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摘要:证据保全制度是现代诉讼法中的一项重要制度。而民事诉讼的证据保全，包括诉前证据保全和诉中证据保全。我国民事诉前证据保全制度最早规定在海事特别程序法，此后在知识产权案件和海事诉讼案件中得到应用，但是在民事诉讼法中没有具体规定，而且该制度的规定不详细、难操作，再者对该制度的规定基本局限于立法和司法解释的的层面，使得该制度在实践中做法不一，影响了法的严肃性。因此有必要对我国民事诉讼诉前证据保全制度进行改革，以期完善。
关键词:民事诉讼证据保全法律法规
作者简介：张韧，四川省成都市律政公证处。
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592(2011)08-111-02
证据保全制度最初来源于宗规法或天主教教会法、寺院法，后被以德国为代表的大陆法系国家沿用，并影响至英美法系国家。证据保全制度或以法律制度的形式予以规定，或在相关法律条文中予以体现。如美国《联邦地区法院民事诉讼规则》、日本《民事诉讼法》、奥地利《民事诉讼法典》等。所谓证据保全，具体地说，就是在起诉以前或者起诉以后，还没有调查证据以前，预先采取的一种保全措施。证据保全按时间先后可分为起诉前的证据保全和起诉后的证据保全。原先我国民事诉讼法只规定了起诉后的证据保全，但随着法制的健全，我国在某些法律法规中也规定了诉前证据保全制度。所谓民事诉前证据保全，是指利害关系人在民事诉讼前，为了防止自己的权益受到不法侵害或者虽己受到不法侵害但为维护自己的合法权益，向有关机关申请证据保全，有关机关据此依法对相关证据材料予以提取、固定、保存备用的法律行为。诉前证据保全与诉前调查取证虽然都是在诉讼之前获得证据的一种方式，证据保全行为具有强制力。
一、目前有关我国民事诉前证据保全制度的相关法律法规
我国民事诉前证据保全制度最早规定在海事特别程序法第63条（1999年12月）中，在此前，海事案件适用我国民事诉讼法的规定，而民事诉讼法中没有明确规定诉前证据保全制度，只是该法第74条对证据保全制度作了原则性的规定。2001年中国入世后，先后在《着作权法》、《商标法》、《专利法》以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》二十三条和二十四条（2002年4月1日）中分别规定了诉前证据保全制度。在《公证法》第十一条第九项；《仲裁法》第四十六条；《最高人民法院关于全国法院立案工作座谈会纪要》法[9993]186号都有所体现。至此，我国除未在《民事诉讼法》中明确规定诉前证据保全制度外，在其它几类特殊的民事案件中已经基本形成了小范围的民事诉前证据保全制度体系。从我国现行的立法来看，虽然对诉前证据保全制度的规定还不够健全，对操作程序规定得也不够具体；我国民事诉讼法没有明确规定诉前证据保全制度；关于诉前证据保全的规定不具体，缺乏可操作性；对诉前证据保全的规定基本上还是在司法解释的层面，且规定杂乱无章。因此，应对我国的民事诉讼法的诉前证据保全制度进行改革。
二、我国民事诉前证据保全制度的缺陷
目前我国民事诉前证据保全制度存在缺陷的原因是多方面的。既有重实体、轻程序传统理念历史理念的影响；又有长期儒家厌讼思想观念的影响；还有法学理论研究的欠缺；这些问题制约着我国民事诉前证据保全制度的发展。目前我国民事诉前证据保全制度的缺陷主要体现在以下几个方面：
（一）诉前证据保全制度体系不完整
我国除了在海事特别程序法、商标法、专利权法、着作权法、仲裁法、公证法等法律部门规定了诉前证据保全制度外，上海市高院和湖南省高院也对此作出了规定，同时最高人民法院的一次会议纪要里也规定了诉前证据保全;相反，在我国最重要的民事诉讼法中没有明确规定诉前证据保全制度，这在立法体例上是很不完善的。因此，应该在民事诉讼法中规定诉前证据保全制度或者制定统一的民事诉讼法典或证据法典，以结束当前混乱的局面。
