论文部分内容阅读
摘要：判断逮捕必要性的关键是“有无社会危险性”及“社会危险性的严重程度”。逮捕必要性审查应该保证实体公正，程序合法，切实履行监督职责，综合考虑各方面的因素，实现良好的执法效果。
关键词：逮捕；必要性；因素
美国学者特德·杰斯特针对美国在刑事程序发生“正当程序革命”后，被告人权利保障被强化到顶点，但犯罪数却急骤上升的现象，叹道：“看看逮捕和定罪的数字，就不会奇怪一位法官说：犯罪者不害怕惩罚，越来越多的犯罪者从杀人和许多其他案件中滑了过去了。然而斗争一直失败。”根据我国刑事诉讼法的规定，采取取保候审、监视居住等强制措施尚不足以防止发生社会危险性，即有逮捕必要。因此，判断逮捕必要性的关键是“有无社会危险性”及“社会危险性的严重程度”。逮捕必要性审查应该保证实体公正，程序合法，切实履行监督职责，综合考虑各方面的因素，实现良好的执法效果。
一、逮捕必要性应坚持的原则
第一，逮捕必要性原则是指导逮捕必要性适用的基本准则。由于案件的事实、情节和犯罪嫌疑人的情况千差万别，当具体规定不明确或产生歧义时，原则起着宏观的指导作用和微观的弥补作用。
第二，严格依法原则。对于逮捕必要性的把握，首先应当遵循刑事实体法的罪刑法定、罪刑相适应和法律面前人人平等原则，严格把握犯罪的构成要件，密切关注犯罪情节；其次应当遵循刑事诉讼法的规定，正确把握逮捕的三个条件，注意把握不同案件、不同身份的犯罪嫌疑人之间的执法平衡。
第三，保障诉讼原则。逮捕的根本目的在于保障刑事诉讼活动的顺利进行。考察有无逮捕必要，应当考察取保候审、监视居住等非羁押措施能否防止发生社会危险性。如果不采取逮捕措施能够保障刑事诉讼活动顺利进行，即为“无逮捕必要”。
第四，综合考虑原则。在审查判断有无逮捕必要时，应当全盘考虑，综合判断。不仅要考虑犯罪的事实、性质、情节和主观恶性，还应考虑可能判处的刑罚；不仅要考虑有无妨害诉讼的危险，也应考虑犯罪嫌疑人个体、家庭等情况，有无帮教、监护条件等，结合主观恶性、人身危险性、社会治安状况等因素，综合作出分析判断，在通盘、综合考察的基础上，保证社会危险性判断的准确性。如黄某故意伤害案，虽然该案系轻伤害案件，报捕后被害人与犯罪嫌疑人的律师一同到区院，双方签署了调解协议，被害一方向检察院表示放弃公诉，但经仔细审查后认为，该案中犯罪嫌疑人一方多人持刀、土枪在公众较多的网吧内肆意对被害人进行报复伤害，虽未造成严重后果，但持刀枪泄愤，明显带有流氓恶势力习气，社会危险性大，造成了恶劣影响，且两名同案犯均负案在逃，不同于一般的故意伤害案件，在定性上是否可以考虑定寻衅滋事罪还有待进一步查证，因此在批捕阶段，不改变定性的情况下，同样应当从重从严打击，故不同意被害人放弃公诉的请求，依法对犯罪嫌疑人黄某以故意伤害罪批准逮捕。
第五，宽严相济原则。最高人民检察院、最高人民法院于2007年和2010年先后制定了贯彻宽严相济刑事政策的若干意见。其要求根据犯罪的具体情况，实行区别对待，做到该宽则宽，当严则严，宽严互补，宽严有度，对严重犯罪从严打击，对轻微犯罪从宽处理，在实体处理和适用程序上都要体现宽严相济，通过执法办案和矛盾化解的有机统一，最大限度地减少社会对立面，促进社会和谐稳定。
二、无逮捕必要适用率低的原因
无逮捕必要适用率低的原因非常复杂，既有体制机制等客观原因，又有执法思想等主观原因。主要包括：
第一，执法思维发生偏差。逮捕不是刑事追诉的必经程序，其既不是刑罚，也不是服务侦查固证的手段，逮捕的正当性在于保障诉讼顺利进行。然而司法实践中，逮捕被异化为替代侦查取证的手段，存在构罪即捕、以捕代侦、以捕代罚的现象，忽视对逮捕必要性的分析判断。
