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摘要：《言论自由的反讽》是欧文.费斯的重要作品之一。该书分析了在言论自由的语境之下，国家干预的合理性、必要性和范围。本文在分析费斯所提出的各种重要的理论后，总结出其论证的基础和思维近路。通过《言》一书带来的启示，结合我国的现实状况，分析了我国言论自由实现的途径。
关键词：言论自由；《言论自由的反讽》；制度实现
作者简介：朱佳林，兰州大学法学院2010级硕士研究生，研究方向：行政法学；李雨锡，兰州大学法学院2010级硕士研究生，研究方向：环境法学。
中图分类号：D922.1文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)06-134-02
耶鲁法学院教授欧文.费斯是当代言论自由制度研究的标志性人物，他在其著作《言论自由的反讽》中以其独特的视角，重新分析和论证了国家在言论自由制度中所应扮演的角色。此书对我国言论自由制度的建设也具有一定的意义。不过正如贺卫方教授所言，此书针对的是美国的状况，简单的将费斯教授的结论用于中国可能会出现某种类似“直把杭州作汴州”的时空错位。因此笔者认为我们在认识《言论自由的反讽》(以下简称《言》)这本书得理论的时候，头脑总应该时刻将其与中国现实国情相结合。以中国法律人的视角透视这本书精妙的思维演进并从中得到以下启示。
一、国家干预——促进言论自由的力量
一直以来，言论自由都被视为美国宪法中最重要的内容。这主要是因为它是实现集体性自决的重要的基础。在民主社会中人们被允许选择自己所希望的生活方式，而这种选择依靠的是“不受禁止的、强健的、以及完全开放的辩论。”在这样的理论基础之上，费斯提出了《言》一书最主要的思想，当今的思想市场中权力私有化聚集，这同商品市场中出现的问题相似，在面对这种冲击私人无法做出有效的对抗，需要国家来出面进行抵制。由于在美国“关于言论自由的公共辩论集中于仇恨言论、淫秽出版物和竞选捐赠这三个问题。”在本书开篇，费斯通过对这三个问题的探讨提出言论“沉寂化”效应理论，同时指出这些问题才是了国家干预的必要范围。所谓言论的沉寂化指的是在公共辩论中的弱势群体——受仇恨言论攻击者、女性、穷人，由于言论对这些人的评价和论断会使得这些人的社会存在感和名誉被贬损，最终弱势群体的声音会被完全淹没。这一现象在现实生活中的存在，证明了国家的积极干预存在的必要性。这些弱势群体就像在广场当中站立发表言论的一方，他们虽然有发表与自己社群利益相关的意见，但是由于这些人的声音弱小，人们无法听到他们的言论内容。这个时候他们需要是一个喇叭——国家。“国家甚至不得不压制一些人的声音，为了能听到另一些人的声音。”同时为了证明美国宪法修正案并非绝对的排斥国家干预。费斯通过分析最高法院一些通过“均衡价值”来裁判的案件说明了一个事实。那就是自由主义的内部已经分化。一方更偏重自由，而另一方更偏重平等。偏重平等的一方追求的均衡价值和国家为了支持管制而推进的利益实际上一样的。费斯指出被大众普遍接受的内容中立原则不应该延伸到仇恨言论、淫秽品和政治开支的情形当中，因为在这类私人派别在使辩论倾斜，而国家管制却推进了自由和公开的辩论。接着《言》一书中指明了，国家在积极干预言论自由的时候所应扮演的角色是“议员”。“当国家扮演一个议员的角色是，它的目的不是来决定结论，甚至不是维护公共时序，而是为了确保公共辩论的强健”。
应该说国家干预也是一种危险品，因为这种干预有可能过当或者当时言论市场中各方的力量失衡。费斯认为司法部门此时应该担负起监督国家行为的重担。费斯强调言论的强健性与资源的数量是成正比的，国家要做的就是合理的在各种不同的人群中分配资源。国家作为“配给者”在实施配给行为的过程中应该考虑言论的沉寂化的可能性，否则很有可能出现因为不合理的配给而加剧“沉寂化”的结果。
二、《言论自由的反讽》所带来的思考