（二）诉前公证保全的局限
由于民事诉讼法没有明确规定诉前证据保全制度，对普通的民事案件而言，如果需要在诉前保全证据，就只能向公证机关申请。民诉法对于诉前证据保全的规定不够完整和详细，法院在实施此项措施时也感到十分困难。由公证机关进行诉前证据保全也存在一些局限性，比如公证机关的管辖范围有限并且没有强制执行的权力。有些专业性强、涉外性强的民事案件，公证机关则更加显得有些无能为力。
（三）诉前与诉中证据保全的划分不明
在我国，诉前证据保全一般是由公证机构根据当事人的申请进行，法院并不能采取，诉中证据保全则完全由人民法院采取。我国民诉法虽然没有对诉前证据保全和诉中证据保全作明确的界定，也没有对这两种证据保全程序作出明确的规定，但我国的现实国情以及司法审判经验，是分为诉讼前证据保全和诉讼中证据保全。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》首次以司法解释的方式提出了诉前证据保全的理念，但是对诉讼前证据保全的启动和运作程序没有详细、具体的规定。这种混乱的局面给司法实践也带来了难题。
（四）现行的民事诉前证据保全制度的缺陷
民事诉前证据保全制度的保全主体模糊。诉前证据保全的主体分为启动主体和受理主体(这里的受理主体是指对案件的主管而言)。诉前证据保全的启动主体是指申请诉前证据保全的利害关系人或依职权启动诉前证据保全的法院。我国民事诉前证据保全制度的启动主体规定不明，只是在相关司法解释中有所规定。因此，我国应当明确诉前证据保全和诉中证据保全的管辖，以免在案件受理过程中造成相互推诱的现象。我国诉前证据保全的条件包括以下两个方面:证据有可能灭失和证据以后难以取得，作为采取证据保全的前提条件，只要具备其中的一种情形，就可以申请证据保全，而不必二种情形同时具备。
由于证据保全程序与通常的诉讼程序不同，不能像诉讼程序那样严格审查证据，证据保全只是预行调查证据的一种程序。在保全证据阶段，要求当事人提供与待证事实的关联性，这显然与证据保全程序的立法精神是背道而驰的。在证据保全阶段，不需要利害关系人提供所保全的证据是否能证明案件的待证事实。而且，我国在规定诉前证据保全的条件上本身就显得太单一，如果再作这样的限制，就会使我国诉前证据保全的条件变得更加狭窄。
（五）保全证据的效力未定
诉前证据保全的效力应根据保全机关不同而不同。一是公证机关进行的保全;二是按知识产权法和海事特别程序法的规定，由法院采取的诉前证据保全。由于公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。它具有较高的社会公信力。经过法院保全的证据具有一定的效力，我国在相关的法律法规中没有作出明确的规定，在立法上也应当作出明确的规定，以免在法庭上再一次进行不必要的辩论，既浪费司法资源又会产生累讼。
三、我国民事诉前证据保全制度的重构
诉前证据保全制度既是保护申请人合法权益需要；又是民事审判制度与国际接轨的需要，同时实施民事诉前证据保全制度有利于促进民事司法制度的统一。对我国民事诉前证据保全制度的重构可以从以下几个方面开展：
（一）界定诉前证据保全的主体范围
诉前证据保全的主体包括启动主体和受理主体。诉前证据保全的启动主体应当规定为厉害关系人，换句话说，诉前证据保全也只能由利害关系人向法院提出保全申请。由于纠纷尚未进入诉讼程序，若法院依职权启动诉前证据保全，势必将违背司法权运作的被动性要求，违反了法官中立性的原则。
关于诉前证据保全的受理主体，目前我国的诉前证据保全一般都由公证机关承担，人民法院只能在几类特殊的案件中采取诉前证据保全措施，但只由公证机关进行诉前证据保全有着自身的缺陷，那就是公证机构不具备强制执行的能力，因为诉前证据保全的一个重要特点就是及时性、紧迫性和必要性，如果由于保全证据受阻而丧失了保全证据的机会，申请人的合法权益就会得不到保障，这时就需要一个具有强制执行权的机关采取措施对妨碍证据保全工作的行为进行制止，所以把人民法院作为诉前证据保全的机关是十分必要的。对于那些专业性和技术性较强的工作，只由公证机关以中间人身份进行证据保全显然是不够的，如对一些物证内容的揭示，需要依赖一定的科学技术，进行化验或鉴定、专业性要求较高，因此，诉前证据保全的受理主体除了法院和公证机关外，还可以将公安、工商、卫生、质检、渔政、海事、计量等部门纳入诉前证据保全的主体范围。
