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摘 要 高羁押率是我国刑事诉讼中一个头疼的问题，其原因有两方面，一个是逮捕率高，另外一个是释放率低。羁押必要性审查制度对于降低羁押率有一定的作用，但作为其一方面的捕后羁押必要审查制度却几乎失效。本文认为构建一个完善的制度体系来筛选释放一部分符合条件的嫌疑人、被告人无疑不失为保护公民人身自由权的好办法。
关键词 羁押失效 捕后羁押 必要性 审查
作者简介：方远，中山大学，硕士研究生，研究方向：诉讼法学。
中图分类号：D926.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.07.355
一、羁押失效
羁押失效，是指刑事诉讼过程中针对犯罪嫌疑人、被告人的羁押措施因某些原因或行为而失去效力使犯罪嫌疑人、被告人不再处于为羁押措施所拘束的状态，我国能带来羁押状态的强制措施有两个，分别是拘留和逮捕。2012年新《刑事诉讼法》在第九十四条规定的变更或者撤销强制措施便可以使原有的羁押措施失效，“捕后羁押必要性审查”也可能会使羁押措施失效，而在拘留的最长期限到期后，也可能会解除羁押状态，这些都表明，在我国法律其实规定了各种使羁押失效的行为，但是由于其比较零散且并未进行一个整合，所以并未形成一个系统的羁押失效制度。一个有效的羁押失效制度能够弥补我国羁押必要性审查机制在捕后羁押必要性审查的效力上的问题，还能对超期羁押问题的解决有所裨益，同时也能够产生一种倒逼效果，促进提高公检法三机关的办案效率。
二、构建羁押失效制度的必要性分析
（一）羁押必要性审查的失效
新《刑事诉讼法》在第九十三条责表明了对于犯罪嫌疑人、被告人的羁押必要性审查不是仅仅局限在逮捕前的，在被羁押后，检察机关仍然需要对被告人是否需要羁押作出审查，而对其中没有羁押必要或者条件变更不需要羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。被建议机关应在十日以内将处理情况反馈人民检察院。从这方面来看，羁押必要性的审查机关的主体——检察机关，却是没有权力直接变更或者解除强制措施的，如果检察机关本身即为案件的侦查机关的话，其本身当然的享有解除和变更强制措施的权力。如此便存在一个问题，即捕后羁押必要性审查的效力何在？即使办案机关对检察机关的释放或者变更强制措施的建议书十日内不予回复，检察机关的纠正违法通知书也只有要求其及时回复的权利。检察机关作为羁押必要性审查的检察机关并不能确定的释放“不当羁押的嫌疑人”或者改变强制措施，唯一的例外如前文所述，即检查机关本身为办案机关。或许有人会认为上述情况有失偏颇，因为其描述的情况都是办案机关拒不执行建议的情况，也当然会存在办案机关接受建议释放嫌疑人或者变更强制措施的情况，但是实际情况却不乐观。首先，以逮捕而言，其批准本身必然要经过检察长的批准，通过了捕前的羁押必要性审查，而想要通过捕后的羁押必要性审查来解除或者变更强制措施的话，就必然会涉及到对逮捕前羁押必要性审查和逮捕决定的否定，在检察机关内部就会出现某种矛盾，使解除或者变更强制措施的建议难以做出；其次，从实际来看，2015年四川省检共批捕各类犯罪嫌疑人41250人，对捕后无羁押必要的1486人提出了释放或变更强制措施建议，假设其对所有的41250人都进行了捕后羁押必要性审查，其提出的释放或者变更强制措施建议率为3.6%，这个比例已经是相当的低了，且尚未考虑被提出释放或变更强制措施建议的1486人中存在是在上一年度被批捕的，当年的是实际“建议率”比这个数据要低更多。广东省的数据更是触目惊心，2015年广东省检共批捕143648人，而建议变更强制措施的仅仅984人，“建议率”为0.6%，剔除其中在上一年度被批捕和由其他非羁押性强制措施转变为为其他强制措施的情况，这个比例也会让我们质疑捕后羁押必要性审查的效力？
（二）羁押期限的不明确
