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摘 要：电子消费合同的特殊性决定了直接适用的法原则的大量运用。由于各国关于消费者保护的法律存在差异等原因，直接适用的法原则在不同国家电子消费合同领域的应用也各具特色，比如美国侧重于电子商务促进经济发展的作用，而欧盟更侧重于对消费者进行保护。直接适用的法原则在我国电子消费合同领域的应用中，应尽量避免对电子消费合同的不合理限制；在侧重保护消费者权益的前提下，兼顾经营商合法权益的保护，维护和促进电子商务的发展；并积极参与全球合作，与国际接轨。
关键词：直接适用的法原则；电子消费合同；电子商务；法律适用；消费者权益保护；意思自治原则；保护弱势一方原则
中图分类号：F713.36；DF418 文献标志码：A 文章编号：1674-8131（2012）01-0088-07
Particularity of Electronic Consumption Contracts and Applicationof Directly Applicable Law Principle in Consumer Protection
— Comparison between the United States and European Union and Its Enlightenment to China
JIANG Rujiao
(School of International Law, China University of Political Science and Law, Beijing 100088, China)
Abstract: The particularity of electronic consumption contracts determines the application of directly applicable law principles. Because of the differences in the related laws for consumer protection in different countries, the application of directly applicable laws in electronic consumption contracts field in different countries has different features, e.g. the United States prefers the role of ecommerce to boost economic development, however, European Union emphasizes consumer protection. The application of directly applicable law in the field of China’s electronic consumption contracts should try to avoid irrational limitation on electronic consumption contracts, try to protect legal rights of the businessmen under the premise of emphasis on consumer right protection, maintain and promote ecommerce development, actively participate in global cooperation and suit China’s laws to international principles.
Key words: directly applicable law principle; electronic consumption contract; ecommerce; legal application; consumer right protection; will autonomous principle; weak group protection principle
一、电子消费合同的特殊性
本文所称电子消费合同，指电子商务中经营者与消费者之间订立的合同。作为新经济发展条件下的商务运行方式，电子商务具有不同于传统商务活动的独特属性。其特性表现如下：一是交易主体的虚拟化，二是部分网上交易对象的无形化、信息化和数字化，三是支付手段的电子化、高度信用化，四是交易的全球化、国际化。电子消费合同具有电子商务合同的一般特征，同时由于其订立主体的特定性，又具有一般消费合同的特征；此外，由于技术因素的介入和新型消费方式的融合，电子消费合同还具有其自身的特点。
1.电子消费合同与普通合同的区别
（1）电子消费合同是网络科技出现以后产生的消费合同，并且大多是格式合同。电子消费合同的合同条款往往由销售商或其他经营者单方预先拟定，合同订立时消费者只能选择同意或者不同意。
姜茹娇:电子消费合同的特殊性与直接适用的法原则的应用
（2）与传统合同订立过程中当事人面对面进行谈判和交涉不同，在电子消费合同中，要约和承诺的做出完全是通过互联网进行，所有的买方和卖方都互不见面，在虚拟市场上运作。为了解决由此带来的网上交易安全和交易信用的建立问题，各国法律都相继承认了电子签名的效力，并建立了一定的认证体系与之配合。但是，电子消费合同的一方当事人为消费者，他们在网上的交易具有偶然性，一般不会专门去安全认证机构登记电子凭证；只有需要经常进行网络交易的经营者才会在此花费成本。因此，电子消费合同中消费者身份的确认成为经营者要承担的特别风险。
（3）电子消费合同中经营者与消费者的利益关系需要达到新的平衡。传统消费合同中，由于消费者处于相对弱势地位，其表现为：一是信息不对称和非完全信息使消费者对信息资源的占有处于劣势，二是消费者在经济力量上处于明显的劣势地位，三是消费者在寻求法律保护方面处于被动的弱势地位。各国都建立了相应的法律体系和维权机构来加强对消费者的保护；同时，经营者也渐渐有了保护消费者权益的意识，形成了消费者与经营者之间的利益平衡。但是在电子消费合同中，由于新技术的介入采用，交易过程发生复杂的变化，这种平衡被打破。
2.电子消费合同与普通电子合同的区别
（1）大部分电子消费合同是格式合同。电子消费合同是网络这种新科技出现以后产生的消费合同，并且大多是格式合同。电子消费合同的合同条款往往由销售商或其他经营者单方预先拟定，合同订立时消费者没有协商的余地，要么同意，要么不同意。这一点在软件销售中体现得尤其明显，用户在使用软件之前都会有一大串条款和协议，只要选择“我同意”就可以继续下一步操作。
