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摘要：我国现阶段商业银行的主要业务仍然是信贷业务，信贷业务安全及有效运行离不开担保法、合同法、物权法等基本金融法律法规，但是商业银行经营过程面临的法律风险仍不容忽视，对于商业银行的高级管理人员来讲，对我国有关的金融法律法规的深入研究，有利于加强风险管理，规避法律风险，避免不必要的损失。
关键词：法律风险 银行信贷业务 对策建议
我国商业银行目前的主要业务是信贷业务，随着我国各项金融法律法规制度的不断健全，我国有关的金融法律制度不断推陈出新，如2006年1月1日施行的新公司法，2007年10月1日施行的物权法等，各项新的法律法规的出台，对于保障银行的债权有积极的一面，也有不利的一面，在实际的银行授信业务风险管理中，商业银行风险管理从业人员要具有相应的法律知识，并要注意防范法律风险。
有关的金融法律法规给银行业务带来的不利分析
（一）物权法的影响
1、动产浮动抵押业务以及应收账款质押业务的开展将会对商业银行带来很大挑战。按照《物权法》第181条的规定，当事人可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，动产浮动抵押虽然能够促进企业融资，拓宽商业银行业务，但是由于其本身具有相对不确定性，容易造成风险失控。具体表现在三方面：一是动产浮动抵押的动产标的物是现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品，这种动产在担保物权行使之前是一直处在变动之中的不固定化的标的，是不确定的。二是动产应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。三是在追索权方面，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
上述三个方面的原因，使得动产浮动抵押中的动产对于担保权人来讲，难以全程掌握其使用情况和价值变化，需要商业银行全面谨慎地设计动产抵押物的监控程序和动产浮动抵押的操作规程，一旦存在疏忽将会对债权的安全带来极大的隐患。
2、诉讼时效极大缩短是商业银行债权维护的最大的法律风险。诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，即丧失了请求人民法院依诉讼程序强制义务人履行义务权利的制度。它包含两层意思，一是权利人在此时间内享有依诉讼程序请求人民法院予以保护的权利；二是这一权利在此时间内连续不行使即归于消灭。
在担保物权的诉讼时效方面，《物权法》颁布实施之前的主要法律依据是最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法若干问题的解释》第12条，该条例规定：“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持”。而《物权法》第202条则规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”。
上述规定确认了担保物权的诉讼时效为主债权的诉讼时效，不再有两年的额外时效，大大缩短了担保物权的诉讼时效。这就要求商业银行一定要在主债权的诉讼时效期间内行使担保物权，否则法院将不予保护。该变化对于商业银行贷款催收特别是不良贷款的催收提出了更高的要求。
3、因怠于行使质权引起的损害赔偿责任。《物权法》通过缩短诉讼时效督促商业银行在主债权诉讼时效期间内及早行使担保物权，而且在第220条保护了出质人的合法权利。“出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成损害的，由质权人承担赔偿责任。”该规定明确了质权人配合出质人行使质权的责任和义务，对商业银行及时行使质权提出了更加严格的要求。对于容易受市场价格波动影响或具有一定保质期限的质押物，债权人如果不配合出质人及时处理，质押物的价值损失，就应当由债权人赔偿。
（二）新公司法影响
1、鼓励公司自治加大了银行业务担保风险。新《公司法》多达几十处规定了“由公司章程规定”，“公司章程另有规定的除外”。
公司法鼓励公司自治，而公司自治的主要手段是公司章程自治，因此新《公司法》把公司治理和业务管理方面的规定基本都交由公司章程来规定，公司章程在公司内部有类似于法律的效力，公司经理、董事会乃至股东会违反公司章程作出的决定会被认定为无效。简而言之，即使担保人在银行的担保合同上签字盖章，如由于担保人担保行为未取得公司内部有权机构的同意，会被认定为担保无效。