能够带来羁押状态的强制措施主要有两种，拘留和逮捕，拘留的适用一定的急迫性和暂时性，一旦嫌疑人被确定满足条件之后便会被提起批准逮捕，且拘留本身规定了最长的羁押期限，所以在此暂不讨论拘留，而把目光集中在逮捕带来的羁押状态上。在我国逮捕必然会引起嫌疑人的羁押状态，针对该羁押状态也并未设定一个最长的羁押期限。从目前情况来看，西方国家也并未对审前的羁押措施规定最长的羁押期限，但是却根据嫌疑人的涉案行为的性质、情节以及可能判处的刑罚设立灵活的限制性原则，特别是在延长嫌疑人羁押期限方面。一方面，我国在针对侦查阶段的羁押状态设立了一系列的延长羁押期限的规则，如“公安机关针对一案立案，但是在侦查中却发现有嫌疑人其它犯罪事实的，犯罪嫌疑人的羁押期限便可以由公安机关决定在发现新罪之日起重新计算”。另外一方面，在审查起诉阶段以后，包括一审、二审期间，我国刑事诉讼法都没有对被告人的羁押期限作出明确规定，而实际上实践中适用的却是各机关的办案期限。问题在于嫌疑人的羁押期限会因为案件在不同机关之间流转而重复刷新，甚至当案件在审判或者审查起诉中被退回补充侦查时，嫌疑人的羁押期限也会因为侦查措施而自动延长。上述两方面来看，嫌疑人、被告人的羁押期限几乎可以无限期延长，这是明显不符合比例性原则的，嫌疑人被告人的羁押期限可能会超出可能判处的刑罚期限。
（三）查证性羁押的使用
我国刑诉诉讼中，高羁押率的原因有很多，笔者认为其中最根本的原因莫过于查证案件的压力。下表1和表2是左卫民教授统计的N县和Y区、J区公安局有关不同阶段的侦查查证的数据 。从这两个表格的情况我们不难看出，当嫌疑人、被告人处于被羁押状态时，侦查机关讯问的次数和获取的证据占总体水平的一半以上，这也间接证明了我国将羁押嫌疑人、被告人作为了一种侦查手段，这当然和我国现今的侦查水平有关，但是明显违背了现代羁押的主要功能，即为了保证被告人到庭，避免其妨碍司法及再犯罪。又因为我国的羁押状态会随着诉讼进程的推进而自然延续，就会导致很多不至于羁押的嫌疑人、被告人会因为初始的“侦查性羁押”而一直处于羁押状态。又因为前文所述的“羁押期限”和“捕后羁押必要性审查的失效”问题，犯罪嫌疑人、被告人，易捕难放。现阶段要想立刻改变我国的“侦查性羁押”的状态很难，而羁押失效制度却能通过设定一系列的条件来保障达不到羁押必要的嫌疑人、被告人的释放率。 三、羁押失效的种类构想
（一）羁押的诉讼阶段失效
羁押的“诉讼阶段失效”是指随着刑事诉讼进程的变化，除非本阶段办案机关对嫌疑人、被告人是否需要继续羁押做出审查并采取措施外，上一阶段针对犯罪嫌疑人、被告人的羁押措施自动解除。犯罪嫌疑人、被告人的羁押状态会随着诉讼阶段的推进而自然顺延本身就是非常不合理的，更不合理的是当诉讼进程出现逆向如发回补充侦查时，羁押状态仍然延续。从无罪推定的角度出发，虽然为了程序保障而对犯罪嫌疑人、被告人采取羁押可以接受，当出现发回补充侦查时必然是案件事实不清或者证据不足时，而在这种情况下犯罪嫌疑人、被告人还处于羁押状态下就是明显的违法了无罪推定的原则了。侦查机关采取的“羁押措施”会在案件移交审查起诉后失效，同样检察机关采取的“羁押措施”会在案件正式提起公诉后失效，当然这里的羁押失效并不是即时失效，而要进行一个延后，给下一阶段的办案机关进行“羁押必要性审查”的机会，这个延后期限以两日 为宜。如此一来，几乎每一阶段的办案机关都要对犯罪嫌疑人、被告人进行一次“羁押必要性审查”，能有效的弥补了我国“法律监督型”、“羁押必要性审查制度”的不足，而这个延后期限的设立，能有效的倒逼办案机关及时对案件进行处理。
（二）羁押的时效失效