（2）双方当事人利益失衡。普通电子合同中，双方当事人处于平等地位，只是合同的订立、履行等使用了电子技术。而在电子消费合同中，由于一方当事人是消费者，另一方是相对力量强大的经营者，因此产生了利益失衡。首先，消费者在交易过程中难以了解复杂的技术过程，而且在权益受到侵害时，消费者寻求法律保护的成本增加。尤其是当经营者位于其他国家时，消费者在起诉、查明经营者所在国的法律、调查取证方面都面临困难。其次，经营者的市场扩大到全球，也就面临可能在世界各国遭到起诉的风险，由此产生防范风险的成本。
二、电子消费合同的特殊性带来的法律适用上的特殊性
1.对意思自治原则的限制
如前所述，电子消费合同与传统消费合同相比，可能会造成的利益失衡程度也许会更大。为了保障电子商务的发展，必须对消费者进行特别的保护，以维持他们对网上交易的信心。因此，当事人意思自治虽然作为电子消费合同法律适用的首要原则，依然要受到消费者保护法、产品责任法等适用于在线交易的强制性规则的限制。
例如在法律选择方面，UTCITA（美国《统一计算机交易法》）第109条（a）规定：“双方可以协议选择应适用的法律，但如果在一项消费者合同中做出的此种选择改变了根据有管辖权地区的法律不得以协议加以改变的规则，则此种选择无效。该有管辖权地区的法律指根据下列（b）款和（c）款的规定在没有协议的情况下，其法律应予适用的地区。”
欧盟1997年通过的《关于在远程交易中保护消费者权益的指令》（European Union Directive on the Protection of Contracts）第12条规定：“消费者不能明示放弃本指令赋予的权利，也不能通过选择适用一个给予消费者较低保护的国家法律的方式来默示放弃本指令的保护。”
2.保护弱势一方原则的发展
电子消费合同除了适用传统消费合同在保护消费者利益方面的法律适用原则外，还有一些特殊之处。各国都规定，被提供格式合同的一方要有预先审视的机会和明示同意，即有预先审视合同实质性内容的机会，并通过一定行为表示明示同意。在电子消费合同中，消费者的这一权利应该受到特别的保护。因为消费者在网上与经营者订立合同的过程中，做出承诺的方式往往被简化为点击“我同意”或“我接受”一类的按钮。而消费者在网上冲浪的交易环境下，往往忽略或者怠于审视合同的条款。经营者很轻易就可以利用这一点在合同中设置有利于己方的条款。因此，对消费者的保护就应该采取特别的方式。但是，由于电子商务交易的特性，立法者很难找到一种合适的制度来平衡消费者和经营者的利益。各国的立法也仅是在摸索中。
2001年海牙国际私法会议也讨论了电子商务问题，还提出了关于知识产权和电子商务的管辖权和判决的公约第二草案（第一草案在1999年提出），其中也涉及关于消费者合同的建议。但这些建议主要解决的是电子商务合同和消费者合同的管辖权问题。电子消费合同的法律适用问题仍取决于现存的国际私法规则以及各国关于消费者保护的法律（Lorna，2002）。美国颁布的《统一计算机交易法》（UTCITA）以及欧盟颁布的三个指令都做了这方面的规定。
3.最密切联系原则的发展
当事人未作选择时，电子消费合同适用最密切联系地的法律，并且分两种情况：（1）在不完全电子消费合同中，网络仅仅是作为信息传递的手段帮助完成合同的订立，其后的合同履行仍然与网络分离，采取与传统贸易相同的履行方式。因此特征履行方法仍可适用。（2）在完全电子消费合同中，全部交易过程均在虚拟空间完成，特征履行方法就不适用。法院只能综合权衡交易过程中的各种连结点以及双方当事人的利益，来确定应该适用的准据法。考虑的连结点主要有两类：（a）传统国际私法上的连结点，如当事人的住所、惯常居所、营业地等；（b）新的连结点，如网址、网络服务提供商的住所、服务器所在地、网上广告或特殊要约的内容与实质、电子服务提供地、当事人联网的计算机所在地等。
4.直接适用的法原则的大量运用
电子商务是一个新兴的商业领域，具有极大的经济潜力。同时由于技术的革新以及网络具有的全球化、虚拟化等特性，电子商务领域产生了许多消费者权利受到侵害的现象。因此，各国都对这一领域进行特别的规制，这些规定具有强行性，无论当事人的选择如何，只要民商事案件属于其规定的范畴，就得以发生效力，无论当事人的选择如何。这一部分将在下面得到详细论述。
三、直接适用的法原则解析
1.直接适用的法原则的含义
对于直接适用的法原则，学界并没有一个确定的定义，大多数学者以描述性的方法来表达这一原则的含义，但在其基本含义上争议并不大。通说认为，直接适用的法，也叫必须适用的法，是指在调整涉外民商事关系时，为了实现本国的公共政策和社会利益，无须通过法院地冲突规范的援引而必须强制适用于该涉外民商事关系的内国法律规范。因此，在法律适用过程中将直接适用的法适用于特定的法律关系，就是直接适用的法原则。
法国学者弗朗西斯卡基斯在1958年首次提出了“直接适用的法”这一概念。其产生的背景是，战后西方国家的国家权力在社会经济各个领域内扩张，并推行社会福利国家政策。所以,各国在此领域内部制定了大量的成文法规,诸如反垄断法、社会管制法规、贸易管制法规、价格法规、社会保障法规等,期图在这些传统上只体现私人利益的领域内凸现和维护国家及社会的整体利益，使得相关的国家政策得以实现。既然在实体法领域内体现了国家利益和政策主张，作为国际性案件中具体适用实体法的法律选择方法也不可能例外地不受到这种理论和政策的影响，国家对社会经济生活的干预也扩展到了涉外民商事关系之中（车英，1999）。
直接适用的法原则本质上是从国家利益出发，维护内国的利益。直接适用的法一般涉及一国政治和社会经济至关紧要的重大利益，并且有强制性，其适用无须通过冲突规范的指引。法院在审理具体案件时,若涉及法院地的直接适用的法，无须依照法院地的冲突规范规定查找哪一国的法律应调整该法律关系，而只考虑该法律关系是否受某项法律规范的支配,亦即查明该法律关系是否从属于此类规范的立法管辖权，这种立法管辖权既可以是属地的,也可以是属人的（车英，1999）。
2.直接适用的法原则的作用和地位
直接适用的法原则在法律选择过程引进了功能主义和目的论,丰富了法律选择方法。但它并不是一种极端的国家主义，而是作为一种折衷的、温和的功能主义方法，与冲突规范的方法之间存在着互动性影响，而不是相互排斥的,它们之间的关系是共存的。
直接适用的法通过赋予某些内国法律规范在涉外民商事关系中的强制适用效力，使国家的某些特殊意志能够直接、明了地体现在这些法律关系中，从而在对外交往中起到维护国家重大利益及现行社会经济秩序的作用（荣伟华，2006），是国家直接干预社会生活的基本手段。