2、公司为股东担保的规定，如未经股东大会批准并遵循回避制度有可能使担保无效。《公司法》第16条规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。银行在实际业务中如未按照有关规定审查，有可能使担保无效。
（三）合同法的影响
有关承包人优先权对于建设工程抵押贷款影响。在实践中，房地产开发企业常常不是自己建设工程，而是将工程发包给施工企业。根据《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”
按照上述规定，在建工程承包人的优先受偿权优于抵押权的优先受偿权，贷款银行抵押权的优先受偿权将处于“有名无实”的境地。在实践中，甚至会出现工程发包人与承包人串通虚构“发包人未按照约定支付价款”的事实，导致抵押权处于法律有上效、实际上无效的状态。
（四）担保法影响
1、抵押不破租赁有可能使债权变现面临风险。根据《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第65条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效”。
因此当债务人将房产出租后，再向银行作抵押贷款时，银行应当尤为注意，如果无条件受理，贷款逾期发生后，处置抵押房产时，将会面对在抵押房产上的承租人的承租权问题，产生抵押房产难以变现的风险。
2、土地和房产部门各自为政有可能使抵押物抵押权实现面临风险。按照担保法有关规定，县级土地部门和房产部门分别对于土地和房产有抵押登记权，但是在实际操作中存在很多问题。一是在一些地区，由于土地管理部门与房产管理部门相互独立，完整的房地产权利证书是由土地使用权证、房屋所有权证构成，但由于相关政府部门各行其是、缺乏协调，许多房屋并无土地使用权证，有的房产管理部门存在不问土地使用权性质、不查验土地使用权证，对房屋单独办理抵押登记。
由于土地权利的不确定性，致使银行在行使抵押权时也存在一定的不确定性；二是对在集体土地上建设的房屋设定抵押权。这种情况在经济发达地区的乡镇出现较多，也存在于一些地区的自建房贷款中。因国家对集体土地使用权转让进行了严格限制，银行在处置集体土地上所建房屋时，将面临政策障碍，即便能够处置，也要付出非常高昂的成本。
对于银行风险管理有效风险防范的对策和建议
第一，针对《物权法》出台带来的法律制度变化，商业银行应当加大对员工的培训力度。法律和制度的落实以人为载体，没有对这些风险点了然于胸的银行工作人员，就没有法律的良好贯彻执行。这一点上特别要注意培训一线员工，使每一位员工都能有针对性地学好《物权法》，用好《物权法》，避免因法律适用不当导致法律风险的发生。
第二，科学设计动产浮动抵押和应收账款质押等新业务的操作规程，防范新业务风险。动产浮动抵押业务和应收账款质押业务有其固有的特点，深刻学习和把握这些业务的风险点，合理规避这些风险是商业银行要重点研究和解决的。对动产浮动抵押业务来讲，引入独立的监管方对“浮动抵押物”进行监管，根据当事人之间的约定监管这些抵押物，避免抵押人直接占有抵押物带来的道德风险。对于应收账款质押业务，要全面分析企业生产经营情况，审慎审查贸易真实性，综合考察企业上下游行业的生存状况和企业的信用等级，促进该业务的安全稳健发展。
第三，针对新公司法的有权机构决议问题，银行业务部门在业务办理过程中，需要深入了解该公司的公司章程的有权机构的决议事项范围，严格按照公司法和公司章程的规定要求借款人、担保人出具有效的决议。对于企业为股东担保问题，银行应深入了解企业有关内部情况，尽力确保参与表决的股东均享有表决权，以最大限度的保证该决议的有效性和担保的有效性。同时，在《贷款合同》及《担保合同》中，应增加公司及有关股东、董事、高级管理人员保证对有关回避程序的控制和执行，因未完全履行该程序要求导致担保无效或效力瑕疵给债权人造成损失的，由该公司、在决议上签名的股东、有关的董事及高级管理人员承担连带责任。以防止相应法律风险的发生。