（二）诉讼证据保全的管辖权的确定
在我国诉前证据保全的管辖，应当根据其具有特定性、及时性、方便诉讼等原则（如由证据所在地或接受询问人所在地管辖）来确定。
（三）扩大保全的范围和条件
我国目前的民事诉前证据保全制度，包括知识产权法、仲裁法、海事诉讼特别程序法等领域。因此修改民事诉讼法时，将民事诉前证据保全的范围扩大到一般性的民商事案件，健全民事诉讼法中的诉前证据保全制度。此外，还要完善诉前证据保全的条件，如把诉前证据保全的条件归纳为:一是证据可能灭失、以后难以取得或有碍使用；二是经对方当事人同意。既扩大了其范围，又增加了其条件，又尊重了当事人的程序选择权。
（四）明确保全证据的方法和证据的保管
对诉前证据保全的方法，我国民事诉讼法可根据案件实际情况进行保全，以适应社会生活变化的需要。可在原则性的规定法条的前提下，采取尽量减少损害被保全证据的价值，不妨碍被保全证据的正常流通的保全措施。
（五）明确证据保全的效力
公证机关在诉讼前保全的证据效力已经明确体现在我国民事诉讼法的规定中。我国民事诉讼法对经过法院保全的证据的效力问题可以作出类似规定，在诉前，法院经过法定程序保全的各种证据，在庭审中应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻的除外。另外，已经经过保全的证据，再未出现特殊情况不得再次保全。
参考文献
[1]叶俊寅．证据保全公证的功能与应用(上)．中国司法．2003（08）．
[2]叶俊寅．证据保全公证的功能与应用(下)．中国司法．2003（09）．
[3]张小号，蔡琳．我国诉讼担保企业法律制度构建研究．求索．2011（01）．
[4]钟成明．民事证据公证保全的现状与完善．中国司法．2011（03）．
[5]赵海鸥．新时期公证工作若干问题研讨综述．中国司法，2010（11）．
关键词:民事诉讼证据保全法律法规
作者简介：张韧，四川省成都市律政公证处。
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592(2011)08-111-02
证据保全制度最初来源于宗规法或天主教教会法、寺院法，后被以德国为代表的大陆法系国家沿用，并影响至英美法系国家。证据保全制度或以法律制度的形式予以规定，或在相关法律条文中予以体现。如美国《联邦地区法院民事诉讼规则》、日本《民事诉讼法》、奥地利《民事诉讼法典》等。所谓证据保全，具体地说，就是在起诉以前或者起诉以后，还没有调查证据以前，预先采取的一种保全措施。证据保全按时间先后可分为起诉前的证据保全和起诉后的证据保全。原先我国民事诉讼法只规定了起诉后的证据保全，但随着法制的健全，我国在某些法律法规中也规定了诉前证据保全制度。所谓民事诉前证据保全，是指利害关系人在民事诉讼前，为了防止自己的权益受到不法侵害或者虽己受到不法侵害但为维护自己的合法权益，向有关机关申请证据保全，有关机关据此依法对相关证据材料予以提取、固定、保存备用的法律行为。诉前证据保全与诉前调查取证虽然都是在诉讼之前获得证据的一种方式，证据保全行为具有强制力。
一、目前有关我国民事诉前证据保全制度的相关法律法规