费斯提到，新闻媒体身上肩负重要的民主使命。而且这种使命并非是法律赋予的而是道义赋予的。新闻媒体应该想大众提供有关公共事务的全面的观点，构建真正自由的公共辩论平台。当然我们不能否然美国的媒体被寄予了这样的期望。但是反观我国的新闻媒体，我们很难说新闻媒体构建的是怎样的平台。但事实是，民众很难对我国的新闻媒体寄予自由公共辩论平台的期待。
20世纪70年代美国大法官P·斯特瓦特在耶鲁法学院明确提出，传媒成了继立法、行政、司法之后的“第四权”的理论。虽然他认为该权利不是基于个人地位而是基于传媒工作者特定的身份，但他的第四权理论却是把传媒定位于维护公平正义的“社会公器”的角色的。从积极的角度来看，这些年来我国新闻媒体的整发挥着越来越多的积极的“社会公器”的作用。在司法方面，司法机关能够传媒监督来抵制行政或者其他干预。新华网调查显示，79.2%的被调查对象认为媒体监督是现行所有监督方式中最有的监督手段。这样的状况虽然说明了我国法治在监督层面上存在巨大的问题，但是同时也说明了新闻媒体的巨大作用。传媒作为一种言论的渠道，是保证公民言论自由能够真正得到实现的理想途径。但是在我国没有同意新闻管理法律出台的情况之下，传媒也时不时会对司法独立性造成不良的影响。今年受到传媒热烈追逐的药家鑫案，李刚案等虽然连续的报道在一定程度上能够唤起民众对司法的关注，但是很难说，媒体的舆论导向到底有没有对司法最终的裁判造成了影响。很多被媒体报道过的案件，由于在社会上引起了关注，最后都会出现罪犯被重判的情形。这样显然不是民主的体现，而是一种舆论对司法的影响和侵入。
三、我国实现“公共辩论强健性”的路径
费斯在《言》一书中不断的强调“公共辩论强健性”对民主社会形成的重要作用。那么在中国语境当中公共辩论怎样才能变得强健。这是一个非常值得思考的问题。如费斯所言“民主极力赞扬的不是简单的公共选择,而是那种根据全面的信息和在适当的反思条件下做出的公共选择。”当整个社会在合理权利空间内信息能够自由流动时，言论自由才能实现。合理的权利空间指的是整个社会中除了基于法律上的正当理由而受到限制的空间之外的自由空间。公众言论的有效表达离不开各种信息的输入，而表本身又是一种信息输入方式，所以信息的输入和输出的有效保障构成了一个完整的言论自由权。所以整个社会基于正当理由而限制的范围之外的空间，信息应该是自由流动的。根据人民主权的原则，人民才是政府信息的拥有者，所以政府信息公开不需要受到限制，除非基于整个社会的利益由国家权力机关以法律的方式予以明确。因此，政府信息不仅应该开放，而且应该可以再社会成员之间自由流动和交流。只有这样才能实现真正意义上的言论自由，公共辩论才有可能强健起来。我国政府信息公开的基本制度框架已经行政。但笔者认为，在信息公开中还存在很多的问题，比如免于公开的信息范围不确定等。 费斯的《言》一书中还隐约透露出这样的一个思想。言论自由并不是简单的保护个别人的发言权和话语权，而是要让社群的声音为社会所听到。笔者认为言论自由在我国的意义更重要的是体现在人民通过这项权利越来越多的参与社会生活的治理。在涉及到与自己利益相关的公共事项中，通过言论自由的公共辩论，人们能够实现自身的利益。这也说明政府不仅仅要给人民建造一个可以说话，可以表达的平台。政府在自由辩论过程中更应该的成为一个好的倾听者，当人们表达自己的诉求之后。政府是通过人民的诉求来实现社会治理的。这样的思路也符合民主社会人民的集体性自决，而这恰恰是言论自由制度的一个重要的价值。回望当今的社会，各种听证会在不断的召开。从微观的角度来说，这是一个很好的公共辩论的平台。这可以说是我国民主的一个进步。但是，随着听证会变成“听涨会”，人们对于听证会是否存在其意义产生了怀疑。而禁止燃放烟花爆竹的规则的个案更有力的说明了我国目前的公共辩论还停留在“徒有其表”的阶段。