第二，执法机制尚不完善。从检察机关绩效考核来看，捕后轻刑不属于错案，不影响考核。相反，适用无逮捕必要，不仅增加了审查有无逮捕必要的工作量，而且存在犯罪嫌疑人自杀、逃跑、再犯等风险。从公安机关绩效考核来看，破案率、报捕率、批捕率是其量化指标，报捕即要求批捕，不捕即影响考核。
第三，无逮捕必要难以把握。虽然公安部、高检院的《关于依法适用逮捕措施有关问题的规定》以及《人民检察院审查逮捕质量标准》、《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》（下称《宽严相济意见》）等规定，细化了逮捕必要性的规定。但是，在刑事诉讼中，“社会危险性”是一个抽象的概念，是一种未来的“可能”，实践中缺乏统一的客观标准。
三、逮捕必要性审查需综合考虑各方因素
逮捕必要性的修改给审查逮捕工作带来了新挑战，对审查逮捕工作提出了新的要求，增加了一些新任务。检察机关要在总结实践经验的基础上，建立健全逮捕必要性审查工作机制，要求侦查机关提请逮捕时，不仅要提供犯罪事实证据，而且要提供逮捕必要性的证据。
第一，充分利用现有的刑事立法和司法解释。逮捕必要性审查应当立足现有法律和规定，充分利用现有的刑事立法和司法解释，进行进一步的明确和规范，并依据法律相关规定设置具体条件并适度扩展内容。在法律框架内，根据实践研究确定有关案件的宽严标准，例如明确一年内多次作案、前三年内因同类行为受过劳动教养或二次以上行政拘留处罚的；有吸毒等恶习的；在犯罪事实清楚、证据确凿情况下，仍故意隐瞒真实身份、拒不供述犯罪事实的；具有退赔条件或赔偿被害人损失的实际可能，不积极履行退赔、赔偿责任的；参与黑社会性质组织犯罪、有组织犯罪、严重暴力犯罪等严重危害社会治安和社会秩序的，一般应当认为有逮捕必要，对过失犯罪、有自首立功等情况可以认为无逮捕必要。根据基层检察院的案件特点设置具体规定，将未成年人案件逮捕必要性的适用条件进行专条规定，充分体现宽严相济；针对“刑事和解”这一类较易产生适用无逮捕必要的案件，明确规定积极开展释法析理、严格审查和解协议真实性等内容。
第二，根据证明材料进行严格审查。对犯罪嫌疑人进行逮捕必要性审查应遵循全面客观、充分调查、公正公平的原则，根据案件性质不同区别评估，创新审查程序，增设逮捕必要性证据，即规定公安机关提请批准逮捕时，应同时提供证明逮捕必要性的证据材料。包括对犯罪嫌疑人犯罪行为、个体情况、家庭情况的评估。如证明犯罪嫌疑人有行政和刑事处罚记录的材料；证明犯罪嫌疑人有吸毒、赌博等历史的证据材料，或者有与涉嫌罪行性质相关的其他违法行为证据材料；证明犯罪嫌疑人制造假象、伪证嫁祸于人，不供认犯罪的主要事实情节的证据材料；证明犯罪嫌疑人作案后转移赃款赃物、与同案犯串供、订立攻守同盟的证据材料等。公安机关未提供证明是否有逮捕必要性的相关证据时应当通知公安机关及时补充。必要时，可以自行开展适当的核查。
第三，充分考虑社会效果和法律效果。在明确逮捕必要性的同时还要强化法律监督的意识，尝试在审查逮捕后对侦查机关延伸监督，对已执行逮捕的犯罪嫌疑人诉前羁押必要性进行动态审查；对不捕案件执行进行监督；协助公安机关对不捕犯罪嫌疑人进行社会帮教等等。通过明确的逮捕必要性具体情形的设置来保障执法的效果，设置有逮捕必要和无逮捕必要两方面的基本情形。通过无逮捕必要的情形设置保证对犯罪的有力追诉，保障执法的法律效果；设置具有主体、情节或主观等方面具有可矜可恤因素的适用无逮捕必要，兼顾法内的情、理；同时对犯罪嫌疑人涉嫌敏感性、涉众性等对区域发展和稳定有影响的案件给予更多关注，充分考量执法的政治效果。