我国民事诉前证据保全制度最早规定在海事特别程序法第63条（1999年12月）中，在此前，海事案件适用我国民事诉讼法的规定，而民事诉讼法中没有明确规定诉前证据保全制度，只是该法第74条对证据保全制度作了原则性的规定。2001年中国入世后，先后在《着作权法》、《商标法》、《专利法》以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》二十三条和二十四条（2002年4月1日）中分别规定了诉前证据保全制度。在《公证法》第十一条第九项；《仲裁法》第四十六条；《最高人民法院关于全国法院立案工作座谈会纪要》法[9993]186号都有所体现。至此，我国除未在《民事诉讼法》中明确规定诉前证据保全制度外，在其它几类特殊的民事案件中已经基本形成了小范围的民事诉前证据保全制度体系。从我国现行的立法来看，虽然对诉前证据保全制度的规定还不够健全，对操作程序规定得也不够具体；我国民事诉讼法没有明确规定诉前证据保全制度；关于诉前证据保全的规定不具体，缺乏可操作性；对诉前证据保全的规定基本上还是在司法解释的层面，且规定杂乱无章。因此，应对我国的民事诉讼法的诉前证据保全制度进行改革。
二、我国民事诉前证据保全制度的缺陷
目前我国民事诉前证据保全制度存在缺陷的原因是多方面的。既有重实体、轻程序传统理念历史理念的影响；又有长期儒家厌讼思想观念的影响；还有法学理论研究的欠缺；这些问题制约着我国民事诉前证据保全制度的发展。目前我国民事诉前证据保全制度的缺陷主要体现在以下几个方面：
（一）诉前证据保全制度体系不完整
我国除了在海事特别程序法、商标法、专利权法、着作权法、仲裁法、公证法等法律部门规定了诉前证据保全制度外，上海市高院和湖南省高院也对此作出了规定，同时最高人民法院的一次会议纪要里也规定了诉前证据保全;相反，在我国最重要的民事诉讼法中没有明确规定诉前证据保全制度，这在立法体例上是很不完善的。因此，应该在民事诉讼法中规定诉前证据保全制度或者制定统一的民事诉讼法典或证据法典，以结束当前混乱的局面。
（二）诉前公证保全的局限
由于民事诉讼法没有明确规定诉前证据保全制度，对普通的民事案件而言，如果需要在诉前保全证据，就只能向公证机关申请。民诉法对于诉前证据保全的规定不够完整和详细，法院在实施此项措施时也感到十分困难。由公证机关进行诉前证据保全也存在一些局限性，比如公证机关的管辖范围有限并且没有强制执行的权力。有些专业性强、涉外性强的民事案件，公证机关则更加显得有些无能为力。
（三）诉前与诉中证据保全的划分不明
在我国，诉前证据保全一般是由公证机构根据当事人的申请进行，法院并不能采取，诉中证据保全则完全由人民法院采取。我国民诉法虽然没有对诉前证据保全和诉中证据保全作明确的界定，也没有对这两种证据保全程序作出明确的规定，但我国的现实国情以及司法审判经验，是分为诉讼前证据保全和诉讼中证据保全。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》首次以司法解释的方式提出了诉前证据保全的理念，但是对诉讼前证据保全的启动和运作程序没有详细、具体的规定。这种混乱的局面给司法实践也带来了难题。
（四）现行的民事诉前证据保全制度的缺陷
民事诉前证据保全制度的保全主体模糊。诉前证据保全的主体分为启动主体和受理主体(这里的受理主体是指对案件的主管而言)。诉前证据保全的启动主体是指申请诉前证据保全的利害关系人或依职权启动诉前证据保全的法院。我国民事诉前证据保全制度的启动主体规定不明，只是在相关司法解释中有所规定。因此，我国应当明确诉前证据保全和诉中证据保全的管辖，以免在案件受理过程中造成相互推诱的现象。我国诉前证据保全的条件包括以下两个方面:证据有可能灭失和证据以后难以取得，作为采取证据保全的前提条件，只要具备其中的一种情形，就可以申请证据保全，而不必二种情形同时具备。
由于证据保全程序与通常的诉讼程序不同，不能像诉讼程序那样严格审查证据，证据保全只是预行调查证据的一种程序。在保全证据阶段，要求当事人提供与待证事实的关联性，这显然与证据保全程序的立法精神是背道而驰的。在证据保全阶段，不需要利害关系人提供所保全的证据是否能证明案件的待证事实。而且，我国在规定诉前证据保全的条件上本身就显得太单一，如果再作这样的限制，就会使我国诉前证据保全的条件变得更加狭窄。
