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摘要随着我国经济的迅猛发展,经济体制改革与对外开放领域的不断扩大,我国的企业也逐断走出国门,成为国际投资的重要组成部分。中国企业跨国并购有了一定的进展,但相关法律法规仍需不断完善。对此,本文结合中国跨国并购实践对我国跨国并购的法律问题进行探讨,并提出几点建议。
关键词国际直接投资 跨国并购 中国企业 法律对策
中图分类号:F741文献标识码:A
一、跨国并购法律关系综述
(一)具有国际直接投资的法律性质。
国际投资是国际间资金流动的一种重要形式,是投资者为获得一定经济效益而将其资本投入国外的一种经济活动。对某一国来说,国际投资包括本国的海外投资和本国接受的外国投资。国际投资可按不同的标准进行分类。按投资形式与性质,可分为直接投资和间接投资。所谓直接投资,是指伴有企业经营管理权和控制权的投资,投资者在海外直接经营企业,并对企业的经营管理有较大的控制权。跨国公司是外国直接投资的主要参与者。跨国并购是1999年—2001年和2004年—2005年间的国际直接投资激增的首要驱动力。由于跨国并购行为大多都是由跨国公司进行,所以,跨国并购行为具有国际直接投资的法律特点。1994年全球跨国投资中,跨国并购首次超过了“绿地投资”的数额(国际直接投资有绿地投资和跨国并购两种方式,其中绿地投资指新设企业),在跨国直接投资中占主要份额。根据各国法律的规定和国际通行的实践,并购的形式大体上有三种,即新设合并、吸收合并和收购。
(二)具有国际贸易中协议的法律性质。
跨国并购行为既是一种经济行为亦是种法律行为。就其经济行为而言主要是指并购方与被并购方之间的交易行为。这种交易行为由于它的跨国性而表现为国际贸易的法律属性。美国学得戴尔·奥斯特勒指出,对于私营公司而言,绝大多数并购合同都保持了一个基本的结构,其第二条款规定的就是基础交易的各个细节:拟收购的股份或资产,支付的对价以及双方结算的时间。我国学者史建三认为,跨国并购是指一国企业(并购企业)为了某种目的通过一定的渠道和支付手段,将另一国企业(目标企业)的整个资产或足以使经营控制权的股份收买下来。根据跨国并购双方交易的具体对象,跨国并购可分为二大类。一是以公司资产为交易对象。企业资产是企业资本的物化形态,表现为企业拥有的现金、应收账款、存款等流动资产,固定资产和其它资产。资产收购是指通过对一家企业或公司的全部资产的购买,从而获得这家企业或公司的资产所有权的过程。二是以公司股权为交易对象。并购双方交易的是目标公司的股权,取得的是对目标公司的控制权并接管该公司,使收购公司与目标公司合二为一,即经营上的“合并”。由此相应地,并购协议也就可分为股权并购中的股权购买协议和公司增资协议及资产并购当中的资产购买协议。
二、中国企业跨国并购的实践
(一)中国企业跨国并购的历程。
1.萌芽阶段(20世纪80年代初—1996年)。
中国企业跨国并购始于20世纪80年代初,主要有三个特点:第一、跨国并购规模小,并购案件少。第二、行业主要涉及石油化工、航空等垄断性行业。第三、并购主体主要为国有大型企业,如中信、中化、首钢等,地方性民营乡镇企业较少。
2.初步发展阶段(1997年一2001年)。
随着中国改革开放政策的进一步深化和扩大,中国企业有了长足的发展,逐渐走出国门。主要有三个特点:第一、并购主体增加,民营乡镇企业开始参与其中。第二、并购案件增多。
3.迅速发展阶段(2002年—至今)。
随着中国加入WTO及中国经济的快速发展,中国企业的跨国并购蓬勃发展。该阶段的主要有二个特点:第一、地方性家电制造企业的海外并购活动层出不穷。如TCL分别收购德国施耐德公司与法国电视机制造商汤姆森。第二、行业涉及计算机等高新技术领域。如:联想收购IBM。东方科技收国韩国现代半导体的液晶显示器部门。第三、目标公司为全球知名企业。
(二)中国企业跨国并购中的缺陷。