羁押的“时效失效”是指犯罪嫌疑人、被告人的在被羁押了一定时间后，该项羁押状态自动解除。羁押的“时效失效”主要针对的是我国刑事诉讼中出现的“超期羁押”和合比例性原则。针对逮捕措施，由于我国并未单独规定羁押的最长期限，而在实际中有喜欢把“羁押期限”和“办案期限”混同，除了违反拘留的最长期限外，“超期羁押”实际上超出的只是“办案期限”，所以“超期羁押”这个提法本身并不准确。世界上大多数的西方国家也并未针对刑事案件规定最长的羁押期限，而是根据案件的严重程度等灵活确定。所谓羁押的“时效失效”并不是指要确定一个固定的最长羁押期限，而是提高办案机关的要求，在决定逮捕时，对犯罪嫌疑人、被告人所需要羁押的必要时间作出评估，此时间为本次羁押的时效，超出该时效办案机关又未申请延长羁押的话，犯罪嫌疑人、被告人的羁押措施自动失效。羁押失效机制不应设立一个固定的最长期限，但是每个具体的案件所针对的犯罪嫌疑人、被告人都应该有一个最长的羁押期限，而这个期限便是要求不能违反比例性原则，即办案机关在对嫌疑人、被告人的羁押期限进行评估或者延长时，嫌疑人、被告人的总羁押期限必须不能长于其可能会被判处的刑罚期限，这个最长的羁押期限也需要办案机关在批捕申请中确定。针对我国现今还很依赖通过羁押来获取证据的情况，个案的最长羁押期限可以等同于其可能会被判处的刑罚期限，但是随着侦查技术和法治的进步，笔者认为该期限应该要有所缩短才对。而在个案中由于存在最长的羁押期限，那么还须引入另外一个概念，即羁押的“绝对失效”。羁押的“绝对失效”主要是针对一些极端情况下可能出现的羁押期限将近或者已经超出犯罪嫌疑人、被告人可能判处的最长刑罚，那么羁押行为自动失效且在该案件经法院审理完毕前，不得以任何理由对该嫌疑人、被告人进行羁押，这样便能有效消除现实中出现过的因嫌疑人被羁押的时间过长而对其判处较长的刑期来抵消可能存在的赔偿的情况。
（三）羁押的条件失效
羁押的“条件失效”是指只要满足一定的条件，羁押状态即自动解除。但是由于个案情况的不同，设置羁押失效的条件也应随之不同，如以可能会隐匿、毁灭证据为由对犯罪嫌疑人、被告人采取羁押措施的，侦查机关取得该证据即为该羁押失效的条件；又如以共同犯罪中，已经被缉捕到案的犯罪嫌疑人本身并不具有羁押的必要但是为了防止其通知其同伙的，其同伙到案即其羁押的失效条件。可以说羁押的“条件失效”是最不确定的，甚至前面的羁押的“诉讼阶段失效”和羁押的“时效失效”也可以认为是羁押的“条件失效”。
注释：
表1、表2数据参见左卫名、马静华.侦查羁押制度-问题与出路-从查证保障功能角度分析.清华法学.2007（2）.
这个期限是笔者参见左卫名、马静华.侦查羁押制度-问题与出路-从查证保障功能角度分析.清华法学.2007（2）中的数据，总结而来。
关键词 羁押失效 捕后羁押 必要性 审查
作者简介：方远，中山大学，硕士研究生，研究方向：诉讼法学。
中图分类号：D926.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.07.355
一、羁押失效
羁押失效，是指刑事诉讼过程中针对犯罪嫌疑人、被告人的羁押措施因某些原因或行为而失去效力使犯罪嫌疑人、被告人不再处于为羁押措施所拘束的状态，我国能带来羁押状态的强制措施有两个，分别是拘留和逮捕。2012年新《刑事诉讼法》在第九十四条规定的变更或者撤销强制措施便可以使原有的羁押措施失效，“捕后羁押必要性审查”也可能会使羁押措施失效，而在拘留的最长期限到期后，也可能会解除羁押状态，这些都表明，在我国法律其实规定了各种使羁押失效的行为，但是由于其比较零散且并未进行一个整合，所以并未形成一个系统的羁押失效制度。一个有效的羁押失效制度能够弥补我国羁押必要性审查机制在捕后羁押必要性审查的效力上的问题，还能对超期羁押问题的解决有所裨益，同时也能够产生一种倒逼效果，促进提高公检法三机关的办案效率。
二、构建羁押失效制度的必要性分析
（一）羁押必要性审查的失效