然而，这一原则也不能滥用。并非所有的涉外民商事法律关系都会涉及直接适用的法，只有那些涉及国家社会经济重大方面，并且必须国家权力介入的领域，才需要直接适用的法来调整。这一原则的适用范围无论在空间上还是数量上，都应该有所限制。否则，过于强调国家利益势必影响个人利益实现，也会产生对国际社会整体利益的忽略。
直接适用的法是对传统国际私法关于涉外民商事关系调整方式的补充，它丰富和发展了国际私法的内容和体系，是国际私法在新的历史条件下的自我完善（谭民 等，2006）。
3.直接适用的法原则与其他法律适用原则的关系
（1）从总体来看，直接适用的法原则与其他法律适用原则有根本的区别。第一，直接适用的法原则从分析法律规范本身的内容和性质入手决定它本身的适用，而不只是整个法律秩序的立法管辖权。这就决定了它是一种结果选择的方法，但这种结果选择更注重国家和社会利益，忽略私人因素。第二，直接适用的法原则是一种直接调整当事人权利义务关系的方法。第三，这一原则可能导致外国直接适用的法的适用，但更多的时候法官仅考虑法院地国直接适用的法。第四，直接适用的法原则的适用条件不能完全满足时，法院仍会依据法院地的冲突规范来择定准据法，而不是一味地归之于法院地法。同样，在法院拒绝适用外国“直接适用的法”的情况下，冲突规范仍恢复其作用（车英，1999）。第五，这一原则中，法官的自由裁量权相对较大。
（2）对意思自治原则的限制。首先，直接适用的法涉及国家政治、经济和相关政策，属于强行法的范畴。如果某些民商事法律关系属于其调整范围，即使当事人作出了法律选择，也不能阻止直接适用的法的适用。其次，如果当事人的法律选择规避或违反了直接适用的法，这些法律选择将归于无效（范亚利，2005）。
（3）与保护弱势一方原则的相互促进。现代国际社会，由于法律主体间的平等性失衡，各国都通过制定强行性的法律对弱势一方进行保护。在国际私法领域，除了引入保护弱势一方原则外，也通过直接适用的法实现这一目的。尤其是在消费领域和雇佣合同领域，各个国家均对处出于弱势一方的消费者和劳动者进行特殊保护，甚至排除当事人的意思自治和外国法的适用。如当事人所做的法律选择必须满足特定的条件，否则，选择将无效。而且，当事人根据直接适用的法应当得到的利益不能因法律选择而被排除。
四、直接适用的法原则在美国和欧盟电子消费合同中的应用
2001年海牙国际私法会议也讨论了电子商务问题，还提出了关于知识产权和电子商务的管辖权和判决的公约第二草案，其中也涉及关于消费者合同的建议。但这些建议主要解决的是电子商务合同和消费者合同的管辖权问题。电子消费合同的法律适用问题仍取决于现存的国际私法规则以及各国关于消费者保护的法律（范亚利，2005）。因此，以下仅就具有代表性的美国及欧盟立法加以介绍，并分析其立法的相应背景。
1.美国
美国统一州法全国委员会于1999年7月通过的《统一计算机交易法》（以下简称UCITA）第104条规定：在某一大众市场交易中，协议不能改变消费者保护法的适用；第105条规定：除非另有规定，如本法与某一消费者保护法发生冲突，则应适用消费者保护法规。UCITA第109条法律选择中还规定：“（a）双方可以协议选择应适用的法律，但如果在一项消费者合同中作出的此种选择改变了根据有管辖权地区的法律不得以协议加以改变的规则，则此种选择无效。该有管辖权地区的法律指根据下列（b）款和（c）款的规定在没有协议的情况下，其法律应予适用的地区。”
可见，UCITA在电子消费合同中优先适用保护消费者的法律，体现了对消费者的特别保护。同时，UCITA中关于直接适用的法的规定都比较笼统和原则性，给法官比较大的自由裁量空间。
而在意思自治方面，UCITA采取宽松的态度，不仅允许当事人协议选择法律，而且不要求当事人的法律选择一定要和在线交易有“合理联系”。
UCITA起草者认为，在信息时代允许当事人选择合同应适用的法律尤其重要，因为这使得相隔遥远的双方可以订立合同而不必受制于多重的国家的法律，并且当合同订立不取决于任何一方的物理位置或者信息时更是如此。UCITA109条（a） 使得小公司也可以进行跨国交易，如果合同中不指定应适用的法律，即使最小的交易也会面临受美国50个州以及全球各国法律制约的境地。这将导致很高的成本和不确定性，进而影响商业体系的效率，阻碍市场进入UCITA 109 cmt. 2. 。但起草者的观点受到一些学者的反对。有的学者认为，在格式合同提供者对格式合同接受者的所在地一无所知的时候，提供者无疑会选择对其最有利的法律，而这并不一定是最有效的做法。此外，起草者似乎认为，小公司会在考察各国法律方面浪费宝贵的资本并承担选择法律的风险，或者由社会承担起为每个消费者选择法律的风险，这些观点都过于理想化而不是公平和有效率的See Leo L. Clarke, PERFORMANCE RISK, FORM CONTRACTS AND UCITA, 7 Mich. Telecomm. Tech. L. Rev. 1. 。
起草者还认为，在虚拟空间中，当事人的实际所在地往往是无关紧要的或不可知的，并且在当事人互不熟悉对方所在法域法律的情况下，他们希望选择一个中立的第三国法律的意图是合情合理的，即使所选择的法域可能与交易无任何关系。何况“合理联系”的标准在在线交易的情况下将很难得以适用。例如，当交易完全发生在网络空间时，当事人的位置不易确定，交易信息在网络空间里也没有固定的行进路径，或者说难以确定交易信息的行进路径，因此，也就很难判断哪一个国家或州的法律与交易有合理的联系（黄进 等，2003）。
2.欧盟
欧盟已经在为消费者提供附加保护方面颁布了三个指令，这三个指令与UCITA在这方面的规定不同。
根据1993年4月颁布的《关于消费者合同中的不公平条款的指令》第3条（Council Directive 93/13/EEC of 5 Apr. 1993 on Unfair Terms of Consumer Contracts, 1993 O.J. （L 95） 29, art. 3.2）的规定，如果一个条款符合下列条件，它就是不公平的：（1）未经谈判；（2）导致合同双方在合同项下的权利和义务严重的不平衡，损害消费者的利益。这与UCITA所承认的“迟延揭露合同条款”的规定差别很大。该指令还列举了一些可以初步认定为不公平的条款，包括一些UCITA表面容许的条款。指令还规定，在对条款含义有争议的地方，对消费者有利的解释应该优先采用（Amelia，2001）。