第四，对于银行建设工程抵押贷款问题，建议关注最高院关于《合同法》286条承包人享有就工程价款优先权的例外情形。最高人民法院在颁布的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中规定：消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。这一规定在承包人的优先权之上设置了一个条件，使消费性商品房购房人获得了先于承包人受偿的权利，一种情况是购房人除了已经交付全部或大部分房款外还办理了房地产交易过户手续，取得了房屋的所有权属证书，在这种情况下，承包人的优先受偿权不可以用于对抗买受人。另一种情况就是开发商尚未交房或虽已交房但尚未办理过户手续，房屋仍然归开发商名下，法定抵押权依然存在，在这种情况下，只要购房人交付购买商品房的全部或大部分款项（超过50%），承包人的优先受偿权将受到限制，不可以用于对抗买受人。一旦房屋买受人（借款人）取得对抗建筑工程优先权的权利，银行有权在借款人未按照借款合同履行义务时，行使房屋抵押权优先受偿。
第五，在贷款前认真了解抵押物的租赁真实状况，防患于未然，及时处理妨碍抵押权行使的“租赁”问题。抵押物租赁中“先抵后租”比“先租后抵”对抵押权人更为有利，但司法实践中，当抵押物拍卖变现时，对有租赁关系存在的抵押物均可能面临无法拍卖的现实，因此作为抵押权人，应对抵押物的租赁须尤为重视。以上情况可采取由抵押权人（银行）、出租人、承租人签订三方协议的方式加以解决。三方在协议中应明确房屋抵押及租赁的事实，并对今后抵押权人可能处置抵押物时，承租人应无条件及时腾退抵押房屋，由此给承租人造成的损失由出租人承担赔偿责任等事项进行约定，以便债权银行能够顺利行使抵押权。
针对土地和房产部门各自为政、有可能使银行抵押物抵押权实现面临风险的情况，银行应该在调查环节，认真了解抵押物的状况，对于集体土地上的房产抵押以及划拨土地上的房产抵押要慎重，要做到依法办理抵押物或质押登记、确保我行担保手续合法有效。认真履行相关法律手续，无论是对不动产，还是对特殊要求的动产（如车辆等）等的抵押、质押登记手续，必须做到无登记不申报，无登记不放款。
结束语
银行信贷业务作为我国的最重要金融支柱产业，其安全、健康的运行对于我国国民经济的健康发展意义重大，高收益必然面临高风险，经营银行就是经营风险，银行面临的风险中，法律风险是重要的风险之一，研究我国的金融法律法规的内涵，对于银行信贷业务的健康、安全发展意义重大，笔者作为一名金融法律法规研究者，研究银行经营中面临的金融法律风险和对策，旨在防患于未然，为商业银行的健康发展尽一点微薄之力。
（作者单位：中国海洋大学）
参考文献
[1]王胜明,姚红,杨明仑.中华人民共和国物权法解读[M].中国法制出版社,2007.
[2]最高院司法解释编写组.担保法司法解释及相关法律规范[M].人民法院出版社,2002.
[3]山东银行业协会.理论与实践业务研究[Z].2007-09-06.
[4]李有星.银行风险防治的法律研究[M].浙江大学出版社,2002.
关键词：法律风险 银行信贷业务 对策建议
我国商业银行目前的主要业务是信贷业务，随着我国各项金融法律法规制度的不断健全，我国有关的金融法律制度不断推陈出新，如2006年1月1日施行的新公司法，2007年10月1日施行的物权法等，各项新的法律法规的出台，对于保障银行的债权有积极的一面，也有不利的一面，在实际的银行授信业务风险管理中，商业银行风险管理从业人员要具有相应的法律知识，并要注意防范法律风险。
有关的金融法律法规给银行业务带来的不利分析
（一）物权法的影响
1、动产浮动抵押业务以及应收账款质押业务的开展将会对商业银行带来很大挑战。按照《物权法》第181条的规定，当事人可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，动产浮动抵押虽然能够促进企业融资，拓宽商业银行业务，但是由于其本身具有相对不确定性，容易造成风险失控。具体表现在三方面：一是动产浮动抵押的动产标的物是现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品，这种动产在担保物权行使之前是一直处在变动之中的不固定化的标的，是不确定的。二是动产应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。三是在追索权方面，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
上述三个方面的原因，使得动产浮动抵押中的动产对于担保权人来讲，难以全程掌握其使用情况和价值变化，需要商业银行全面谨慎地设计动产抵押物的监控程序和动产浮动抵押的操作规程，一旦存在疏忽将会对债权的安全带来极大的隐患。
2、诉讼时效极大缩短是商业银行债权维护的最大的法律风险。诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，即丧失了请求人民法院依诉讼程序强制义务人履行义务权利的制度。它包含两层意思，一是权利人在此时间内享有依诉讼程序请求人民法院予以保护的权利；二是这一权利在此时间内连续不行使即归于消灭。
