定案”原则，在案件事实认定中必须适用鉴定意见补强证据规则，重视不同证据之间的相互印证，这是由司法证明的任务和科学证据本身的特性所决定的。第四，要客观地分析科学证据证明力的证据性信息。刑事案件事实认定强调证据系统证明力的要求，追求真实全面地反映案件事实。然而科学证据往往都是间接证据，不能直接证明案件主要事实。因此，要客观地看待科学证据的证据性信息，防止随意推断或者想当然地扩大使用，比如案发现场痕迹鉴定意见与某人相符合，最多能够证明其曾到过案发现场，而不能证明其实施了犯罪行为。
三、确立科学证据的质证制度
证据裁判原则确立了证据作为案件事实认定的依据。然而，面对具有“专门知识”的科学证据，尤其是一些专业性较强的科学证据，熟悉法律适用的法官就成了“门外汉”。“法官应当如何准确评估科学证据的证明力，是近三百年来科学技术高速发展带给法庭的一个司法难题，是科学技术的发展对法学领域所提出的最有力和最持久的挑战” 〔7 〕 。而且，目前我国司法鉴定还比较混乱，呈现出司法鉴定机构“私有化”趋势、鉴定人“兼职化”趋势和鉴定条件“简易化”趋势，伪科学、垃圾科学大量涌入法庭是不争的事实。相当一部分鉴定机构出具的鉴定意见内容简单，只有结论没有解释，法官在审查判断鉴定意见时很难对其证据能力和证明力作出评估和裁判。面对良莠不齐的鉴定意见，必须通过有效的质证程序来保证证据信息的可靠性。
证据的质证是诉讼双方在案件庭审过程中通过采用辩论、质疑、说明、解释、咨询和辩驳等形式核实证据真实性、相关性和合法性的诉讼活动。在质证活动中，对证据的内容提出质疑是根本目的，对提出证据的人进行质问是基本形式，质疑和质问是质证环节相辅相成的内容 〔8 〕 （P236 ）。科学证据的科学性和专业性决定了对其进行充分质证的必要性，我国应当确立科学证据的言词辩论原则，推行科学证据的庭前开示制度，建立和完善对科学证据的交叉询问制度，确定科学证据证据能力的有无和证明力的大小，从而使法官形成内心确信，最终决定是否采纳和采信相关科学证据。其中，庭前开示是对科学证据进行质证的前提，交叉询问是对抗制的规定性特征，具有攻击和反驳的性质，是审查判断科学证据的主要质证手段。在刑事诉讼中，控诉方承担着庭前证据开示的主要义务。辩护方通过证据开示了解控方的鉴定意见，根据情况向法院申请鉴定人出庭、聘任专家辅助人就鉴定意见参与法庭质证；控辩双方通过对鉴定人进行盘诘性地交叉询问，有效行使辩护权，有利于发现鉴定意见的问题，也有利于揭示案件事实真相。
对鉴定意见审查评判是科学证据法庭质证的核心内容，主要围绕鉴定意见的证据能力和证明力展开，也就是针对鉴定意见的合法性和科学可靠性进行审查判断。具体而言，《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第23条规定，对鉴定意见进行质证应当围绕以下方面进行：（1）是否存在回避情形；（2）鉴定人的资质是否合法；（3）检材是否充足、可靠、完好；（4）鉴定程序、方法、分析过程是否符合相关行业规则和法律规定；（5）鉴定意见与待证事实的关联性；（6）鉴定意见与其他证据是否有矛盾；（7）形式上是否符合法律规定；（8）鉴定意见是否明确。由此可见，现行法律更多是从形式要件层面对鉴定意见质证内容进行了规定。笔者认为鉴定意见的科学性、真实性和权威性在很大程度上依赖于鉴定人的专业资格、鉴定过程和判断能力，因此鉴定意见等科学证据的质证还应当注重其生成过程中影响科学性的因素。确立有针对性的科学证据质证制度，控辩双方以鉴定意见的证据能力和证明力为主要质证内容，就鉴定意见生成过程中的各个环节展开充分质证，从而明晰鉴定意见的证据效力。科学证据通过质证环节的对抗性诉讼活动能有效揭示科学证据生成过程中的科学性，有利于法官形成对案件事实的认识，既保障了当事人的诉讼权利，又保障了法官裁判的客观性、公正性和有效性。 四、完善鉴定人出庭作证制度