1997年5月欧盟颁布的《关于在远程交易中保护消费者权益的指令》（European Union Directive on the Protection of Contracts）为“远程合同”提供了一些实质性的保护措施，旨在建立信息要求以及对消费者合同的形式和履行的最低要求。这些措施包括在合同订立前要求某些信息的披露，和允许消费者有7天的单方面退出合同的权利，7天从消费者收到货物之日或者提供的服务结束之日起算。如果经营商未能给消费者提供指令第4和第5条规定的信息，消费者退出的权利将延长到3个月。但是，当消费者行使这些权利的时候，违反合同所产生的成本就会加到经营者身上。欧盟制订该指令的本意是加强对消费者的保护，但其效果很可能是使经营商最终把增加的成本以提高产品价格的方式转嫁给消费者，同时也可能减少消费者可选择的经营商范围（Christopher，2000）。
2000年6月8日欧盟颁布了《关于内部市场中与信息社会的服务特别是与电子商务有关的若干法律问题的指令》，该指令旨在清除各国不同法律和法律适用的不确定性方面的障碍，以促进电子商务的发展，从而为信息社会服务的自由流动创造一个法律框架。该指令规定在涉及服务提供者必须遵守的义务时，服务提供者所在国家的法律应得到适用，即“来源国”的法律应该得到适用。由于欧盟各成员国的法律都为消费者提供了较高水平的保护，这样的法律适用规则可以说不会降低消费者保护的标准，同时又使服务提供者能够明确预期其活动的后果，提高交易的确定性和效率。
可见，与美国相比，欧盟更侧重于通过具体的立法对消费者进行保护。美国是从维护电子商务交易安全但不过多限制经营商，从而促进电子商务发展的角度，更侧重电子商务促进经济发展的作用。欧盟则是从维护消费者的利益，在促进电子商务的同时给与更多的限制和引导的角度，使得经济发展与社会发展协调进行。
五、直接适用的法原则在我国电子消费合同领域的应用
1.我国电子消费合同领域应用直接适用的法原则的必要性
早在21世纪初，有关专家就呼吁我国应该对电子商务进行立法。http://tech.sina.com.cn/i/c/71921.shtml 但我国目前还没有出台专门针对电子商务交易的法律法规，有关电子商务的讨论往往都集中在技术层面和实施方案，对于政策法规等方面的诸多问题虽有论及，但不全面、系统、深入，电子商务立法存在艰巨性、国际性、复杂性和长期性的特点http://www.lawstar.com/cac/1410073446.html 。
我国电子商务立法的必要性主要体现在以下两点：首先，电子商务本身的发展已经对我国进行电子商务立法提出了客观的要求。随着Internet技术的日益成熟，人类进入以IT产业为基础的信息时代，电子商务蓬勃发展，但也引发了一系列的法律问题，如电子合同、电子签名、电子商务认证、电子数据证据、在线纠纷解决方式等。既然已经出现这样一种社会关系，法律对其进行调整是必然的。其次，立法具有超前性，它可以引导社会关系向正确的方向发展。20世纪90年代以来，许多国家、地区以及国际组织推出自己的立法和示范法，如联合国1996年的《电子商务示范法》，美国1999年的《统一电子交易法》、欧盟2000年有关电子商务的指令以及加拿大、新加坡等国家的电子商务法http://www.study365.cn/Article/dzsw/20099/a7eaf1997e15156b.html 。
目前，我国电子商务领域的立法仅有2004年颁布的《中华人民共和国电子签名法》，还远远不能满足电子商务发展的需要，因此，我国应加快电子商务立法，保护本国利益及本国消费者的利益。同时，电子消费合同领域出现的一些新问题必须通过立法解决，没有法律的权威性、威慑性和强制性很难从社会范围内、从多角度、从根本上解决问题。
在全球电子商务蓬勃发展的大潮中，如何保护本国消费者权益也是电子商务立法应考虑的问题之一，尤其是在电子消费合同的中，表现为经营者和消费者的权利义务如何平衡，如何保护处于弱势的消费者的合法利益。而直接适用的法的主旨恰恰是保护本国利益及本国消费者的利益，其本身特有的属性决定了其在国际私法领域对本国消费者利益保护具有的重要作用。我国2010年通过的《涉外民事关系法律适用法》第4条明确规定：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”这是我国第一次在立法层面上对直接适用的法作出明确的规定。电子商务领域相关立法应以此为基础完善相关的法律规则，适度放宽直接适用的法的适用范围，更好地维护我国在全球电子商务中的利益。
2.我国相关领域的立法建议
综上所述，电子消费合同有着不同于普通合同及普通电子合同的特性，在电子消费合同中，消费者的弱势地位更加显现，传统的冲突法规则无法对消费者提供充足的保护，而直接适用的法作为强制适用的法，更有利于消费者合法权利的保护，因此，直接适用的法原则在电子消费合同的法律适用中具有重要作用。在电子商务司法实践尚未成熟的情况下，各国一方面要考虑到促进本国电子商务的发展，另一方面又要保护弱势一方的利益，因此适当地采取直接适用的法来调整电子消费合同法律关系，有利于经济和社会的可持续发展。但是，过多地的采用这一原则，一味排除外国法的适用，又违背了电子商务国际性的本质。这一矛盾将在电子商务的发展过程中继续存在，各国立法也不断致力于解决这一问题，但还未取得令人满意的结果。笔者认为，仍需要在司法实践中更多地积累经验，才能更好地解决这些问题。
据此，笔者对我国电子消费合同领域直接适用的法的完善提出几点建议:
（1）直接适用的法应尽量避免对电子消费合同的不合理限制。采用直接适用的法规制电子消费合同的目的应是为了推动和促进电子商务的健康发展,为电子商务的顺利运行提供良好的社会环境。因此必须尊重电子消费合同固有的内在需求与其独有特性,放宽对电子消费合同的宏观限制,将对电子消费合同的规范控制在正当、合理、适度的范围内。
（2）借鉴欧盟和美国的立法，在侧重保护消费者权益的前提下，兼顾经营商合法权益的保护，维护和促进电子商务的发展。因直接适用的法是与国家或社会的重大经济利益有密切关系、具有强制性的、且不能排除适用的规则，所以不宜将直接适用的法的适用范围过分扩大。
（3）积极参与全球合作，与国际接轨。在吸收和借鉴国外立法的成功经验，努力使国内电子商务立法与国际立法接轨的同时，要积极参与国际上的法律协调化和统一化活动，为电子商务当事人提供完善的法律保障，促进国际民商事交往的发展，从而推动电子商务的发展与中国经济的腾飞。并且，要在全球网络规则的制定中争取处于弱势地位的发展中国家的权益。
参考文献：
车英.1999.国际商事交往中法律选择方法的新发展［J］，武汉大学学报（哲学社会科学版）（ 1）.
范亚利.2005.论“直接适用的法” ［D］.中国政法大学，硕士学位论文.
黄进，何其生.2003.电子商务与冲突法的变革［J］.中国法学（1）.
李兴明.2009.浅论直接适用法的若干问题［J］.法制与社会（8）:154155.
