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【摘要】建筑行業普遍存在着诚信和公平缺失的现象，一些中小型企业及个体、团伙为了自身的发展，通过非法手段恶性竞争，带来一系列严重后果的案例数不胜数，究其原因，很大程度上缘于社会信用体系和失信惩罚体系的缺失、法律法规的不完善及诚信文化氛围的相对薄弱。本文所探讨的招投标答辩制度正是在相关法律法规尚不健全、缺乏操作性的背景下，通过对《重庆市政府投资项目挂靠（借用）资质问题及对策研究》的相关资料成果进行分析并结合国外相关优秀做法，笔者从政府投资建设项目招投标答辩制度着手，提出适合本地乃至本国情况的解决对策，以期规范和完善招投标过程，使标后合同履约行为更加规范并便于监管，让招投标活动在法治的道路上越走越好。
【关键词】建设项目；招投标；政府投资；答辩制度
0 序言
2014年7月1日，住建部出台的《关于推进建筑业发展和改革的若干意见》（建市[2014]92号）提出严厉查处围标串标、挂靠、转包、违法分包等违法违规行为及开展质量安全治理；同时改革招标投标监管方式，重点加强国有资金投资项目招标投标监管。2014年9月开始住房和城乡建设部在全国范围启动工程质量治理两年行动，对在建的房屋建筑和市政基础设施工程项目的承发包情况进行全面检查，检查有无违法发包、违法分包、转包、转让及施工企业或个人有无资质挂靠行为。同时，根据《国务院关于加强审计工作的意见》（国发〔2014〕48号），审计工作的重点也将关注招标投标等重点领域和关键环节，促进廉洁政府建设。相继出台了《建筑施工项目经理质量安全责任十项规定（试行）》（建质〔2014〕123号）、《建筑工程五方责任主体项目负责人质量终身责任追究暂行办法》（建质〔2014〕124号）、《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市〔2014〕118号）、《重庆市工程质量治理两年行动实施方案》的通知（渝建发2014〔88〕号）等文件，出重拳治理违法分包、转包、挂靠等违法行为。
近半年的时间，从国家到地方的建设行政部门相继出台众多治理建设市场违法违规行为的文件，这无疑证明了一个事实——建筑市场出现的问题已经严重影响到社会经济建设，这些问题包括围标、串标、挂靠、转包、违法分包等。其中，围标串标是招投标过程中的问题，转包、违法分包是标后合同履行中出现的问题，挂靠（即借用资质）问题则贯穿整个招投标及履行中标合同的过程[1]。站在法治的高度，通过相关文献阅读法和系统科学法，本文提出应当完善招投标过程中的缔约程序，明确招标方与中标方双方的责任，为双方日后可能出现的违约行为打预防针，促进合同的顺利履行，并对可能出现的问题提出解决方案。
1 现有环境下我国招投标答辩制度中存在的问题
本文认为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[2]中所表述的“借用”与“挂靠”为同一概念，即指挂靠人以被挂靠人的名义，从事工程勘察、设计、施工承包、工程咨询等与工程建设相关的业务，被挂靠人向挂靠人收取管理费等形式的费用后允许挂靠人利用自己的资质承揽或者实施业务的行为。本文所指挂靠人，系无资质的个人（包工头）或者低资质的施工、设计、监理等企业。本文提出的招投标答辩制度旨在探索如何利用招投标环节预防整个招投标及履约过程中违法违规行为的出现。
在评标、定标到签订合同的过程中主要有以下几点问题：
一是评标时间过短。根据课题组调研的第一手资料显示，目前在交易中心交易的项目，评标委员会评审时间普遍为半天到一天[3]。在如此短的时间内，专家要同时对多份甚至上百份投标文件进行审阅并得出结论，而每份投标文件少则几十页多则数百页，常常让评标专家走马观花扫一遍，不可能真正进行仔细认真地比较。对于一些以社会效益为主，特别是对地方社会经济生活大环境有重要影响的政府投资项目来说，这样的评标程序显然过于草率，不可能对投标的各种文件做出正确的评判。
二是评标程序过于简单和表面化。评标专家在短时间之内对投标文件进行评审，通常都只浮于表面，有的甚至仅仅查阅文件的页码、字体、有可能雷同标书的相同段落等，仅仅起到了检查标书是否雷同或者串标的作用，没有真正做到对标书内容的仔细审查，这种流于形式忽略实质的评审很难让招标人实现招标初衷[4]。且政府投资项目投资人和招标人角色的分离，导致政府投资项目招标人往往更倾向于尽快完成招标投标工作，使工程建设尽早开工，并节省招标费用，相当部分政府投资项目的评标工作安排的程序过于简短。
