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法律尽职调查(due diligence),又叫审慎调查,其广泛运用于非诉业务中。但在实务中,我经常发现客户对尽职调查的繁琐过程颇有微词,或者初入门的律师无法把握尽职调查的重点。因此,我简单总结了本人承办非诉讼业务过程中有关法律尽职调查的体会,和大家进行一个轻松的交流。
一、为什么要进行尽职调查
孙子曰,知己知彼,百战不殆。简单说,尽职调查缘于信息的不对称。尽职调查是所有非诉业务的基础,如果没有这个基础或基础不扎实,那么一切都只是空中楼阁。开句玩笑,比如红楼梦最后一回中,寶玉的新娘被红盖头遮起来,如果我们能穿越到大观园,帮宝玉做一个尽职调查,也许悲剧之中的悲剧就不会发生了吧。
二、法律尽职调查的主要类型
(一)公司并购中的尽职调查
公司并购,其实和我们日常生活中购物的本质是一样的。购买之前,我们都要首先全面了解购买物的特点,考察其价值。PEVC中的尽职调查,从本质上可以归属于公司并购的尽职调查。在充满投资成功神话的今天,PEVC有句很流行的话:当我买下一个公司时,先别恭喜我;当我卖掉它时再恭喜我吧。人们总是关注PEVC的成功案例,却不知道,“一将成名万骨枯”,失败案例早已是血流成河。失败的价值就在于让人们意识到,欠缺一个合格的尽职调查,就是给投资埋下一枚定时炸弹。
公司并购中可能存在的各种陷阱——出资不实的陷阱、债务黑洞的陷阱、担保黑洞的陷阱、工资福利负担的陷阱、违法违规历史的陷阱、税务陷阱、环保陷阱等等。尽职调查的目的就在于全面了解企业的情况,为投资决策提供参考,更好的设计交易结构、交易协议条款等。
(二)证券业务中的尽职调查
在证券业务中,尽职调查是律师的法定职责。我国最早出现尽职调查这几个字眼的规范性文件是2001年3月1日证监会发布的《公开发行证券公司信息披露的编报规则第12号-律师法律意见书和律师工作报告》;该规则第5条中规定:“律师在律师工作报告中应详尽、完整地阐述所履行尽职调查的情况,在法律意见书中所发表意见或结论的依据、进行有关核查验证的过程、所涉及的必要资料或文件”。
在2007年发布《律师事务所从事证券法律业务管理办法》时,中国证监会发言人称,“借助律师法律专业技能和特殊的职业信誉,赋予其市场‘守门人’角色,使其担当第一线的监督功能”。律师“守门人”的角色和“第一线的监督功能”正是通过律师在证券业务中核查和验证有关事实,并形成法律意见来实现的。
三、如何开展尽职调查
下面,我以公司并购中对目标企业的尽职调查为例,讨论一下开展尽职调查工作的方法。
(一)事不预则不立——开展尽职调查前的准备工作
1、了解收购方的收购目的和需求
多途径了解收购方的交易背景,收购目的、利益诉求,可以帮助律师在全面的尽职调查中做到重点突出,有的放矢。
2、熟悉目标企业所在的行业
对目标企业的行业走势、前景、业务模式等有了一定的了解,将有助于律师更好的发现问题和揭示风险。
3、准备尽职调查清单
在了解收购方的交易目的后,律师会基于交易背景、行业管控、目标企业的具体现状等划定出对目标企业尽职调查的范围,制订出符合实际操作的尽职调查清单。
(二)尽职调查的方法
1、书面审查
书面审查,即律师对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。面对目标企业提供的大量资料,律师需要以怀疑和审慎的眼光去看待这些资料。去伪存真、去粗取精,从资料中抓到核心。
2、面谈
面谈对象主要是目标公司负责生产经营、技术、财务、人力资源等方面的管理人员,面谈获得的资讯,可以获取书面材料所没有显示的信息。面谈中获取的信息不可全盘采信,仍须核实。面谈内容,要做成书面记录,要求管理人员签名。若管理人员不愿签名,则做好备注说明。
3、实地调查
纸上得来终觉浅,绝知此事要躬行。为了验证和核查事实,可以现场考察目标公司的主要经营场所、固定资产情况等。
4、查询和函证
对企业历史沿革的调查,我们就主要依靠在工商局查询的工商资料。对企业不动产和依不动产管理的动产,则主要依登记机关的记载。
5、计算
通过计算,可以识别出低劣的数据造假、失误等。
6、复核
基于勤勉尽责、风险控制的原则,尽职调查报告或法律意见书应经律师事务所讨论复核,并制作相关工作记录。
(三)制作尽职调查报告和法律意见书