荣伟华.2006.“直接适用的法”在国际私法中的地位探析［D］.吉林大学，硕士学文论文.
谭 民，付文佚，舒旻.2006.直接适用的法之理论分析［J］.云南财经大学学报（4）.
AMELIA H B. 2001. Symposiu – Information and Electronic Commerce Law: Comparative Perspective: Taking UCITA on the Road: What Lessons Have We Learned?［J］.7 Roger Williams U. L. Rev. 167.
CHRISTOPHER T P. 2000. Electronic Commerce Legislation: An Analysis of European and American Approaches to Contract Formation［J］. 41 Va. J. Int’l L. 224.
LORNA E GILLIES.2002.the Hague Conference’s Proposed Judgments Convention for Electronic Commerce and Intellectual Property Disputes［J］. INTERNATIONAL REVIEW OF LAW COMPUTERS & TECHNOLOGY, VOLUME， 16（3）： 233250.
MICHAEL H. 2004. The Country of Origin Principle in the Ecommerce Directive：A Conflict with Conflict of Laws［J］. European Review of Private Law.
（责任编校：南北）
关键词：直接适用的法原则；电子消费合同；电子商务；法律适用；消费者权益保护；意思自治原则；保护弱势一方原则
中图分类号：F713.36；DF418 文献标志码：A 文章编号：1674-8131（2012）01-0088-07
Particularity of Electronic Consumption Contracts and Applicationof Directly Applicable Law Principle in Consumer Protection
— Comparison between the United States and European Union and Its Enlightenment to China
JIANG Rujiao
(School of International Law, China University of Political Science and Law, Beijing 100088, China)
Abstract: The particularity of electronic consumption contracts determines the application of directly applicable law principles. Because of the differences in the related laws for consumer protection in different countries, the application of directly applicable laws in electronic consumption contracts field in different countries has different features, e.g. the United States prefers the role of ecommerce to boost economic development, however, European Union emphasizes consumer protection. The application of directly applicable law in the field of China’s electronic consumption contracts should try to avoid irrational limitation on electronic consumption contracts, try to protect legal rights of the businessmen under the premise of emphasis on consumer right protection, maintain and promote ecommerce development, actively participate in global cooperation and suit China’s laws to international principles.
Key words: directly applicable law principle; electronic consumption contract; ecommerce; legal application; consumer right protection; will autonomous principle; weak group protection principle
一、电子消费合同的特殊性
本文所称电子消费合同，指电子商务中经营者与消费者之间订立的合同。作为新经济发展条件下的商务运行方式，电子商务具有不同于传统商务活动的独特属性。其特性表现如下：一是交易主体的虚拟化，二是部分网上交易对象的无形化、信息化和数字化，三是支付手段的电子化、高度信用化，四是交易的全球化、国际化。电子消费合同具有电子商务合同的一般特征，同时由于其订立主体的特定性，又具有一般消费合同的特征；此外，由于技术因素的介入和新型消费方式的融合，电子消费合同还具有其自身的特点。
1.电子消费合同与普通合同的区别
（1）电子消费合同是网络科技出现以后产生的消费合同，并且大多是格式合同。电子消费合同的合同条款往往由销售商或其他经营者单方预先拟定，合同订立时消费者只能选择同意或者不同意。
姜茹娇:电子消费合同的特殊性与直接适用的法原则的应用
（2）与传统合同订立过程中当事人面对面进行谈判和交涉不同，在电子消费合同中，要约和承诺的做出完全是通过互联网进行，所有的买方和卖方都互不见面，在虚拟市场上运作。为了解决由此带来的网上交易安全和交易信用的建立问题，各国法律都相继承认了电子签名的效力，并建立了一定的认证体系与之配合。但是，电子消费合同的一方当事人为消费者，他们在网上的交易具有偶然性，一般不会专门去安全认证机构登记电子凭证；只有需要经常进行网络交易的经营者才会在此花费成本。因此，电子消费合同中消费者身份的确认成为经营者要承担的特别风险。