1993年，北京是人大制定了全国范围内第一部禁止燃放烟花爆竹的地方性法规，全面禁止燃放烟花爆竹。一时间，“禁放”作为一种政府立场通过立法得到充分表达。同时，考虑到燃放烟花爆竹是中国社会中各种礼仪活动的重要组成部分，禁止的难度很大，政府也投入了大量的资源进行执法。资料显示，仅北京是“禁放”规定实施后的第一个出席和春季，政府就动员了约80万人员参加执法，直接和间接执法投入高达1000万元。但在此后三年里，违法燃放行为逐步出现“反弹”，此后更是呈现出一发不可收拾的态势。到2004年底，已经有106个城市宣布放弃全面禁放。豖可以说“禁燃”已经彻底失败。很多人会说，这是没有让群众发表其意愿，没有进行民意调查的结果。可是富有戏剧性的事实是：从北京制定此规定过程看，该规定的出台看起来恰恰是民意的结果。资料称，市人大在规定禁放的八个区召开了各界人士座谈会，讨论会36次，向52个街道、21个乡29个企事业单位和群众团体发出征求市民意见调查表8万多张，84.6%的人都赞成。豗据此案例可见，我国的公众参与存在形式与实质的断裂。在中国的立法规则和政府立场表达过程中，虽然存在着各种可能的民意表达和公众参与途径，但民意表达的真实性以及公共参与的有效性始终令人怀疑。各地进行着各种“听证会”、“讨论会”，甚至开始尝试立法的“公告——评论”，然而这些现象恐怕只能说是民主参与的“虚假繁荣”。
笔者认为这种虚假繁荣带来的问题是非常严重的。如果这种状况不能得到改善，我国很有可能也会出现一种言论的沉寂化现象。这种沉寂化和费斯在《言》中分析的言论沉寂化的内涵不同。由于政府是根据其自身的标准筛选、接纳的言论，所谓的民意都是经过包装的，长此以往，群众在心里上会产生对政府的排斥。人们不再关心自己的言论对公共生活的影响。最后人们会对公共生活表现出一种冷漠的旁观者心态。对于不符合自己诉求的规定和政策人们就会表现出不合作、不遵从的态度。这种情况会导致我国执法难得情况更加严重。政府立场表达过程中民意表达的虚假繁荣，是政府所具有的强势地位和主观上过度自信导造成的。体制上的强势地位和主观上的过度自信容易使政府获得一种惯性思维，即不能放弃政府预设的立场和目标，民意表达的过程因此会流于形式化和符号化。民意表达的虚假繁荣，还源于制度化公共参与有效机制的缺位。笔者认为我国政府在言论自由实现的过程中，应该反思自己的立场，放弃惯性思维中傲慢的心态，同时也不应该以为的强化自身规则的立场。只有明确自身的立场才有可能在公民言论自由权利保护上起到应有的作用。
关键词：言论自由；《言论自由的反讽》；制度实现
作者简介：朱佳林，兰州大学法学院2010级硕士研究生，研究方向：行政法学；李雨锡，兰州大学法学院2010级硕士研究生，研究方向：环境法学。
中图分类号：D922.1文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)06-134-02
耶鲁法学院教授欧文.费斯是当代言论自由制度研究的标志性人物，他在其著作《言论自由的反讽》中以其独特的视角，重新分析和论证了国家在言论自由制度中所应扮演的角色。此书对我国言论自由制度的建设也具有一定的意义。不过正如贺卫方教授所言，此书针对的是美国的状况，简单的将费斯教授的结论用于中国可能会出现某种类似“直把杭州作汴州”的时空错位。因此笔者认为我们在认识《言论自由的反讽》(以下简称《言》)这本书得理论的时候，头脑总应该时刻将其与中国现实国情相结合。以中国法律人的视角透视这本书精妙的思维演进并从中得到以下启示。
一、国家干预——促进言论自由的力量
一直以来，言论自由都被视为美国宪法中最重要的内容。这主要是因为它是实现集体性自决的重要的基础。在民主社会中人们被允许选择自己所希望的生活方式，而这种选择依靠的是“不受禁止的、强健的、以及完全开放的辩论。”在这样的理论基础之上，费斯提出了《言》一书最主要的思想，当今的思想市场中权力私有化聚集，这同商品市场中出现的问题相似，在面对这种冲击私人无法做出有效的对抗，需要国家来出面进行抵制。由于在美国“关于言论自由的公共辩论集中于仇恨言论、淫秽出版物和竞选捐赠这三个问题。”在本书开篇，费斯通过对这三个问题的探讨提出言论“沉寂化”效应理论，同时指出这些问题才是了国家干预的必要范围。