与鉴定意见质证制度密切相关的是鉴定人出庭作证制度。鉴定人是鉴定意见等科学证据的实际生成者，鉴定人出庭作证是现代诉讼的要求，是衡量一个国家刑事诉讼制度是否科学和进步的重要标志，是法庭审判中对科学证据有效质证得以运行的基础。无论是大陆法系还是英美法系，都要求事实认定者对审判具有亲历性。所有证据都应该在法庭上出示，证人应当在法庭上以口头而非书面证言的方式作证，否则其真实性就会受到质疑。鉴定意见是鉴定人运用其掌握的专业知识，根据一定的材料运用其本身的专业知识作出的推论性意见，其本质上是一种言词证据。所以，鉴定意见的审查判断不能仅仅通过当庭宣读书面意见的方式来进行，而要通过对鉴定人的直接询问和交叉询问来审查鉴定意见的证明力和证据能力。鉴定人出庭参与鉴定意见的质证，能更好地揭示出鉴定意见中隐含的信息，解释控辩审各方所不能理解的以专业知识为内容的证据性信息。这样一来，鉴定人的解释和说明就能达到控辩双方认知鉴定意见的目的，也有助于帮助事实裁判者更好地理解和评判鉴定意见，从而更好地完成案件的事实认定。
但是，我国目前刑事审判中鉴定人出庭率还非常低，“只有不到5%的鉴定人出庭作证接受了法庭质询” 〔9 〕 （P271）。法庭审理时如果没有鉴定人的参与，控辩双方对鉴定意见的质证也就无法有效进行，以鉴定意见为主要形式的科学证据就畅通无阻地进入法庭，成为了法官认定事实进行裁判的依据。这样一来，鉴定人成为了科学的法官，鉴定意见从某种程度上来讲也就成为了科学的判决。因此，完善鉴定人出庭作证制度是提升科学证据运用水平的关键环节。
我国2012年《刑事诉讼法》第187条已经明确规定了鉴定人出庭制度，需要进一步完善鉴定人出庭作证的配套制度。首先，明晰鉴定人出庭作证的条件。现行法律规定鉴定人出庭作证应当同时满足两个条件，一是公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，二是人民法院认为鉴定人有必要出庭，两个条件缺一不可。笔者认为，鉴定人出庭作证的条件应当界定为两个条件有其一者即可，换言之，控辩任一方要求或法院单方决定均可以成为鉴定人出庭的条件，这样就既能保证控辩双方的诉讼权利也能满足法院查明事实真相的实际需要。其次，明确鉴定人不出庭作证的法律后果。如果经过人民法院依法通知，鉴定人拒不出庭作证的，其出具的鉴定意见应予以排除，不得作为定案依据。笔者建议，此种情形下法院还应当通知该鉴定人所在的司法鉴定机构、司法鉴定行业协会和司法行政管理部门根据相关规定给予处理；如果公安侦查机关内设机构鉴定人违反出庭作证义务，法院应当通知该鉴定机构的上一级主管部门。第三，完善对鉴定人的人身安全保护制度和出庭作证的经济补偿制度。现行法律规定人民法院、检察院和公安机关是保护鉴定人及近亲属人身安全的法定主体，也规定了相应的保护措施，但在实践中缺乏现实可操作性。笔者认为我国可以借鉴国外的做法，在公安机关成立专门的保护机构负责保护鉴定人。当侦查机关、检察机关和审判机关发现需要启动特别保护措施时，除了自己能够执行的以外，可以申请该专门保护机构负责实施；关于鉴定人出庭作证的经济补偿，笔者建议由对鉴定意见有异议并申请鉴定人出庭作证的主体或者人民法院承担，经济补偿的范围和数额可以参照证人出庭作证的经济补偿规定。
五、健全专家辅助人制度
毋庸置疑，法庭质证是发现和揭露案件事实真相最重要的制度，质证程序中的交叉询问环节更是被称为“发现事实真相最伟大的法律引擎”。从理论上来看，控辩双方通过质证程序证明或反驳所指控的事实，有利于裁判者兼听则明最终完成对案件事实的准确认定。然而，面对以“专门知识”为内容的科学证据，纯粹外行的诉讼当事人根本无法正确解读，更谈不上对其进行有效地质证；法官往往也由于专业知识欠缺而不能准确判断鉴定意见的所有证据性信息。另外，刑事审判中的鉴定意见等科学证据一般情况下都是由公诉方提供的，被告方面对的只有“检验报告”等有限的书面信息，即使在律师的帮助下，被告人也难以对这些科学证据进行有效地和实质性地质证，鉴定意见等科学证据所谓的法庭质证就只能流于形式。因此，建立和完善专家辅助人制度是科学证据在现代刑事诉讼中运用的必然要求，是对科学证据实现有效质证的切实保障。