（3）电子消费合同中经营者与消费者的利益关系需要达到新的平衡。传统消费合同中，由于消费者处于相对弱势地位，其表现为：一是信息不对称和非完全信息使消费者对信息资源的占有处于劣势，二是消费者在经济力量上处于明显的劣势地位，三是消费者在寻求法律保护方面处于被动的弱势地位。各国都建立了相应的法律体系和维权机构来加强对消费者的保护；同时，经营者也渐渐有了保护消费者权益的意识，形成了消费者与经营者之间的利益平衡。但是在电子消费合同中，由于新技术的介入采用，交易过程发生复杂的变化，这种平衡被打破。
2.电子消费合同与普通电子合同的区别
（1）大部分电子消费合同是格式合同。电子消费合同是网络这种新科技出现以后产生的消费合同，并且大多是格式合同。电子消费合同的合同条款往往由销售商或其他经营者单方预先拟定，合同订立时消费者没有协商的余地，要么同意，要么不同意。这一点在软件销售中体现得尤其明显，用户在使用软件之前都会有一大串条款和协议，只要选择“我同意”就可以继续下一步操作。
（2）双方当事人利益失衡。普通电子合同中，双方当事人处于平等地位，只是合同的订立、履行等使用了电子技术。而在电子消费合同中，由于一方当事人是消费者，另一方是相对力量强大的经营者，因此产生了利益失衡。首先，消费者在交易过程中难以了解复杂的技术过程，而且在权益受到侵害时，消费者寻求法律保护的成本增加。尤其是当经营者位于其他国家时，消费者在起诉、查明经营者所在国的法律、调查取证方面都面临困难。其次，经营者的市场扩大到全球，也就面临可能在世界各国遭到起诉的风险，由此产生防范风险的成本。
二、电子消费合同的特殊性带来的法律适用上的特殊性
1.对意思自治原则的限制
如前所述，电子消费合同与传统消费合同相比，可能会造成的利益失衡程度也许会更大。为了保障电子商务的发展，必须对消费者进行特别的保护，以维持他们对网上交易的信心。因此，当事人意思自治虽然作为电子消费合同法律适用的首要原则，依然要受到消费者保护法、产品责任法等适用于在线交易的强制性规则的限制。
例如在法律选择方面，UTCITA（美国《统一计算机交易法》）第109条（a）规定：“双方可以协议选择应适用的法律，但如果在一项消费者合同中做出的此种选择改变了根据有管辖权地区的法律不得以协议加以改变的规则，则此种选择无效。该有管辖权地区的法律指根据下列（b）款和（c）款的规定在没有协议的情况下，其法律应予适用的地区。”
欧盟1997年通过的《关于在远程交易中保护消费者权益的指令》（European Union Directive on the Protection of Contracts）第12条规定：“消费者不能明示放弃本指令赋予的权利，也不能通过选择适用一个给予消费者较低保护的国家法律的方式来默示放弃本指令的保护。”
2.保护弱势一方原则的发展
电子消费合同除了适用传统消费合同在保护消费者利益方面的法律适用原则外，还有一些特殊之处。各国都规定，被提供格式合同的一方要有预先审视的机会和明示同意，即有预先审视合同实质性内容的机会，并通过一定行为表示明示同意。在电子消费合同中，消费者的这一权利应该受到特别的保护。因为消费者在网上与经营者订立合同的过程中，做出承诺的方式往往被简化为点击“我同意”或“我接受”一类的按钮。而消费者在网上冲浪的交易环境下，往往忽略或者怠于审视合同的条款。经营者很轻易就可以利用这一点在合同中设置有利于己方的条款。因此，对消费者的保护就应该采取特别的方式。但是，由于电子商务交易的特性，立法者很难找到一种合适的制度来平衡消费者和经营者的利益。各国的立法也仅是在摸索中。
2001年海牙国际私法会议也讨论了电子商务问题，还提出了关于知识产权和电子商务的管辖权和判决的公约第二草案（第一草案在1999年提出），其中也涉及关于消费者合同的建议。但这些建议主要解决的是电子商务合同和消费者合同的管辖权问题。电子消费合同的法律适用问题仍取决于现存的国际私法规则以及各国关于消费者保护的法律（Lorna，2002）。美国颁布的《统一计算机交易法》（UTCITA）以及欧盟颁布的三个指令都做了这方面的规定。
3.最密切联系原则的发展
当事人未作选择时，电子消费合同适用最密切联系地的法律，并且分两种情况：（1）在不完全电子消费合同中，网络仅仅是作为信息传递的手段帮助完成合同的订立，其后的合同履行仍然与网络分离，采取与传统贸易相同的履行方式。因此特征履行方法仍可适用。（2）在完全电子消费合同中，全部交易过程均在虚拟空间完成，特征履行方法就不适用。法院只能综合权衡交易过程中的各种连结点以及双方当事人的利益，来确定应该适用的准据法。考虑的连结点主要有两类：（a）传统国际私法上的连结点，如当事人的住所、惯常居所、营业地等；（b）新的连结点，如网址、网络服务提供商的住所、服务器所在地、网上广告或特殊要约的内容与实质、电子服务提供地、当事人联网的计算机所在地等。
4.直接适用的法原则的大量运用
电子商务是一个新兴的商业领域，具有极大的经济潜力。同时由于技术的革新以及网络具有的全球化、虚拟化等特性，电子商务领域产生了许多消费者权利受到侵害的现象。因此，各国都对这一领域进行特别的规制，这些规定具有强行性，无论当事人的选择如何，只要民商事案件属于其规定的范畴，就得以发生效力，无论当事人的选择如何。这一部分将在下面得到详细论述。
三、直接适用的法原则解析
1.直接适用的法原则的含义
对于直接适用的法原则，学界并没有一个确定的定义，大多数学者以描述性的方法来表达这一原则的含义，但在其基本含义上争议并不大。通说认为，直接适用的法，也叫必须适用的法，是指在调整涉外民商事关系时，为了实现本国的公共政策和社会利益，无须通过法院地冲突规范的援引而必须强制适用于该涉外民商事关系的内国法律规范。因此，在法律适用过程中将直接适用的法适用于特定的法律关系，就是直接适用的法原则。
法国学者弗朗西斯卡基斯在1958年首次提出了“直接适用的法”这一概念。其产生的背景是，战后西方国家的国家权力在社会经济各个领域内扩张，并推行社会福利国家政策。所以,各国在此领域内部制定了大量的成文法规,诸如反垄断法、社会管制法规、贸易管制法规、价格法规、社会保障法规等,期图在这些传统上只体现私人利益的领域内凸现和维护国家及社会的整体利益，使得相关的国家政策得以实现。既然在实体法领域内体现了国家利益和政策主张，作为国际性案件中具体适用实体法的法律选择方法也不可能例外地不受到这种理论和政策的影响，国家对社会经济生活的干预也扩展到了涉外民商事关系之中（车英，1999）。
直接适用的法原则本质上是从国家利益出发，维护内国的利益。直接适用的法一般涉及一国政治和社会经济至关紧要的重大利益，并且有强制性，其适用无须通过冲突规范的指引。法院在审理具体案件时,若涉及法院地的直接适用的法，无须依照法院地的冲突规范规定查找哪一国的法律应调整该法律关系，而只考虑该法律关系是否受某项法律规范的支配,亦即查明该法律关系是否从属于此类规范的立法管辖权，这种立法管辖权既可以是属地的,也可以是属人的（车英，1999）。