三是部分评标专家缺少职业道德。评标专家作为评标工作的主体，包括其职业道德、专业水平和法律素养等在内的综合素质直接影响评标工作的质量，关系到招标投标能否作到真正的公平和公正[5]。但现实情况是部分评标专家和评标委员存在一些不规范行为，严重影响到招标投标工作质量，个别专家缺少职业道德。利益的驱动使某些专家长期受雇于承包商，个别评标专家甚至按年度领取佣金，中标后还会有一定数目的“奖金”。这部分评标专家非常清楚“关系企业”的标书特点，在评标中利用其与其他评标专家的种种关系，为“关系企业”打高分，影响评审结果。
四是中标合同过于粗陋。随着我国推进法治国家步伐的加快，招标方、中标方依合同履行义务将是趋势所在，因此，在正式签订合同时对相关重要条款做一个严谨的规定显得非常必要。目前，招投标合同中最突出的问题是主要条款中对计价规则的不确定，很多合同出现“根据具体情况，由甲、乙双方另行商定”条款，甚至出现“阴阳合同”[6]，这不仅是合同内容制定的不严密，更暗示着政府投资工程所有者缺位的问题，导致合同的签订成为部分发包人谋私的途径。类似内容过于粗陋的合同，如果继续任其发展，必然造成后续履约过程中的种种不利后果。
2 完善和规范答辩制度
在美国 ，涉及联邦政府工程即“国家工程”时，就有专门的招投标法案即“布鲁克法案”提供解释和运用，根据法案，政府在最后选定中标人时，政府承发包主管部门将通知排名第一的中标者，要求其提供一份费用使用方案，明确其中由联邦政府支付的款项，并拟定一份合同[7]。政府主管官员将对费用使用方案作出评估后确定合同条款，或进一步就合同条款进行谈判。在日本，投标人提交标书后，还要按一定方式进行答辩。在答辩中，招标人介绍工程情况和特点，投标方则介绍自己的资质、业绩、技术、业务所长以及如何干好该工程的方案设想。 借鑒国外招投标经验，本文提出建立政府投资建设项目招投标答辩制度，这是专门针对中标候选人制定的。该制度要求对前三名中标候选人进行更深层次的评比，首先，对中标候选人的投标资格及其人员配置不仅仅局限于资料的审查，而是进行实地考察、核实；其次，增加投标文件的评审时间，对其投标文件内容进行细致评比，有针对性地进行提问，由中标候选人进行答复、辩解，并提出一份详细的费用使用方案，列明计价规则、招标方应付的款项及款项使用效果等；最后，招标方通过审核、评估，选择相对优秀的中标候选人对不确定或者有异议的条款进行谈判，达成一致则签订合同，并将答辩内容、费用使用方案、异议条款谈判等纳入合同条款或者合同附本[8]。
建立完善和规范的招投标答辩制度主要有以下几个方面：
2.1 资格审查
通过建设行政主管部门所公开的资质、人员资格管理系统，对投标文件中提及的企业拟委派的项目经理的真实身份和执业资格进行严格的审查；对投标参加人及项目部其他主要成员身份核查，通过与市人力与社会保障局的工作联动，重点检查主要负责人、项目主要管理人员等资格原件、劳动合同及社会保险证明、工资流水，确保其与现聘用企业的唯一劳动关系[9]。同时，还要实地考察企业的资质、规模、业绩、诚信等内容，重点审查企业及其项目经理在本地或周边地区建筑市场的代表性工程，看代表性工程的规模和施工技术复杂程度，对代表性工程有怀疑的，可与建设方联系核实，将不具备施工能力，不具备施工实力，玩“空手道”的“挂靠”企业及“挂靠”项目经理排除在市场大门以外。
2.2 答辩内容
招投标答辩应适当延长答辩及评审时间，在答辩的过程中，招标方应当详细介绍工程情况，如有必要还可带领中标候选人进行现场查看，中标候选人应详细回答关于资金、技术、材料、设备、人员等问题[10]，可作出确定性或选择性或范围性说明，并制定一份详细的费用使用方案，明确列出招标方应当支付的款项，提出计价规则。
招标方在确定最优中标候选人后，可与其就合同的各个条款进行磋商，包括细化的工程计价规则、资金分期分项出纳的方式、施工的范围、工期、工程量、工程验收标准、对乙方转包、违法分包、建造不符验收标准建筑的处罚、甲方胁迫乙方转包或违法分包的处罚、施工变更的约定调整措施等[11]。双方的寻答记录应当做详细记录，以备拟定合同时使用。
2.3 签订合同