在担保物权的诉讼时效方面，《物权法》颁布实施之前的主要法律依据是最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法若干问题的解释》第12条，该条例规定：“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持”。而《物权法》第202条则规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”。
上述规定确认了担保物权的诉讼时效为主债权的诉讼时效，不再有两年的额外时效，大大缩短了担保物权的诉讼时效。这就要求商业银行一定要在主债权的诉讼时效期间内行使担保物权，否则法院将不予保护。该变化对于商业银行贷款催收特别是不良贷款的催收提出了更高的要求。
3、因怠于行使质权引起的损害赔偿责任。《物权法》通过缩短诉讼时效督促商业银行在主债权诉讼时效期间内及早行使担保物权，而且在第220条保护了出质人的合法权利。“出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成损害的，由质权人承担赔偿责任。”该规定明确了质权人配合出质人行使质权的责任和义务，对商业银行及时行使质权提出了更加严格的要求。对于容易受市场价格波动影响或具有一定保质期限的质押物，债权人如果不配合出质人及时处理，质押物的价值损失，就应当由债权人赔偿。
（二）新公司法影响
1、鼓励公司自治加大了银行业务担保风险。新《公司法》多达几十处规定了“由公司章程规定”，“公司章程另有规定的除外”。
公司法鼓励公司自治，而公司自治的主要手段是公司章程自治，因此新《公司法》把公司治理和业务管理方面的规定基本都交由公司章程来规定，公司章程在公司内部有类似于法律的效力，公司经理、董事会乃至股东会违反公司章程作出的决定会被认定为无效。简而言之，即使担保人在银行的担保合同上签字盖章，如由于担保人担保行为未取得公司内部有权机构的同意，会被认定为担保无效。
2、公司为股东担保的规定，如未经股东大会批准并遵循回避制度有可能使担保无效。《公司法》第16条规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。银行在实际业务中如未按照有关规定审查，有可能使担保无效。
（三）合同法的影响
有关承包人优先权对于建设工程抵押贷款影响。在实践中，房地产开发企业常常不是自己建设工程，而是将工程发包给施工企业。根据《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”
按照上述规定，在建工程承包人的优先受偿权优于抵押权的优先受偿权，贷款银行抵押权的优先受偿权将处于“有名无实”的境地。在实践中，甚至会出现工程发包人与承包人串通虚构“发包人未按照约定支付价款”的事实，导致抵押权处于法律有上效、实际上无效的状态。
（四）担保法影响
1、抵押不破租赁有可能使债权变现面临风险。根据《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第65条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效”。
因此当债务人将房产出租后，再向银行作抵押贷款时，银行应当尤为注意，如果无条件受理，贷款逾期发生后，处置抵押房产时，将会面对在抵押房产上的承租人的承租权问题，产生抵押房产难以变现的风险。
2、土地和房产部门各自为政有可能使抵押物抵押权实现面临风险。按照担保法有关规定，县级土地部门和房产部门分别对于土地和房产有抵押登记权，但是在实际操作中存在很多问题。一是在一些地区，由于土地管理部门与房产管理部门相互独立，完整的房地产权利证书是由土地使用权证、房屋所有权证构成，但由于相关政府部门各行其是、缺乏协调，许多房屋并无土地使用权证，有的房产管理部门存在不问土地使用权性质、不查验土地使用权证，对房屋单独办理抵押登记。
由于土地权利的不确定性，致使银行在行使抵押权时也存在一定的不确定性；二是对在集体土地上建设的房屋设定抵押权。这种情况在经济发达地区的乡镇出现较多，也存在于一些地区的自建房贷款中。因国家对集体土地使用权转让进行了严格限制，银行在处置集体土地上所建房屋时，将面临政策障碍，即便能够处置，也要付出非常高昂的成本。
对于银行风险管理有效风险防范的对策和建议