所谓言论的沉寂化指的是在公共辩论中的弱势群体——受仇恨言论攻击者、女性、穷人，由于言论对这些人的评价和论断会使得这些人的社会存在感和名誉被贬损，最终弱势群体的声音会被完全淹没。这一现象在现实生活中的存在，证明了国家的积极干预存在的必要性。这些弱势群体就像在广场当中站立发表言论的一方，他们虽然有发表与自己社群利益相关的意见，但是由于这些人的声音弱小，人们无法听到他们的言论内容。这个时候他们需要是一个喇叭——国家。“国家甚至不得不压制一些人的声音，为了能听到另一些人的声音。”同时为了证明美国宪法修正案并非绝对的排斥国家干预。费斯通过分析最高法院一些通过“均衡价值”来裁判的案件说明了一个事实。那就是自由主义的内部已经分化。一方更偏重自由，而另一方更偏重平等。偏重平等的一方追求的均衡价值和国家为了支持管制而推进的利益实际上一样的。费斯指出被大众普遍接受的内容中立原则不应该延伸到仇恨言论、淫秽品和政治开支的情形当中，因为在这类私人派别在使辩论倾斜，而国家管制却推进了自由和公开的辩论。接着《言》一书中指明了，国家在积极干预言论自由的时候所应扮演的角色是“议员”。“当国家扮演一个议员的角色是，它的目的不是来决定结论，甚至不是维护公共时序，而是为了确保公共辩论的强健”。
应该说国家干预也是一种危险品，因为这种干预有可能过当或者当时言论市场中各方的力量失衡。费斯认为司法部门此时应该担负起监督国家行为的重担。费斯强调言论的强健性与资源的数量是成正比的，国家要做的就是合理的在各种不同的人群中分配资源。国家作为“配给者”在实施配给行为的过程中应该考虑言论的沉寂化的可能性，否则很有可能出现因为不合理的配给而加剧“沉寂化”的结果。
二、《言论自由的反讽》所带来的思考
费斯提到，新闻媒体身上肩负重要的民主使命。而且这种使命并非是法律赋予的而是道义赋予的。新闻媒体应该想大众提供有关公共事务的全面的观点，构建真正自由的公共辩论平台。当然我们不能否然美国的媒体被寄予了这样的期望。但是反观我国的新闻媒体，我们很难说新闻媒体构建的是怎样的平台。但事实是，民众很难对我国的新闻媒体寄予自由公共辩论平台的期待。
20世纪70年代美国大法官P·斯特瓦特在耶鲁法学院明确提出，传媒成了继立法、行政、司法之后的“第四权”的理论。虽然他认为该权利不是基于个人地位而是基于传媒工作者特定的身份，但他的第四权理论却是把传媒定位于维护公平正义的“社会公器”的角色的。从积极的角度来看，这些年来我国新闻媒体的整发挥着越来越多的积极的“社会公器”的作用。在司法方面，司法机关能够传媒监督来抵制行政或者其他干预。新华网调查显示，79.2%的被调查对象认为媒体监督是现行所有监督方式中最有的监督手段。这样的状况虽然说明了我国法治在监督层面上存在巨大的问题，但是同时也说明了新闻媒体的巨大作用。传媒作为一种言论的渠道，是保证公民言论自由能够真正得到实现的理想途径。但是在我国没有同意新闻管理法律出台的情况之下，传媒也时不时会对司法独立性造成不良的影响。今年受到传媒热烈追逐的药家鑫案，李刚案等虽然连续的报道在一定程度上能够唤起民众对司法的关注，但是很难说，媒体的舆论导向到底有没有对司法最终的裁判造成了影响。很多被媒体报道过的案件，由于在社会上引起了关注，最后都会出现罪犯被重判的情形。这样显然不是民主的体现，而是一种舆论对司法的影响和侵入。
三、我国实现“公共辩论强健性”的路径
费斯在《言》一书中不断的强调“公共辩论强健性”对民主社会形成的重要作用。那么在中国语境当中公共辩论怎样才能变得强健。这是一个非常值得思考的问题。如费斯所言“民主极力赞扬的不是简单的公共选择,而是那种根据全面的信息和在适当的反思条件下做出的公共选择。”当整个社会在合理权利空间内信息能够自由流动时，言论自由才能实现。合理的权利空间指的是整个社会中除了基于法律上的正当理由而受到限制的空间之外的自由空间。公众言论的有效表达离不开各种信息的输入，而表本身又是一种信息输入方式，所以信息的输入和输出的有效保障构成了一个完整的言论自由权。