关键词：逮捕；必要性；因素
美国学者特德·杰斯特针对美国在刑事程序发生“正当程序革命”后，被告人权利保障被强化到顶点，但犯罪数却急骤上升的现象，叹道：“看看逮捕和定罪的数字，就不会奇怪一位法官说：犯罪者不害怕惩罚，越来越多的犯罪者从杀人和许多其他案件中滑了过去了。然而斗争一直失败。”根据我国刑事诉讼法的规定，采取取保候审、监视居住等强制措施尚不足以防止发生社会危险性，即有逮捕必要。因此，判断逮捕必要性的关键是“有无社会危险性”及“社会危险性的严重程度”。逮捕必要性审查应该保证实体公正，程序合法，切实履行监督职责，综合考虑各方面的因素，实现良好的执法效果。
一、逮捕必要性应坚持的原则
第一，逮捕必要性原则是指导逮捕必要性适用的基本准则。由于案件的事实、情节和犯罪嫌疑人的情况千差万别，当具体规定不明确或产生歧义时，原则起着宏观的指导作用和微观的弥补作用。
第二，严格依法原则。对于逮捕必要性的把握，首先应当遵循刑事实体法的罪刑法定、罪刑相适应和法律面前人人平等原则，严格把握犯罪的构成要件，密切关注犯罪情节；其次应当遵循刑事诉讼法的规定，正确把握逮捕的三个条件，注意把握不同案件、不同身份的犯罪嫌疑人之间的执法平衡。
第三，保障诉讼原则。逮捕的根本目的在于保障刑事诉讼活动的顺利进行。考察有无逮捕必要，应当考察取保候审、监视居住等非羁押措施能否防止发生社会危险性。如果不采取逮捕措施能够保障刑事诉讼活动顺利进行，即为“无逮捕必要”。
第四，综合考虑原则。在审查判断有无逮捕必要时，应当全盘考虑，综合判断。不仅要考虑犯罪的事实、性质、情节和主观恶性，还应考虑可能判处的刑罚；不仅要考虑有无妨害诉讼的危险，也应考虑犯罪嫌疑人个体、家庭等情况，有无帮教、监护条件等，结合主观恶性、人身危险性、社会治安状况等因素，综合作出分析判断，在通盘、综合考察的基础上，保证社会危险性判断的准确性。如黄某故意伤害案，虽然该案系轻伤害案件，报捕后被害人与犯罪嫌疑人的律师一同到区院，双方签署了调解协议，被害一方向检察院表示放弃公诉，但经仔细审查后认为，该案中犯罪嫌疑人一方多人持刀、土枪在公众较多的网吧内肆意对被害人进行报复伤害，虽未造成严重后果，但持刀枪泄愤，明显带有流氓恶势力习气，社会危险性大，造成了恶劣影响，且两名同案犯均负案在逃，不同于一般的故意伤害案件，在定性上是否可以考虑定寻衅滋事罪还有待进一步查证，因此在批捕阶段，不改变定性的情况下，同样应当从重从严打击，故不同意被害人放弃公诉的请求，依法对犯罪嫌疑人黄某以故意伤害罪批准逮捕。
第五，宽严相济原则。最高人民检察院、最高人民法院于2007年和2010年先后制定了贯彻宽严相济刑事政策的若干意见。其要求根据犯罪的具体情况，实行区别对待，做到该宽则宽，当严则严，宽严互补，宽严有度，对严重犯罪从严打击，对轻微犯罪从宽处理，在实体处理和适用程序上都要体现宽严相济，通过执法办案和矛盾化解的有机统一，最大限度地减少社会对立面，促进社会和谐稳定。
二、无逮捕必要适用率低的原因
无逮捕必要适用率低的原因非常复杂，既有体制机制等客观原因，又有执法思想等主观原因。主要包括：
第一，执法思维发生偏差。逮捕不是刑事追诉的必经程序，其既不是刑罚，也不是服务侦查固证的手段，逮捕的正当性在于保障诉讼顺利进行。然而司法实践中，逮捕被异化为替代侦查取证的手段，存在构罪即捕、以捕代侦、以捕代罚的现象，忽视对逮捕必要性的分析判断。