第一，针对《物权法》出台带来的法律制度变化，商业银行应当加大对员工的培训力度。法律和制度的落实以人为载体，没有对这些风险点了然于胸的银行工作人员，就没有法律的良好贯彻执行。这一点上特别要注意培训一线员工，使每一位员工都能有针对性地学好《物权法》，用好《物权法》，避免因法律适用不当导致法律风险的发生。
第二，科学设计动产浮动抵押和应收账款质押等新业务的操作规程，防范新业务风险。动产浮动抵押业务和应收账款质押业务有其固有的特点，深刻学习和把握这些业务的风险点，合理规避这些风险是商业银行要重点研究和解决的。对动产浮动抵押业务来讲，引入独立的监管方对“浮动抵押物”进行监管，根据当事人之间的约定监管这些抵押物，避免抵押人直接占有抵押物带来的道德风险。对于应收账款质押业务，要全面分析企业生产经营情况，审慎审查贸易真实性，综合考察企业上下游行业的生存状况和企业的信用等级，促进该业务的安全稳健发展。
第三，针对新公司法的有权机构决议问题，银行业务部门在业务办理过程中，需要深入了解该公司的公司章程的有权机构的决议事项范围，严格按照公司法和公司章程的规定要求借款人、担保人出具有效的决议。对于企业为股东担保问题，银行应深入了解企业有关内部情况，尽力确保参与表决的股东均享有表决权，以最大限度的保证该决议的有效性和担保的有效性。同时，在《贷款合同》及《担保合同》中，应增加公司及有关股东、董事、高级管理人员保证对有关回避程序的控制和执行，因未完全履行该程序要求导致担保无效或效力瑕疵给债权人造成损失的，由该公司、在决议上签名的股东、有关的董事及高级管理人员承担连带责任。以防止相应法律风险的发生。
第四，对于银行建设工程抵押贷款问题，建议关注最高院关于《合同法》286条承包人享有就工程价款优先权的例外情形。最高人民法院在颁布的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中规定：消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。这一规定在承包人的优先权之上设置了一个条件，使消费性商品房购房人获得了先于承包人受偿的权利，一种情况是购房人除了已经交付全部或大部分房款外还办理了房地产交易过户手续，取得了房屋的所有权属证书，在这种情况下，承包人的优先受偿权不可以用于对抗买受人。另一种情况就是开发商尚未交房或虽已交房但尚未办理过户手续，房屋仍然归开发商名下，法定抵押权依然存在，在这种情况下，只要购房人交付购买商品房的全部或大部分款项（超过50%），承包人的优先受偿权将受到限制，不可以用于对抗买受人。一旦房屋买受人（借款人）取得对抗建筑工程优先权的权利，银行有权在借款人未按照借款合同履行义务时，行使房屋抵押权优先受偿。
第五，在贷款前认真了解抵押物的租赁真实状况，防患于未然，及时处理妨碍抵押权行使的“租赁”问题。抵押物租赁中“先抵后租”比“先租后抵”对抵押权人更为有利，但司法实践中，当抵押物拍卖变现时，对有租赁关系存在的抵押物均可能面临无法拍卖的现实，因此作为抵押权人，应对抵押物的租赁须尤为重视。以上情况可采取由抵押权人（银行）、出租人、承租人签订三方协议的方式加以解决。三方在协议中应明确房屋抵押及租赁的事实，并对今后抵押权人可能处置抵押物时，承租人应无条件及时腾退抵押房屋，由此给承租人造成的损失由出租人承担赔偿责任等事项进行约定，以便债权银行能够顺利行使抵押权。
针对土地和房产部门各自为政、有可能使银行抵押物抵押权实现面临风险的情况，银行应该在调查环节，认真了解抵押物的状况，对于集体土地上的房产抵押以及划拨土地上的房产抵押要慎重，要做到依法办理抵押物或质押登记、确保我行担保手续合法有效。认真履行相关法律手续，无论是对不动产，还是对特殊要求的动产（如车辆等）等的抵押、质押登记手续，必须做到无登记不申报，无登记不放款。
结束语
银行信贷业务作为我国的最重要金融支柱产业，其安全、健康的运行对于我国国民经济的健康发展意义重大，高收益必然面临高风险，经营银行就是经营风险，银行面临的风险中，法律风险是重要的风险之一，研究我国的金融法律法规的内涵，对于银行信贷业务的健康、安全发展意义重大，笔者作为一名金融法律法规研究者，研究银行经营中面临的金融法律风险和对策，旨在防患于未然，为商业银行的健康发展尽一点微薄之力。
（作者单位：中国海洋大学）
参考文献
[1]王胜明,姚红,杨明仑.中华人民共和国物权法解读[M].中国法制出版社,2007.
[2]最高院司法解释编写组.担保法司法解释及相关法律规范[M].人民法院出版社,2002.
[3]山东银行业协会.理论与实践业务研究[Z].2007-09-06.
[4]李有星.银行风险防治的法律研究[M].浙江大学出版社,2002.