所以整个社会基于正当理由而限制的范围之外的空间，信息应该是自由流动的。根据人民主权的原则，人民才是政府信息的拥有者，所以政府信息公开不需要受到限制，除非基于整个社会的利益由国家权力机关以法律的方式予以明确。因此，政府信息不仅应该开放，而且应该可以再社会成员之间自由流动和交流。只有这样才能实现真正意义上的言论自由，公共辩论才有可能强健起来。我国政府信息公开的基本制度框架已经行政。但笔者认为，在信息公开中还存在很多的问题，比如免于公开的信息范围不确定等。 费斯的《言》一书中还隐约透露出这样的一个思想。言论自由并不是简单的保护个别人的发言权和话语权，而是要让社群的声音为社会所听到。笔者认为言论自由在我国的意义更重要的是体现在人民通过这项权利越来越多的参与社会生活的治理。在涉及到与自己利益相关的公共事项中，通过言论自由的公共辩论，人们能够实现自身的利益。这也说明政府不仅仅要给人民建造一个可以说话，可以表达的平台。政府在自由辩论过程中更应该的成为一个好的倾听者，当人们表达自己的诉求之后。政府是通过人民的诉求来实现社会治理的。这样的思路也符合民主社会人民的集体性自决，而这恰恰是言论自由制度的一个重要的价值。回望当今的社会，各种听证会在不断的召开。从微观的角度来说，这是一个很好的公共辩论的平台。这可以说是我国民主的一个进步。但是，随着听证会变成“听涨会”，人们对于听证会是否存在其意义产生了怀疑。而禁止燃放烟花爆竹的规则的个案更有力的说明了我国目前的公共辩论还停留在“徒有其表”的阶段。
1993年，北京是人大制定了全国范围内第一部禁止燃放烟花爆竹的地方性法规，全面禁止燃放烟花爆竹。一时间，“禁放”作为一种政府立场通过立法得到充分表达。同时，考虑到燃放烟花爆竹是中国社会中各种礼仪活动的重要组成部分，禁止的难度很大，政府也投入了大量的资源进行执法。资料显示，仅北京是“禁放”规定实施后的第一个出席和春季，政府就动员了约80万人员参加执法，直接和间接执法投入高达1000万元。但在此后三年里，违法燃放行为逐步出现“反弹”，此后更是呈现出一发不可收拾的态势。到2004年底，已经有106个城市宣布放弃全面禁放。豖可以说“禁燃”已经彻底失败。很多人会说，这是没有让群众发表其意愿，没有进行民意调查的结果。可是富有戏剧性的事实是：从北京制定此规定过程看，该规定的出台看起来恰恰是民意的结果。资料称，市人大在规定禁放的八个区召开了各界人士座谈会，讨论会36次，向52个街道、21个乡29个企事业单位和群众团体发出征求市民意见调查表8万多张，84.6%的人都赞成。豗据此案例可见，我国的公众参与存在形式与实质的断裂。在中国的立法规则和政府立场表达过程中，虽然存在着各种可能的民意表达和公众参与途径，但民意表达的真实性以及公共参与的有效性始终令人怀疑。各地进行着各种“听证会”、“讨论会”，甚至开始尝试立法的“公告——评论”，然而这些现象恐怕只能说是民主参与的“虚假繁荣”。
笔者认为这种虚假繁荣带来的问题是非常严重的。如果这种状况不能得到改善，我国很有可能也会出现一种言论的沉寂化现象。这种沉寂化和费斯在《言》中分析的言论沉寂化的内涵不同。由于政府是根据其自身的标准筛选、接纳的言论，所谓的民意都是经过包装的，长此以往，群众在心里上会产生对政府的排斥。人们不再关心自己的言论对公共生活的影响。最后人们会对公共生活表现出一种冷漠的旁观者心态。对于不符合自己诉求的规定和政策人们就会表现出不合作、不遵从的态度。这种情况会导致我国执法难得情况更加严重。政府立场表达过程中民意表达的虚假繁荣，是政府所具有的强势地位和主观上过度自信导造成的。体制上的强势地位和主观上的过度自信容易使政府获得一种惯性思维，即不能放弃政府预设的立场和目标，民意表达的过程因此会流于形式化和符号化。民意表达的虚假繁荣，还源于制度化公共参与有效机制的缺位。笔者认为我国政府在言论自由实现的过程中，应该反思自己的立场，放弃惯性思维中傲慢的心态，同时也不应该以为的强化自身规则的立场。只有明确自身的立场才有可能在公民言论自由权利保护上起到应有的作用。