专家辅助人制度是对抗式诉讼模式的产物。其中，专家辅助人是诉讼双方聘请具有专门知识的人帮助解释和理解案件中的专门性问题，经法官允许出庭参与质证的专家。我国专家辅助人制度最早见于最高人民法院关于民事诉讼证据的司法解释，2012年《刑事诉讼法》第192条第2款规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”这一规定标志着我国刑事诉讼领域也确立了专家辅助人制度。但是，现行法律对专家辅助人制度规定得过于空泛，实践中缺乏可操作性。
因此，需要进一步健全专家辅助人制度，完善配套措施，增强控辩双方对科学证据质证时的“平等武装”，完成刑事审判任务。首先，要明确限定专家辅助人的资格。现行法律对专家辅助人的资格没有具体要求，意味着只要具备“专门知识”的人都可以出庭担任专家辅助人。但是，专家辅助人的核心职责在于协助控辩双方尤其是辩护方对鉴定意见进行评价，其专业素养和职业能力都不可避免地会对质证效果、诉讼效率等产生显著影响，因此笔者建议现阶段专家辅助人暂由已经具有司法鉴定资格的相关领域专家担任，等到有关专家辅助人制度规范体系相对健全后再适当扩大候选专家资格人选的范围。其次，要明确专家辅助人的诉讼地位和意见性质。从诉讼职责来看，专家辅助人诉讼地位应当定位为诉讼参与人，与《刑事诉讼法》107条的当事人、法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员并列，但专家辅助人在法庭审理中并不享有独立的诉讼地位，而是从属于控辩一方；专家辅助人意见性质直接影响其参与诉讼的功能，目前已在理论和实践中引发了相当大的争议。笔者认为专家辅助人发表的口头或书面意见性质与“辩护人意见”相当，可以称之为“专家辅助人意见”，这样既指向准确、简单明了，又能避免在诉讼实践中造成不必要的混乱。第三，明确规定专家辅助人的权利义务和诉讼责任。专家辅助人的权利主要是指保障其实现诉讼功能、发挥辅助作用所必需的权利，包括对专门性问题的说明权、对鉴定意见的质询权、支付经济补偿请求权和对无理要求拒绝参与诉讼的权利等；专家辅助人的义务包括遵守诉讼秩序和法庭纪律、忠于法律与科学、如实地解释说明和质疑鉴定意见、认真履行当事人委托和保守秘密等；专家辅助人的责任指当其在参与诉讼过程中不当履行义务应承担的责任。笔者认为，鉴于专家辅助人目前主要由具备司法鉴定资格的专家担任，可以参照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第13条对鉴定人的惩罚措施规范专家辅助人。最后，法庭采信专家辅助人意见与否要在判决书中阐明理由。专家辅助人意见是针对鉴定意见等科学证据所提出的意见，对准确进行事实认定有重要的作用。法庭无论是否采信专家辅助人意见都应当在判决书中进行说明，这样既能保证控辩双方参与诉讼的权利，也能使专家辅助人参与科学证据质证制度落到实处。
提升科学证据在刑事审判中的运用水平，健全科学技术为司法领域服务的有效机制，是证据法学的重要内容。所以，美国证据法学者米尔建·R.达马斯卡展望证据法的未来时指出：“站在20世纪末思考证据法的未来，很大程度上就是要探讨正在演进的事实认定科学化的问题。伴随着过去50年惊人的科学技术进步，新的事实确认方式已经开始在社会各个领域（包括司法领域）挑战传统的事实认定方法。越来越多对诉讼程序非常重要的事实现在只能通过高科技手段查明。” 〔10 〕 （P200 ）司法裁判者必须正视科学证据带来的机遇和挑战。法庭审判是刑事诉讼的最后一道防线，法官应积极履行司法裁判者的职责，把质证程序作为审查判断科学证据的核心环节，充分运用鉴定人出庭制度和专家辅助人制度，提升自身审查判断鉴定意见证据能力和证明力的意识与能力，在法庭审理过程中形成对案件事实的内心确信，提高刑事案件事实认定的准确性和可接受性，从而维护刑事司法的公平正义。
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责任编辑 杨在平