2.直接适用的法原则的作用和地位
直接适用的法原则在法律选择过程引进了功能主义和目的论,丰富了法律选择方法。但它并不是一种极端的国家主义，而是作为一种折衷的、温和的功能主义方法，与冲突规范的方法之间存在着互动性影响，而不是相互排斥的,它们之间的关系是共存的。
直接适用的法通过赋予某些内国法律规范在涉外民商事关系中的强制适用效力，使国家的某些特殊意志能够直接、明了地体现在这些法律关系中，从而在对外交往中起到维护国家重大利益及现行社会经济秩序的作用（荣伟华，2006），是国家直接干预社会生活的基本手段。
然而，这一原则也不能滥用。并非所有的涉外民商事法律关系都会涉及直接适用的法，只有那些涉及国家社会经济重大方面，并且必须国家权力介入的领域，才需要直接适用的法来调整。这一原则的适用范围无论在空间上还是数量上，都应该有所限制。否则，过于强调国家利益势必影响个人利益实现，也会产生对国际社会整体利益的忽略。
直接适用的法是对传统国际私法关于涉外民商事关系调整方式的补充，它丰富和发展了国际私法的内容和体系，是国际私法在新的历史条件下的自我完善（谭民 等，2006）。
3.直接适用的法原则与其他法律适用原则的关系
（1）从总体来看，直接适用的法原则与其他法律适用原则有根本的区别。第一，直接适用的法原则从分析法律规范本身的内容和性质入手决定它本身的适用，而不只是整个法律秩序的立法管辖权。这就决定了它是一种结果选择的方法，但这种结果选择更注重国家和社会利益，忽略私人因素。第二，直接适用的法原则是一种直接调整当事人权利义务关系的方法。第三，这一原则可能导致外国直接适用的法的适用，但更多的时候法官仅考虑法院地国直接适用的法。第四，直接适用的法原则的适用条件不能完全满足时，法院仍会依据法院地的冲突规范来择定准据法，而不是一味地归之于法院地法。同样，在法院拒绝适用外国“直接适用的法”的情况下，冲突规范仍恢复其作用（车英，1999）。第五，这一原则中，法官的自由裁量权相对较大。
（2）对意思自治原则的限制。首先，直接适用的法涉及国家政治、经济和相关政策，属于强行法的范畴。如果某些民商事法律关系属于其调整范围，即使当事人作出了法律选择，也不能阻止直接适用的法的适用。其次，如果当事人的法律选择规避或违反了直接适用的法，这些法律选择将归于无效（范亚利，2005）。
（3）与保护弱势一方原则的相互促进。现代国际社会，由于法律主体间的平等性失衡，各国都通过制定强行性的法律对弱势一方进行保护。在国际私法领域，除了引入保护弱势一方原则外，也通过直接适用的法实现这一目的。尤其是在消费领域和雇佣合同领域，各个国家均对处出于弱势一方的消费者和劳动者进行特殊保护，甚至排除当事人的意思自治和外国法的适用。如当事人所做的法律选择必须满足特定的条件，否则，选择将无效。而且，当事人根据直接适用的法应当得到的利益不能因法律选择而被排除。
四、直接适用的法原则在美国和欧盟电子消费合同中的应用
2001年海牙国际私法会议也讨论了电子商务问题，还提出了关于知识产权和电子商务的管辖权和判决的公约第二草案，其中也涉及关于消费者合同的建议。但这些建议主要解决的是电子商务合同和消费者合同的管辖权问题。电子消费合同的法律适用问题仍取决于现存的国际私法规则以及各国关于消费者保护的法律（范亚利，2005）。因此，以下仅就具有代表性的美国及欧盟立法加以介绍，并分析其立法的相应背景。
1.美国
美国统一州法全国委员会于1999年7月通过的《统一计算机交易法》（以下简称UCITA）第104条规定：在某一大众市场交易中，协议不能改变消费者保护法的适用；第105条规定：除非另有规定，如本法与某一消费者保护法发生冲突，则应适用消费者保护法规。UCITA第109条法律选择中还规定：“（a）双方可以协议选择应适用的法律，但如果在一项消费者合同中作出的此种选择改变了根据有管辖权地区的法律不得以协议加以改变的规则，则此种选择无效。该有管辖权地区的法律指根据下列（b）款和（c）款的规定在没有协议的情况下，其法律应予适用的地区。”
可见，UCITA在电子消费合同中优先适用保护消费者的法律，体现了对消费者的特别保护。同时，UCITA中关于直接适用的法的规定都比较笼统和原则性，给法官比较大的自由裁量空间。
而在意思自治方面，UCITA采取宽松的态度，不仅允许当事人协议选择法律，而且不要求当事人的法律选择一定要和在线交易有“合理联系”。
UCITA起草者认为，在信息时代允许当事人选择合同应适用的法律尤其重要，因为这使得相隔遥远的双方可以订立合同而不必受制于多重的国家的法律，并且当合同订立不取决于任何一方的物理位置或者信息时更是如此。UCITA109条（a） 使得小公司也可以进行跨国交易，如果合同中不指定应适用的法律，即使最小的交易也会面临受美国50个州以及全球各国法律制约的境地。这将导致很高的成本和不确定性，进而影响商业体系的效率，阻碍市场进入UCITA 109 cmt. 2. 。但起草者的观点受到一些学者的反对。有的学者认为，在格式合同提供者对格式合同接受者的所在地一无所知的时候，提供者无疑会选择对其最有利的法律，而这并不一定是最有效的做法。此外，起草者似乎认为，小公司会在考察各国法律方面浪费宝贵的资本并承担选择法律的风险，或者由社会承担起为每个消费者选择法律的风险，这些观点都过于理想化而不是公平和有效率的See Leo L. Clarke, PERFORMANCE RISK, FORM CONTRACTS AND UCITA, 7 Mich. Telecomm. Tech. L. Rev. 1. 。
起草者还认为，在虚拟空间中，当事人的实际所在地往往是无关紧要的或不可知的，并且在当事人互不熟悉对方所在法域法律的情况下，他们希望选择一个中立的第三国法律的意图是合情合理的，即使所选择的法域可能与交易无任何关系。何况“合理联系”的标准在在线交易的情况下将很难得以适用。例如，当交易完全发生在网络空间时，当事人的位置不易确定，交易信息在网络空间里也没有固定的行进路径，或者说难以确定交易信息的行进路径，因此，也就很难判断哪一个国家或州的法律与交易有合理的联系（黄进 等，2003）。
2.欧盟
欧盟已经在为消费者提供附加保护方面颁布了三个指令，这三个指令与UCITA在这方面的规定不同。
根据1993年4月颁布的《关于消费者合同中的不公平条款的指令》第3条（Council Directive 93/13/EEC of 5 Apr. 1993 on Unfair Terms of Consumer Contracts, 1993 O.J. （L 95） 29, art. 3.2）的规定，如果一个条款符合下列条件，它就是不公平的：（1）未经谈判；（2）导致合同双方在合同项下的权利和义务严重的不平衡，损害消费者的利益。这与UCITA所承认的“迟延揭露合同条款”的规定差别很大。该指令还列举了一些可以初步认定为不公平的条款，包括一些UCITA表面容许的条款。指令还规定，在对条款含义有争议的地方，对消费者有利的解释应该优先采用（Amelia，2001）。