合同缔约过程应在保证突出竞争力的基础上选择中标人，同时思考如何制定一份完善的合同。除了招标文件要求的必备条款之外，还应严密制定合同主要条款的计价规则，尽少出现“根据具体情况，由甲、乙双方另行商定”等合同条款[12]，在合同中完善人员配备、工期、质量、价款、违约处罚规则等内容。
3 结论
政府投资项目招投标答辩机制的相对不完善很大程度上阻碍了社会经济的正常发展，本文立足我国现有招投标相关法律法规，对新时期出现的一些问题进行了层层分析，然后举证了国外一些较好的解决方案，并综合我国国情，提出从“资格审查”、“答辩内容”和“签订合同”三个方面对我国现有招投标法案进行进一步的规范和完善。
随着中国特色社会主义法律体系的不断完善，“依法治国”基本治国方略得到贯彻落实，法治精神将不断深入每个领域、每个行业、每件事务、每个人心。招投标活动也不例外，建筑行业也不例外，在道德意识被利欲踩在脚下的时候，只有拿出法律的武器才能让人心有忌惮，才能迫使极不规范的建设项目走上正轨、向好发展。
参考文献
[1] 罗亦平.工程招标投标存在的主要问题及其原因分析[J].招标与投标，2015（06）：57～59.
[2] 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第四条.
[3] 钱伟峰.关于工程招标评标时间的现状和思考[J].建设监理，2010（1）：33～35.
[4] 张欣欣.建设监理招标评标程序和评标办法初探[J].辽宁工学院学报，2002，22（1）：42～45.
[5] 刘旭旺，汪定伟.分组评标专家的行为演化博弈分析[J].管理科学学报，2015，18（1）：50～61.
[6] 高印立，张绍发，黄丽芳.建设工程“黑白合同”的效力及认定[J].建筑经济，2011（6）：34～36.
[7] 陈晓萍.浅析世界各地工程招投标管理[J].重庆建筑，2006（1）：70～73.
[8] 国家发展和改革委员会法规司.《中华人民共和国招标投标法实施条例释义》 [M].北京：中国计划出版社，2012：91～93.
[9] 刘成就.招投标资格审查方法研究[J].四川建材，2011（2）：287～288.
[10] 夏志浩.工程建设项目公开招投标中答辩的应用和影响分析[J].建筑经济，2013（4）：45～48.
[11] 于柯夫.对招投标违法违规若干问题研究及对策[J].法制与经济，2014（10）：88～90.
[12] 孙凌志，贾宏俊.新版《建设工程工程量清单计价规范》解读与实践研究[J].建筑经济，2013（6）：16～19.
【关键词】建设项目；招投标；政府投资；答辩制度
0 序言
2014年7月1日，住建部出台的《关于推进建筑业发展和改革的若干意见》（建市[2014]92号）提出严厉查处围标串标、挂靠、转包、违法分包等违法违规行为及开展质量安全治理；同时改革招标投标监管方式，重点加强国有资金投资项目招标投标监管。2014年9月开始住房和城乡建设部在全国范围启动工程质量治理两年行动，对在建的房屋建筑和市政基础设施工程项目的承发包情况进行全面检查，检查有无违法发包、违法分包、转包、转让及施工企业或个人有无资质挂靠行为。同时，根据《国务院关于加强审计工作的意见》（国发〔2014〕48号），审计工作的重点也将关注招标投标等重点领域和关键环节，促进廉洁政府建设。相继出台了《建筑施工项目经理质量安全责任十项规定（试行）》（建质〔2014〕123号）、《建筑工程五方责任主体项目负责人质量终身责任追究暂行办法》（建质〔2014〕124号）、《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市〔2014〕118号）、《重庆市工程质量治理两年行动实施方案》的通知（渝建发2014〔88〕号）等文件，出重拳治理违法分包、转包、挂靠等违法行为。
近半年的时间，从国家到地方的建设行政部门相继出台众多治理建设市场违法违规行为的文件，这无疑证明了一个事实——建筑市场出现的问题已经严重影响到社会经济建设，这些问题包括围标、串标、挂靠、转包、违法分包等。其中，围标串标是招投标过程中的问题，转包、违法分包是标后合同履行中出现的问题，挂靠（即借用资质）问题则贯穿整个招投标及履行中标合同的过程[1]。站在法治的高度，通过相关文献阅读法和系统科学法，本文提出应当完善招投标过程中的缔约程序，明确招标方与中标方双方的责任，为双方日后可能出现的违约行为打预防针，促进合同的顺利履行，并对可能出现的问题提出解决方案。