1.许多并购是政府主导推动而非基于企业自身发展需要。并购这一市场行为并非完全排斥政府的作用,必须要有政府的理解和大力支持,但过犹不及,政府依靠行政手段对企业并购一手包办,不符合市场规律,不利于企业的长足发展。企业并购可分为横向并购、纵向并购、混合并购和归化并购四个阶段。归化并购就是企业围绕其核心竞争力进行相关并购,是公司并购的最高境界。近年来,在全球企业的并购中,很多企业正是试图以此来构建新的、更高层次核心竞争力,以期实现企业的持久竞争优势。西方国家并购的原始动因主要是因为竞争压力和追求利润。而目前我国并购的政治色彩太浓,将中国企业跨国并购视为为国争光,为民族赢得荣誉,而并非是为了企业自身长远发展的需要。
2. 并购后未能科学管理,致使企业效能低下,以致无法实现并购的初衷。国有企业由于历史上经济体制的原因,在企业内部管理上还不是成熟,而在走出国门后,面对不同的民族文化背景造成的文化冲突及地域上的差异,更突显了企业在管理上的力不从心。由于合并前各公司的运营方式及文化有很大差异,并购后的新公司可能要经历一个艰难的调整过程。另外,并购后,利益在短时间里难以协调一致。因此,整合计划要优先考虑如何留住目标企业中拥有业务技能的任职人员及具有丰富先进管理经验的高级管理人才。
3.中国金融市场不能为企业提供相应的服务。中国企业进行国际并购对国内的金融市场提出了更高的要求,只有良好的金融资本市场服务,才能降低国内企业国际并购的交易成本,协助企业及时抓住机遇。
三、中国企业跨国并购的法律对策
(一)健全中国企业跨国并购的法律体系。
1.成立全国统一的跨国并购指导管理机构,统一制定跨国并购的方针、政策、规划,统一管理和协调各方面的活动,提供信息咨询。
2.提供税收优惠政策。在避免双重征税的前提下,采用多层次差异性税收政策,鼓励企业开展跨国并购。
3.建立企业跨国并购保险制度。跨国并购会遇到种种风险,如有地震、台风等自然灾害,也有决策失误、经营不善、货币贬值等商业风险,或目标公司母国基于反垄断要求不予审批通过并购项目的法律风险,及外汇险、战争险等政治风险。这些风险的存在严重影响投资者的安全与利益,同时也会影响资本输出国的利益。针对这种风险发生的可能性,为解决并购公司的顾虑,鼓励其对外并购,并保证其安全与利益,应建立企业跨国并购保险制度。
4.制订跨国并购的操作方法和程序,让企业对跨国并购程序有所了解,以科学合理经济地参与并购活动。
(二)完善金融服务体系。
1.鼓励银行与企业之间的结合与合作。并购企业与银行等金融机构相互参股或达成合作协议,实现银企合作;或者企业通过新建、收购等方式拥有自己的财务公司、银行等,银行以同样的方式拥有自己的产业公司,实现产业资本与金融资本紧密结合。
2.设立跨国并购投资基金,跨国并购可以通过吸纳社会资本,创设海外投资基金取得。
3.争取我国金融机构海外分支机构的支持。中国银行等许多商业性银行在海外均逐渐开设了分支机构,可为我国企业跨国并购直接提供资金。
4.鼓励企业进行国际化融资。政府鼓励企业通过在国际金融市场上发行公司股票、企业债券等方式来筹措资金。
(三)培养专业化人才。
培育我国大型投资银行、涉外律师。国家应积极培育既懂经济法律又擅长外语的复合型人才,同时设立相应的基金,鼓励这些专业人才去海外学习培训和交流,吸收国外的先进经验。另外,也可积极采取优惠政策吸引海外的这方面的优秀人才回国,为中国企业跨国并购做出贡献。
(作者:华东政法大学国际法学专业博士研究生,研究方向:国际投资法)
参考文献:
[1]关于直接投资的定义,国际货币基金组织认为,直接投资是在某一经济领域的企业中取得持久利益的投资,投资者的目的是对该企业的管理享有有效的选择权(参见IMF,Balance of Payments Manual(1980))。
[2]叶军.外资并购中国企业的法律分析.法律出版社,2004.15.
[3][美]戴尔·奥斯特勒.(Merger and Acquisition)兼并与收购.法律出版社,2005年11月.
[4]吴伟央、贺亮、邸智源编著.跨国公司并购法律实务.法律出版社,2007年7月,(1).5.
[5]吴国萍、周世中.企业并购与并购法.山东人民出版社,2003年4月(1).
[6]于兆吉.我国企业并购的动因及存在问题的探讨.财经问题研究,2002(12).