（五）保全证据的效力未定
诉前证据保全的效力应根据保全机关不同而不同。一是公证机关进行的保全;二是按知识产权法和海事特别程序法的规定，由法院采取的诉前证据保全。由于公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。它具有较高的社会公信力。经过法院保全的证据具有一定的效力，我国在相关的法律法规中没有作出明确的规定，在立法上也应当作出明确的规定，以免在法庭上再一次进行不必要的辩论，既浪费司法资源又会产生累讼。
三、我国民事诉前证据保全制度的重构
诉前证据保全制度既是保护申请人合法权益需要；又是民事审判制度与国际接轨的需要，同时实施民事诉前证据保全制度有利于促进民事司法制度的统一。对我国民事诉前证据保全制度的重构可以从以下几个方面开展：
（一）界定诉前证据保全的主体范围
诉前证据保全的主体包括启动主体和受理主体。诉前证据保全的启动主体应当规定为厉害关系人，换句话说，诉前证据保全也只能由利害关系人向法院提出保全申请。由于纠纷尚未进入诉讼程序，若法院依职权启动诉前证据保全，势必将违背司法权运作的被动性要求，违反了法官中立性的原则。
关于诉前证据保全的受理主体，目前我国的诉前证据保全一般都由公证机关承担，人民法院只能在几类特殊的案件中采取诉前证据保全措施，但只由公证机关进行诉前证据保全有着自身的缺陷，那就是公证机构不具备强制执行的能力，因为诉前证据保全的一个重要特点就是及时性、紧迫性和必要性，如果由于保全证据受阻而丧失了保全证据的机会，申请人的合法权益就会得不到保障，这时就需要一个具有强制执行权的机关采取措施对妨碍证据保全工作的行为进行制止，所以把人民法院作为诉前证据保全的机关是十分必要的。对于那些专业性和技术性较强的工作，只由公证机关以中间人身份进行证据保全显然是不够的，如对一些物证内容的揭示，需要依赖一定的科学技术，进行化验或鉴定、专业性要求较高，因此，诉前证据保全的受理主体除了法院和公证机关外，还可以将公安、工商、卫生、质检、渔政、海事、计量等部门纳入诉前证据保全的主体范围。
（二）诉讼证据保全的管辖权的确定
在我国诉前证据保全的管辖，应当根据其具有特定性、及时性、方便诉讼等原则（如由证据所在地或接受询问人所在地管辖）来确定。
（三）扩大保全的范围和条件
我国目前的民事诉前证据保全制度，包括知识产权法、仲裁法、海事诉讼特别程序法等领域。因此修改民事诉讼法时，将民事诉前证据保全的范围扩大到一般性的民商事案件，健全民事诉讼法中的诉前证据保全制度。此外，还要完善诉前证据保全的条件，如把诉前证据保全的条件归纳为:一是证据可能灭失、以后难以取得或有碍使用；二是经对方当事人同意。既扩大了其范围，又增加了其条件，又尊重了当事人的程序选择权。
（四）明确保全证据的方法和证据的保管
对诉前证据保全的方法，我国民事诉讼法可根据案件实际情况进行保全，以适应社会生活变化的需要。可在原则性的规定法条的前提下，采取尽量减少损害被保全证据的价值，不妨碍被保全证据的正常流通的保全措施。
（五）明确证据保全的效力
公证机关在诉讼前保全的证据效力已经明确体现在我国民事诉讼法的规定中。我国民事诉讼法对经过法院保全的证据的效力问题可以作出类似规定，在诉前，法院经过法定程序保全的各种证据，在庭审中应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻的除外。另外，已经经过保全的证据，再未出现特殊情况不得再次保全。
参考文献
[1]叶俊寅．证据保全公证的功能与应用(上)．中国司法．2003（08）．
[2]叶俊寅．证据保全公证的功能与应用(下)．中国司法．2003（09）．
[3]张小号，蔡琳．我国诉讼担保企业法律制度构建研究．求索．2011（01）．
[4]钟成明．民事证据公证保全的现状与完善．中国司法．2011（03）．
[5]赵海鸥．新时期公证工作若干问题研讨综述．中国司法，2010（11）．