1 现有环境下我国招投标答辩制度中存在的问题
本文认为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[2]中所表述的“借用”与“挂靠”为同一概念，即指挂靠人以被挂靠人的名义，从事工程勘察、设计、施工承包、工程咨询等与工程建设相关的业务，被挂靠人向挂靠人收取管理费等形式的费用后允许挂靠人利用自己的资质承揽或者实施业务的行为。本文所指挂靠人，系无资质的个人（包工头）或者低资质的施工、设计、监理等企业。本文提出的招投标答辩制度旨在探索如何利用招投标环节预防整个招投标及履约过程中违法违规行为的出现。
在评标、定标到签订合同的过程中主要有以下几点问题：
一是评标时间过短。根据课题组调研的第一手资料显示，目前在交易中心交易的项目，评标委员会评审时间普遍为半天到一天[3]。在如此短的时间内，专家要同时对多份甚至上百份投标文件进行审阅并得出结论，而每份投标文件少则几十页多则数百页，常常让评标专家走马观花扫一遍，不可能真正进行仔细认真地比较。对于一些以社会效益为主，特别是对地方社会经济生活大环境有重要影响的政府投资项目来说，这样的评标程序显然过于草率，不可能对投标的各种文件做出正确的评判。
二是评标程序过于简单和表面化。评标专家在短时间之内对投标文件进行评审，通常都只浮于表面，有的甚至仅仅查阅文件的页码、字体、有可能雷同标书的相同段落等，仅仅起到了检查标书是否雷同或者串标的作用，没有真正做到对标书内容的仔细审查，这种流于形式忽略实质的评审很难让招标人实现招标初衷[4]。且政府投资项目投资人和招标人角色的分离，导致政府投资项目招标人往往更倾向于尽快完成招标投标工作，使工程建设尽早开工，并节省招标费用，相当部分政府投资项目的评标工作安排的程序过于简短。
三是部分评标专家缺少职业道德。评标专家作为评标工作的主体，包括其职业道德、专业水平和法律素养等在内的综合素质直接影响评标工作的质量，关系到招标投标能否作到真正的公平和公正[5]。但现实情况是部分评标专家和评标委员存在一些不规范行为，严重影响到招标投标工作质量，个别专家缺少职业道德。利益的驱动使某些专家长期受雇于承包商，个别评标专家甚至按年度领取佣金，中标后还会有一定数目的“奖金”。这部分评标专家非常清楚“关系企业”的标书特点，在评标中利用其与其他评标专家的种种关系，为“关系企业”打高分，影响评审结果。
四是中标合同过于粗陋。随着我国推进法治国家步伐的加快，招标方、中标方依合同履行义务将是趋势所在，因此，在正式签订合同时对相关重要条款做一个严谨的规定显得非常必要。目前，招投标合同中最突出的问题是主要条款中对计价规则的不确定，很多合同出现“根据具体情况，由甲、乙双方另行商定”条款，甚至出现“阴阳合同”[6]，这不仅是合同内容制定的不严密，更暗示着政府投资工程所有者缺位的问题，导致合同的签订成为部分发包人谋私的途径。类似内容过于粗陋的合同，如果继续任其发展，必然造成后续履约过程中的种种不利后果。
2 完善和规范答辩制度
在美国 ，涉及联邦政府工程即“国家工程”时，就有专门的招投标法案即“布鲁克法案”提供解释和运用，根据法案，政府在最后选定中标人时，政府承发包主管部门将通知排名第一的中标者，要求其提供一份费用使用方案，明确其中由联邦政府支付的款项，并拟定一份合同[7]。政府主管官员将对费用使用方案作出评估后确定合同条款，或进一步就合同条款进行谈判。在日本，投标人提交标书后，还要按一定方式进行答辩。在答辩中，招标人介绍工程情况和特点，投标方则介绍自己的资质、业绩、技术、业务所长以及如何干好该工程的方案设想。 借鑒国外招投标经验，本文提出建立政府投资建设项目招投标答辩制度，这是专门针对中标候选人制定的。该制度要求对前三名中标候选人进行更深层次的评比，首先，对中标候选人的投标资格及其人员配置不仅仅局限于资料的审查，而是进行实地考察、核实；其次，增加投标文件的评审时间，对其投标文件内容进行细致评比，有针对性地进行提问，由中标候选人进行答复、辩解，并提出一份详细的费用使用方案，列明计价规则、招标方应付的款项及款项使用效果等；最后，招标方通过审核、评估，选择相对优秀的中标候选人对不确定或者有异议的条款进行谈判，达成一致则签订合同，并将答辩内容、费用使用方案、异议条款谈判等纳入合同条款或者合同附本[8]。