新《刑事诉讼法》在第九十三条责表明了对于犯罪嫌疑人、被告人的羁押必要性审查不是仅仅局限在逮捕前的，在被羁押后，检察机关仍然需要对被告人是否需要羁押作出审查，而对其中没有羁押必要或者条件变更不需要羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。被建议机关应在十日以内将处理情况反馈人民检察院。从这方面来看，羁押必要性的审查机关的主体——检察机关，却是没有权力直接变更或者解除强制措施的，如果检察机关本身即为案件的侦查机关的话，其本身当然的享有解除和变更强制措施的权力。如此便存在一个问题，即捕后羁押必要性审查的效力何在？即使办案机关对检察机关的释放或者变更强制措施的建议书十日内不予回复，检察机关的纠正违法通知书也只有要求其及时回复的权利。检察机关作为羁押必要性审查的检察机关并不能确定的释放“不当羁押的嫌疑人”或者改变强制措施，唯一的例外如前文所述，即检查机关本身为办案机关。或许有人会认为上述情况有失偏颇，因为其描述的情况都是办案机关拒不执行建议的情况，也当然会存在办案机关接受建议释放嫌疑人或者变更强制措施的情况，但是实际情况却不乐观。首先，以逮捕而言，其批准本身必然要经过检察长的批准，通过了捕前的羁押必要性审查，而想要通过捕后的羁押必要性审查来解除或者变更强制措施的话，就必然会涉及到对逮捕前羁押必要性审查和逮捕决定的否定，在检察机关内部就会出现某种矛盾，使解除或者变更强制措施的建议难以做出；其次，从实际来看，2015年四川省检共批捕各类犯罪嫌疑人41250人，对捕后无羁押必要的1486人提出了释放或变更强制措施建议，假设其对所有的41250人都进行了捕后羁押必要性审查，其提出的释放或者变更强制措施建议率为3.6%，这个比例已经是相当的低了，且尚未考虑被提出释放或变更强制措施建议的1486人中存在是在上一年度被批捕的，当年的是实际“建议率”比这个数据要低更多。广东省的数据更是触目惊心，2015年广东省检共批捕143648人，而建议变更强制措施的仅仅984人，“建议率”为0.6%，剔除其中在上一年度被批捕和由其他非羁押性强制措施转变为为其他强制措施的情况，这个比例也会让我们质疑捕后羁押必要性审查的效力？
（二）羁押期限的不明确
能够带来羁押状态的强制措施主要有两种，拘留和逮捕，拘留的适用一定的急迫性和暂时性，一旦嫌疑人被确定满足条件之后便会被提起批准逮捕，且拘留本身规定了最长的羁押期限，所以在此暂不讨论拘留，而把目光集中在逮捕带来的羁押状态上。在我国逮捕必然会引起嫌疑人的羁押状态，针对该羁押状态也并未设定一个最长的羁押期限。从目前情况来看，西方国家也并未对审前的羁押措施规定最长的羁押期限，但是却根据嫌疑人的涉案行为的性质、情节以及可能判处的刑罚设立灵活的限制性原则，特别是在延长嫌疑人羁押期限方面。一方面，我国在针对侦查阶段的羁押状态设立了一系列的延长羁押期限的规则，如“公安机关针对一案立案，但是在侦查中却发现有嫌疑人其它犯罪事实的，犯罪嫌疑人的羁押期限便可以由公安机关决定在发现新罪之日起重新计算”。另外一方面，在审查起诉阶段以后，包括一审、二审期间，我国刑事诉讼法都没有对被告人的羁押期限作出明确规定，而实际上实践中适用的却是各机关的办案期限。问题在于嫌疑人的羁押期限会因为案件在不同机关之间流转而重复刷新，甚至当案件在审判或者审查起诉中被退回补充侦查时，嫌疑人的羁押期限也会因为侦查措施而自动延长。上述两方面来看，嫌疑人、被告人的羁押期限几乎可以无限期延长，这是明显不符合比例性原则的，嫌疑人被告人的羁押期限可能会超出可能判处的刑罚期限。
（三）查证性羁押的使用
我国刑诉诉讼中，高羁押率的原因有很多，笔者认为其中最根本的原因莫过于查证案件的压力。下表1和表2是左卫民教授统计的N县和Y区、J区公安局有关不同阶段的侦查查证的数据 。从这两个表格的情况我们不难看出，当嫌疑人、被告人处于被羁押状态时，侦查机关讯问的次数和获取的证据占总体水平的一半以上，这也间接证明了我国将羁押嫌疑人、被告人作为了一种侦查手段，这当然和我国现今的侦查水平有关，但是明显违背了现代羁押的主要功能，即为了保证被告人到庭，避免其妨碍司法及再犯罪。又因为我国的羁押状态会随着诉讼进程的推进而自然延续，就会导致很多不至于羁押的嫌疑人、被告人会因为初始的“侦查性羁押”而一直处于羁押状态。又因为前文所述的“羁押期限”和“捕后羁押必要性审查的失效”问题，犯罪嫌疑人、被告人，易捕难放。现阶段要想立刻改变我国的“侦查性羁押”的状态很难，而羁押失效制度却能通过设定一系列的条件来保障达不到羁押必要的嫌疑人、被告人的释放率。 三、羁押失效的种类构想