[7]peter F. Drucker.The Five Rules of Successful Acquisition.the Wall Str
eet Journal, October 15, 1981:28.
关键词国际直接投资 跨国并购 中国企业 法律对策
中图分类号:F741文献标识码:A
一、跨国并购法律关系综述
(一)具有国际直接投资的法律性质。
国际投资是国际间资金流动的一种重要形式,是投资者为获得一定经济效益而将其资本投入国外的一种经济活动。对某一国来说,国际投资包括本国的海外投资和本国接受的外国投资。国际投资可按不同的标准进行分类。按投资形式与性质,可分为直接投资和间接投资。所谓直接投资,是指伴有企业经营管理权和控制权的投资,投资者在海外直接经营企业,并对企业的经营管理有较大的控制权。跨国公司是外国直接投资的主要参与者。跨国并购是1999年—2001年和2004年—2005年间的国际直接投资激增的首要驱动力。由于跨国并购行为大多都是由跨国公司进行,所以,跨国并购行为具有国际直接投资的法律特点。1994年全球跨国投资中,跨国并购首次超过了“绿地投资”的数额(国际直接投资有绿地投资和跨国并购两种方式,其中绿地投资指新设企业),在跨国直接投资中占主要份额。根据各国法律的规定和国际通行的实践,并购的形式大体上有三种,即新设合并、吸收合并和收购。
(二)具有国际贸易中协议的法律性质。
跨国并购行为既是一种经济行为亦是种法律行为。就其经济行为而言主要是指并购方与被并购方之间的交易行为。这种交易行为由于它的跨国性而表现为国际贸易的法律属性。美国学得戴尔·奥斯特勒指出,对于私营公司而言,绝大多数并购合同都保持了一个基本的结构,其第二条款规定的就是基础交易的各个细节:拟收购的股份或资产,支付的对价以及双方结算的时间。我国学者史建三认为,跨国并购是指一国企业(并购企业)为了某种目的通过一定的渠道和支付手段,将另一国企业(目标企业)的整个资产或足以使经营控制权的股份收买下来。根据跨国并购双方交易的具体对象,跨国并购可分为二大类。一是以公司资产为交易对象。企业资产是企业资本的物化形态,表现为企业拥有的现金、应收账款、存款等流动资产,固定资产和其它资产。资产收购是指通过对一家企业或公司的全部资产的购买,从而获得这家企业或公司的资产所有权的过程。二是以公司股权为交易对象。并购双方交易的是目标公司的股权,取得的是对目标公司的控制权并接管该公司,使收购公司与目标公司合二为一,即经营上的“合并”。由此相应地,并购协议也就可分为股权并购中的股权购买协议和公司增资协议及资产并购当中的资产购买协议。
二、中国企业跨国并购的实践
(一)中国企业跨国并购的历程。
1.萌芽阶段(20世纪80年代初—1996年)。
中国企业跨国并购始于20世纪80年代初,主要有三个特点:第一、跨国并购规模小,并购案件少。第二、行业主要涉及石油化工、航空等垄断性行业。第三、并购主体主要为国有大型企业,如中信、中化、首钢等,地方性民营乡镇企业较少。
2.初步发展阶段(1997年一2001年)。
随着中国改革开放政策的进一步深化和扩大,中国企业有了长足的发展,逐渐走出国门。主要有三个特点:第一、并购主体增加,民营乡镇企业开始参与其中。第二、并购案件增多。
3.迅速发展阶段(2002年—至今)。
随着中国加入WTO及中国经济的快速发展,中国企业的跨国并购蓬勃发展。该阶段的主要有二个特点:第一、地方性家电制造企业的海外并购活动层出不穷。如TCL分别收购德国施耐德公司与法国电视机制造商汤姆森。第二、行业涉及计算机等高新技术领域。如:联想收购IBM。东方科技收国韩国现代半导体的液晶显示器部门。第三、目标公司为全球知名企业。
(二)中国企业跨国并购中的缺陷。
1.许多并购是政府主导推动而非基于企业自身发展需要。并购这一市场行为并非完全排斥政府的作用,必须要有政府的理解和大力支持,但过犹不及,政府依靠行政手段对企业并购一手包办,不符合市场规律,不利于企业的长足发展。企业并购可分为横向并购、纵向并购、混合并购和归化并购四个阶段。归化并购就是企业围绕其核心竞争力进行相关并购,是公司并购的最高境界。近年来,在全球企业的并购中,很多企业正是试图以此来构建新的、更高层次核心竞争力,以期实现企业的持久竞争优势。西方国家并购的原始动因主要是因为竞争压力和追求利润。而目前我国并购的政治色彩太浓,将中国企业跨国并购视为为国争光,为民族赢得荣誉,而并非是为了企业自身长远发展的需要。