建立完善和规范的招投标答辩制度主要有以下几个方面：
2.1 资格审查
通过建设行政主管部门所公开的资质、人员资格管理系统，对投标文件中提及的企业拟委派的项目经理的真实身份和执业资格进行严格的审查；对投标参加人及项目部其他主要成员身份核查，通过与市人力与社会保障局的工作联动，重点检查主要负责人、项目主要管理人员等资格原件、劳动合同及社会保险证明、工资流水，确保其与现聘用企业的唯一劳动关系[9]。同时，还要实地考察企业的资质、规模、业绩、诚信等内容，重点审查企业及其项目经理在本地或周边地区建筑市场的代表性工程，看代表性工程的规模和施工技术复杂程度，对代表性工程有怀疑的，可与建设方联系核实，将不具备施工能力，不具备施工实力，玩“空手道”的“挂靠”企业及“挂靠”项目经理排除在市场大门以外。
2.2 答辩内容
招投标答辩应适当延长答辩及评审时间，在答辩的过程中，招标方应当详细介绍工程情况，如有必要还可带领中标候选人进行现场查看，中标候选人应详细回答关于资金、技术、材料、设备、人员等问题[10]，可作出确定性或选择性或范围性说明，并制定一份详细的费用使用方案，明确列出招标方应当支付的款项，提出计价规则。
招标方在确定最优中标候选人后，可与其就合同的各个条款进行磋商，包括细化的工程计价规则、资金分期分项出纳的方式、施工的范围、工期、工程量、工程验收标准、对乙方转包、违法分包、建造不符验收标准建筑的处罚、甲方胁迫乙方转包或违法分包的处罚、施工变更的约定调整措施等[11]。双方的寻答记录应当做详细记录，以备拟定合同时使用。
2.3 签订合同
合同缔约过程应在保证突出竞争力的基础上选择中标人，同时思考如何制定一份完善的合同。除了招标文件要求的必备条款之外，还应严密制定合同主要条款的计价规则，尽少出现“根据具体情况，由甲、乙双方另行商定”等合同条款[12]，在合同中完善人员配备、工期、质量、价款、违约处罚规则等内容。
3 结论
政府投资项目招投标答辩机制的相对不完善很大程度上阻碍了社会经济的正常发展，本文立足我国现有招投标相关法律法规，对新时期出现的一些问题进行了层层分析，然后举证了国外一些较好的解决方案，并综合我国国情，提出从“资格审查”、“答辩内容”和“签订合同”三个方面对我国现有招投标法案进行进一步的规范和完善。
随着中国特色社会主义法律体系的不断完善，“依法治国”基本治国方略得到贯彻落实，法治精神将不断深入每个领域、每个行业、每件事务、每个人心。招投标活动也不例外，建筑行业也不例外，在道德意识被利欲踩在脚下的时候，只有拿出法律的武器才能让人心有忌惮，才能迫使极不规范的建设项目走上正轨、向好发展。
参考文献
[1] 罗亦平.工程招标投标存在的主要问题及其原因分析[J].招标与投标，2015（06）：57～59.
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[3] 钱伟峰.关于工程招标评标时间的现状和思考[J].建设监理，2010（1）：33～35.
[4] 张欣欣.建设监理招标评标程序和评标办法初探[J].辽宁工学院学报，2002，22（1）：42～45.
[5] 刘旭旺，汪定伟.分组评标专家的行为演化博弈分析[J].管理科学学报，2015，18（1）：50～61.
[6] 高印立，张绍发，黄丽芳.建设工程“黑白合同”的效力及认定[J].建筑经济，2011（6）：34～36.
[7] 陈晓萍.浅析世界各地工程招投标管理[J].重庆建筑，2006（1）：70～73.
[8] 国家发展和改革委员会法规司.《中华人民共和国招标投标法实施条例释义》 [M].北京：中国计划出版社，2012：91～93.
[9] 刘成就.招投标资格审查方法研究[J].四川建材，2011（2）：287～288.
[10] 夏志浩.工程建设项目公开招投标中答辩的应用和影响分析[J].建筑经济，2013（4）：45～48.
[11] 于柯夫.对招投标违法违规若干问题研究及对策[J].法制与经济，2014（10）：88～90.
[12] 孙凌志，贾宏俊.新版《建设工程工程量清单计价规范》解读与实践研究[J].建筑经济，2013（6）：16～19.