第二，执法机制尚不完善。从检察机关绩效考核来看，捕后轻刑不属于错案，不影响考核。相反，适用无逮捕必要，不仅增加了审查有无逮捕必要的工作量，而且存在犯罪嫌疑人自杀、逃跑、再犯等风险。从公安机关绩效考核来看，破案率、报捕率、批捕率是其量化指标，报捕即要求批捕，不捕即影响考核。
第三，无逮捕必要难以把握。虽然公安部、高检院的《关于依法适用逮捕措施有关问题的规定》以及《人民检察院审查逮捕质量标准》、《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》（下称《宽严相济意见》）等规定，细化了逮捕必要性的规定。但是，在刑事诉讼中，“社会危险性”是一个抽象的概念，是一种未来的“可能”，实践中缺乏统一的客观标准。
三、逮捕必要性审查需综合考虑各方因素
逮捕必要性的修改给审查逮捕工作带来了新挑战，对审查逮捕工作提出了新的要求，增加了一些新任务。检察机关要在总结实践经验的基础上，建立健全逮捕必要性审查工作机制，要求侦查机关提请逮捕时，不仅要提供犯罪事实证据，而且要提供逮捕必要性的证据。
第一，充分利用现有的刑事立法和司法解释。逮捕必要性审查应当立足现有法律和规定，充分利用现有的刑事立法和司法解释，进行进一步的明确和规范，并依据法律相关规定设置具体条件并适度扩展内容。在法律框架内，根据实践研究确定有关案件的宽严标准，例如明确一年内多次作案、前三年内因同类行为受过劳动教养或二次以上行政拘留处罚的；有吸毒等恶习的；在犯罪事实清楚、证据确凿情况下，仍故意隐瞒真实身份、拒不供述犯罪事实的；具有退赔条件或赔偿被害人损失的实际可能，不积极履行退赔、赔偿责任的；参与黑社会性质组织犯罪、有组织犯罪、严重暴力犯罪等严重危害社会治安和社会秩序的，一般应当认为有逮捕必要，对过失犯罪、有自首立功等情况可以认为无逮捕必要。根据基层检察院的案件特点设置具体规定，将未成年人案件逮捕必要性的适用条件进行专条规定，充分体现宽严相济；针对“刑事和解”这一类较易产生适用无逮捕必要的案件，明确规定积极开展释法析理、严格审查和解协议真实性等内容。
第二，根据证明材料进行严格审查。对犯罪嫌疑人进行逮捕必要性审查应遵循全面客观、充分调查、公正公平的原则，根据案件性质不同区别评估，创新审查程序，增设逮捕必要性证据，即规定公安机关提请批准逮捕时，应同时提供证明逮捕必要性的证据材料。包括对犯罪嫌疑人犯罪行为、个体情况、家庭情况的评估。如证明犯罪嫌疑人有行政和刑事处罚记录的材料；证明犯罪嫌疑人有吸毒、赌博等历史的证据材料，或者有与涉嫌罪行性质相关的其他违法行为证据材料；证明犯罪嫌疑人制造假象、伪证嫁祸于人，不供认犯罪的主要事实情节的证据材料；证明犯罪嫌疑人作案后转移赃款赃物、与同案犯串供、订立攻守同盟的证据材料等。公安机关未提供证明是否有逮捕必要性的相关证据时应当通知公安机关及时补充。必要时，可以自行开展适当的核查。
第三，充分考虑社会效果和法律效果。在明确逮捕必要性的同时还要强化法律监督的意识，尝试在审查逮捕后对侦查机关延伸监督，对已执行逮捕的犯罪嫌疑人诉前羁押必要性进行动态审查；对不捕案件执行进行监督；协助公安机关对不捕犯罪嫌疑人进行社会帮教等等。通过明确的逮捕必要性具体情形的设置来保障执法的效果，设置有逮捕必要和无逮捕必要两方面的基本情形。通过无逮捕必要的情形设置保证对犯罪的有力追诉，保障执法的法律效果；设置具有主体、情节或主观等方面具有可矜可恤因素的适用无逮捕必要，兼顾法内的情、理；同时对犯罪嫌疑人涉嫌敏感性、涉众性等对区域发展和稳定有影响的案件给予更多关注，充分考量执法的政治效果。