2. 并购后未能科学管理,致使企业效能低下,以致无法实现并购的初衷。国有企业由于历史上经济体制的原因,在企业内部管理上还不是成熟,而在走出国门后,面对不同的民族文化背景造成的文化冲突及地域上的差异,更突显了企业在管理上的力不从心。由于合并前各公司的运营方式及文化有很大差异,并购后的新公司可能要经历一个艰难的调整过程。另外,并购后,利益在短时间里难以协调一致。因此,整合计划要优先考虑如何留住目标企业中拥有业务技能的任职人员及具有丰富先进管理经验的高级管理人才。
3.中国金融市场不能为企业提供相应的服务。中国企业进行国际并购对国内的金融市场提出了更高的要求,只有良好的金融资本市场服务,才能降低国内企业国际并购的交易成本,协助企业及时抓住机遇。
三、中国企业跨国并购的法律对策
(一)健全中国企业跨国并购的法律体系。
1.成立全国统一的跨国并购指导管理机构,统一制定跨国并购的方针、政策、规划,统一管理和协调各方面的活动,提供信息咨询。
2.提供税收优惠政策。在避免双重征税的前提下,采用多层次差异性税收政策,鼓励企业开展跨国并购。
3.建立企业跨国并购保险制度。跨国并购会遇到种种风险,如有地震、台风等自然灾害,也有决策失误、经营不善、货币贬值等商业风险,或目标公司母国基于反垄断要求不予审批通过并购项目的法律风险,及外汇险、战争险等政治风险。这些风险的存在严重影响投资者的安全与利益,同时也会影响资本输出国的利益。针对这种风险发生的可能性,为解决并购公司的顾虑,鼓励其对外并购,并保证其安全与利益,应建立企业跨国并购保险制度。
4.制订跨国并购的操作方法和程序,让企业对跨国并购程序有所了解,以科学合理经济地参与并购活动。
(二)完善金融服务体系。
1.鼓励银行与企业之间的结合与合作。并购企业与银行等金融机构相互参股或达成合作协议,实现银企合作;或者企业通过新建、收购等方式拥有自己的财务公司、银行等,银行以同样的方式拥有自己的产业公司,实现产业资本与金融资本紧密结合。
2.设立跨国并购投资基金,跨国并购可以通过吸纳社会资本,创设海外投资基金取得。
3.争取我国金融机构海外分支机构的支持。中国银行等许多商业性银行在海外均逐渐开设了分支机构,可为我国企业跨国并购直接提供资金。
4.鼓励企业进行国际化融资。政府鼓励企业通过在国际金融市场上发行公司股票、企业债券等方式来筹措资金。
(三)培养专业化人才。
培育我国大型投资银行、涉外律师。国家应积极培育既懂经济法律又擅长外语的复合型人才,同时设立相应的基金,鼓励这些专业人才去海外学习培训和交流,吸收国外的先进经验。另外,也可积极采取优惠政策吸引海外的这方面的优秀人才回国,为中国企业跨国并购做出贡献。
(作者:华东政法大学国际法学专业博士研究生,研究方向:国际投资法)
参考文献:
[1]关于直接投资的定义,国际货币基金组织认为,直接投资是在某一经济领域的企业中取得持久利益的投资,投资者的目的是对该企业的管理享有有效的选择权(参见IMF,Balance of Payments Manual(1980))。
[2]叶军.外资并购中国企业的法律分析.法律出版社,2004.15.
[3][美]戴尔·奥斯特勒.(Merger and Acquisition)兼并与收购.法律出版社,2005年11月.
[4]吴伟央、贺亮、邸智源编著.跨国公司并购法律实务.法律出版社,2007年7月,(1).5.
[5]吴国萍、周世中.企业并购与并购法.山东人民出版社,2003年4月(1).
[6]于兆吉.我国企业并购的动因及存在问题的探讨.财经问题研究,2002(12).
[7]peter F. Drucker.The Five Rules of Successful Acquisition.the Wall Str
eet Journal, October 15, 1981:28.