1997年5月欧盟颁布的《关于在远程交易中保护消费者权益的指令》（European Union Directive on the Protection of Contracts）为“远程合同”提供了一些实质性的保护措施，旨在建立信息要求以及对消费者合同的形式和履行的最低要求。这些措施包括在合同订立前要求某些信息的披露，和允许消费者有7天的单方面退出合同的权利，7天从消费者收到货物之日或者提供的服务结束之日起算。如果经营商未能给消费者提供指令第4和第5条规定的信息，消费者退出的权利将延长到3个月。但是，当消费者行使这些权利的时候，违反合同所产生的成本就会加到经营者身上。欧盟制订该指令的本意是加强对消费者的保护，但其效果很可能是使经营商最终把增加的成本以提高产品价格的方式转嫁给消费者，同时也可能减少消费者可选择的经营商范围（Christopher，2000）。
2000年6月8日欧盟颁布了《关于内部市场中与信息社会的服务特别是与电子商务有关的若干法律问题的指令》，该指令旨在清除各国不同法律和法律适用的不确定性方面的障碍，以促进电子商务的发展，从而为信息社会服务的自由流动创造一个法律框架。该指令规定在涉及服务提供者必须遵守的义务时，服务提供者所在国家的法律应得到适用，即“来源国”的法律应该得到适用。由于欧盟各成员国的法律都为消费者提供了较高水平的保护，这样的法律适用规则可以说不会降低消费者保护的标准，同时又使服务提供者能够明确预期其活动的后果，提高交易的确定性和效率。
可见，与美国相比，欧盟更侧重于通过具体的立法对消费者进行保护。美国是从维护电子商务交易安全但不过多限制经营商，从而促进电子商务发展的角度，更侧重电子商务促进经济发展的作用。欧盟则是从维护消费者的利益，在促进电子商务的同时给与更多的限制和引导的角度，使得经济发展与社会发展协调进行。
五、直接适用的法原则在我国电子消费合同领域的应用
1.我国电子消费合同领域应用直接适用的法原则的必要性
早在21世纪初，有关专家就呼吁我国应该对电子商务进行立法。http://tech.sina.com.cn/i/c/71921.shtml 但我国目前还没有出台专门针对电子商务交易的法律法规，有关电子商务的讨论往往都集中在技术层面和实施方案，对于政策法规等方面的诸多问题虽有论及，但不全面、系统、深入，电子商务立法存在艰巨性、国际性、复杂性和长期性的特点http://www.lawstar.com/cac/1410073446.html 。
我国电子商务立法的必要性主要体现在以下两点：首先，电子商务本身的发展已经对我国进行电子商务立法提出了客观的要求。随着Internet技术的日益成熟，人类进入以IT产业为基础的信息时代，电子商务蓬勃发展，但也引发了一系列的法律问题，如电子合同、电子签名、电子商务认证、电子数据证据、在线纠纷解决方式等。既然已经出现这样一种社会关系，法律对其进行调整是必然的。其次，立法具有超前性，它可以引导社会关系向正确的方向发展。20世纪90年代以来，许多国家、地区以及国际组织推出自己的立法和示范法，如联合国1996年的《电子商务示范法》，美国1999年的《统一电子交易法》、欧盟2000年有关电子商务的指令以及加拿大、新加坡等国家的电子商务法http://www.study365.cn/Article/dzsw/20099/a7eaf1997e15156b.html 。
目前，我国电子商务领域的立法仅有2004年颁布的《中华人民共和国电子签名法》，还远远不能满足电子商务发展的需要，因此，我国应加快电子商务立法，保护本国利益及本国消费者的利益。同时，电子消费合同领域出现的一些新问题必须通过立法解决，没有法律的权威性、威慑性和强制性很难从社会范围内、从多角度、从根本上解决问题。
在全球电子商务蓬勃发展的大潮中，如何保护本国消费者权益也是电子商务立法应考虑的问题之一，尤其是在电子消费合同的中，表现为经营者和消费者的权利义务如何平衡，如何保护处于弱势的消费者的合法利益。而直接适用的法的主旨恰恰是保护本国利益及本国消费者的利益，其本身特有的属性决定了其在国际私法领域对本国消费者利益保护具有的重要作用。我国2010年通过的《涉外民事关系法律适用法》第4条明确规定：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”这是我国第一次在立法层面上对直接适用的法作出明确的规定。电子商务领域相关立法应以此为基础完善相关的法律规则，适度放宽直接适用的法的适用范围，更好地维护我国在全球电子商务中的利益。
2.我国相关领域的立法建议
综上所述，电子消费合同有着不同于普通合同及普通电子合同的特性，在电子消费合同中，消费者的弱势地位更加显现，传统的冲突法规则无法对消费者提供充足的保护，而直接适用的法作为强制适用的法，更有利于消费者合法权利的保护，因此，直接适用的法原则在电子消费合同的法律适用中具有重要作用。在电子商务司法实践尚未成熟的情况下，各国一方面要考虑到促进本国电子商务的发展，另一方面又要保护弱势一方的利益，因此适当地采取直接适用的法来调整电子消费合同法律关系，有利于经济和社会的可持续发展。但是，过多地的采用这一原则，一味排除外国法的适用，又违背了电子商务国际性的本质。这一矛盾将在电子商务的发展过程中继续存在，各国立法也不断致力于解决这一问题，但还未取得令人满意的结果。笔者认为，仍需要在司法实践中更多地积累经验，才能更好地解决这些问题。
据此，笔者对我国电子消费合同领域直接适用的法的完善提出几点建议:
（1）直接适用的法应尽量避免对电子消费合同的不合理限制。采用直接适用的法规制电子消费合同的目的应是为了推动和促进电子商务的健康发展,为电子商务的顺利运行提供良好的社会环境。因此必须尊重电子消费合同固有的内在需求与其独有特性,放宽对电子消费合同的宏观限制,将对电子消费合同的规范控制在正当、合理、适度的范围内。
（2）借鉴欧盟和美国的立法，在侧重保护消费者权益的前提下，兼顾经营商合法权益的保护，维护和促进电子商务的发展。因直接适用的法是与国家或社会的重大经济利益有密切关系、具有强制性的、且不能排除适用的规则，所以不宜将直接适用的法的适用范围过分扩大。
（3）积极参与全球合作，与国际接轨。在吸收和借鉴国外立法的成功经验，努力使国内电子商务立法与国际立法接轨的同时，要积极参与国际上的法律协调化和统一化活动，为电子商务当事人提供完善的法律保障，促进国际民商事交往的发展，从而推动电子商务的发展与中国经济的腾飞。并且，要在全球网络规则的制定中争取处于弱势地位的发展中国家的权益。
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（责任编校：南北）