（一）羁押的诉讼阶段失效
羁押的“诉讼阶段失效”是指随着刑事诉讼进程的变化，除非本阶段办案机关对嫌疑人、被告人是否需要继续羁押做出审查并采取措施外，上一阶段针对犯罪嫌疑人、被告人的羁押措施自动解除。犯罪嫌疑人、被告人的羁押状态会随着诉讼阶段的推进而自然顺延本身就是非常不合理的，更不合理的是当诉讼进程出现逆向如发回补充侦查时，羁押状态仍然延续。从无罪推定的角度出发，虽然为了程序保障而对犯罪嫌疑人、被告人采取羁押可以接受，当出现发回补充侦查时必然是案件事实不清或者证据不足时，而在这种情况下犯罪嫌疑人、被告人还处于羁押状态下就是明显的违法了无罪推定的原则了。侦查机关采取的“羁押措施”会在案件移交审查起诉后失效，同样检察机关采取的“羁押措施”会在案件正式提起公诉后失效，当然这里的羁押失效并不是即时失效，而要进行一个延后，给下一阶段的办案机关进行“羁押必要性审查”的机会，这个延后期限以两日 为宜。如此一来，几乎每一阶段的办案机关都要对犯罪嫌疑人、被告人进行一次“羁押必要性审查”，能有效的弥补了我国“法律监督型”、“羁押必要性审查制度”的不足，而这个延后期限的设立，能有效的倒逼办案机关及时对案件进行处理。
（二）羁押的时效失效
羁押的“时效失效”是指犯罪嫌疑人、被告人的在被羁押了一定时间后，该项羁押状态自动解除。羁押的“时效失效”主要针对的是我国刑事诉讼中出现的“超期羁押”和合比例性原则。针对逮捕措施，由于我国并未单独规定羁押的最长期限，而在实际中有喜欢把“羁押期限”和“办案期限”混同，除了违反拘留的最长期限外，“超期羁押”实际上超出的只是“办案期限”，所以“超期羁押”这个提法本身并不准确。世界上大多数的西方国家也并未针对刑事案件规定最长的羁押期限，而是根据案件的严重程度等灵活确定。所谓羁押的“时效失效”并不是指要确定一个固定的最长羁押期限，而是提高办案机关的要求，在决定逮捕时，对犯罪嫌疑人、被告人所需要羁押的必要时间作出评估，此时间为本次羁押的时效，超出该时效办案机关又未申请延长羁押的话，犯罪嫌疑人、被告人的羁押措施自动失效。羁押失效机制不应设立一个固定的最长期限，但是每个具体的案件所针对的犯罪嫌疑人、被告人都应该有一个最长的羁押期限，而这个期限便是要求不能违反比例性原则，即办案机关在对嫌疑人、被告人的羁押期限进行评估或者延长时，嫌疑人、被告人的总羁押期限必须不能长于其可能会被判处的刑罚期限，这个最长的羁押期限也需要办案机关在批捕申请中确定。针对我国现今还很依赖通过羁押来获取证据的情况，个案的最长羁押期限可以等同于其可能会被判处的刑罚期限，但是随着侦查技术和法治的进步，笔者认为该期限应该要有所缩短才对。而在个案中由于存在最长的羁押期限，那么还须引入另外一个概念，即羁押的“绝对失效”。羁押的“绝对失效”主要是针对一些极端情况下可能出现的羁押期限将近或者已经超出犯罪嫌疑人、被告人可能判处的最长刑罚，那么羁押行为自动失效且在该案件经法院审理完毕前，不得以任何理由对该嫌疑人、被告人进行羁押，这样便能有效消除现实中出现过的因嫌疑人被羁押的时间过长而对其判处较长的刑期来抵消可能存在的赔偿的情况。
（三）羁押的条件失效
羁押的“条件失效”是指只要满足一定的条件，羁押状态即自动解除。但是由于个案情况的不同，设置羁押失效的条件也应随之不同，如以可能会隐匿、毁灭证据为由对犯罪嫌疑人、被告人采取羁押措施的，侦查机关取得该证据即为该羁押失效的条件；又如以共同犯罪中，已经被缉捕到案的犯罪嫌疑人本身并不具有羁押的必要但是为了防止其通知其同伙的，其同伙到案即其羁押的失效条件。可以说羁押的“条件失效”是最不确定的，甚至前面的羁押的“诉讼阶段失效”和羁押的“时效失效”也可以认为是羁押的“条件失效”。
注释：
表1、表2数据参见左卫名、马静华.侦查羁押制度-问题与出路-从查证保障功能角度分析.清华法学.2007（2）.
这个期限是笔者参见左卫名、马静华.侦查羁押制度-问题与出路-从查证保障功能角度分析.清华法学.2007（2）中的数据，总结而来。