这是律师在服务于收购方后提交的工作成果。制作出高质量的尽职调查报告和法律意见书,能直接取信于客户,并使客户认可律师服务的价值。
四、尽职调查工作的注意事项
(一)全面且重点突出
法律尽职调查内容包括目标公司的主体资格、资产、重大债权债务、公司治理、员工情况、税务、环境保护、诉讼、仲裁或行政处罚等方方面面的情况。针对处于不同发展期、不同行业的企业,法律尽职调查的重点也有所不同。鉴于篇幅限制,在此不展开说明。
(二)严谨审慎的分析、判断
经常有新律师将起草尽职调查报告等同与对文件资料的摘录,陷于盲目的摘抄文件工作,而将法律尽职调查的目的抛在脑后,忽略了这些文件中所隐含的法律问题。文件的摘录是必要的,更重要的是律师对文件的分析和判断;同时,做好法律研究。
(三)恪守保密义务,与目标公司良好互动
并购交易,既是利益博弈,又如恋人谈婚论嫁,关系敏感而脆弱。
因而,律师在尽职调查过程中必须注意自己的一言一行,保持良好、平和的心态,排除干扰,专注于调查,努力与目标公司维持良好的互动关系,推动尽职调查的顺利开展。
(四)资料收集与工作底稿的整理
收集资料时,建议在签收资料时应首先查看目标公司提交的文件资料是否完整。当天接收的资料要及时做好文书往来记录,并放入分类编号的文件夹,形成记录清晰的工作底稿。证券业务工作底稿保存期限一般不得少于7年。
(作者单位:北京凯文(重庆)律师事务所)
一、为什么要进行尽职调查
孙子曰,知己知彼,百战不殆。简单说,尽职调查缘于信息的不对称。尽职调查是所有非诉业务的基础,如果没有这个基础或基础不扎实,那么一切都只是空中楼阁。开句玩笑,比如红楼梦最后一回中,寶玉的新娘被红盖头遮起来,如果我们能穿越到大观园,帮宝玉做一个尽职调查,也许悲剧之中的悲剧就不会发生了吧。
二、法律尽职调查的主要类型
(一)公司并购中的尽职调查
公司并购,其实和我们日常生活中购物的本质是一样的。购买之前,我们都要首先全面了解购买物的特点,考察其价值。PEVC中的尽职调查,从本质上可以归属于公司并购的尽职调查。在充满投资成功神话的今天,PEVC有句很流行的话:当我买下一个公司时,先别恭喜我;当我卖掉它时再恭喜我吧。人们总是关注PEVC的成功案例,却不知道,“一将成名万骨枯”,失败案例早已是血流成河。失败的价值就在于让人们意识到,欠缺一个合格的尽职调查,就是给投资埋下一枚定时炸弹。
公司并购中可能存在的各种陷阱——出资不实的陷阱、债务黑洞的陷阱、担保黑洞的陷阱、工资福利负担的陷阱、违法违规历史的陷阱、税务陷阱、环保陷阱等等。尽职调查的目的就在于全面了解企业的情况,为投资决策提供参考,更好的设计交易结构、交易协议条款等。
(二)证券业务中的尽职调查
在证券业务中,尽职调查是律师的法定职责。我国最早出现尽职调查这几个字眼的规范性文件是2001年3月1日证监会发布的《公开发行证券公司信息披露的编报规则第12号-律师法律意见书和律师工作报告》;该规则第5条中规定:“律师在律师工作报告中应详尽、完整地阐述所履行尽职调查的情况,在法律意见书中所发表意见或结论的依据、进行有关核查验证的过程、所涉及的必要资料或文件”。
在2007年发布《律师事务所从事证券法律业务管理办法》时,中国证监会发言人称,“借助律师法律专业技能和特殊的职业信誉,赋予其市场‘守门人’角色,使其担当第一线的监督功能”。律师“守门人”的角色和“第一线的监督功能”正是通过律师在证券业务中核查和验证有关事实,并形成法律意见来实现的。
三、如何开展尽职调查
下面,我以公司并购中对目标企业的尽职调查为例,讨论一下开展尽职调查工作的方法。
(一)事不预则不立——开展尽职调查前的准备工作
1、了解收购方的收购目的和需求
多途径了解收购方的交易背景,收购目的、利益诉求,可以帮助律师在全面的尽职调查中做到重点突出,有的放矢。
2、熟悉目标企业所在的行业
对目标企业的行业走势、前景、业务模式等有了一定的了解,将有助于律师更好的发现问题和揭示风险。
3、准备尽职调查清单
在了解收购方的交易目的后,律师会基于交易背景、行业管控、目标企业的具体现状等划定出对目标企业尽职调查的范围,制订出符合实际操作的尽职调查清单。
(二)尽职调查的方法
1、书面审查
书面审查,即律师对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。面对目标企业提供的大量资料,律师需要以怀疑和审慎的眼光去看待这些资料。去伪存真、去粗取精,从资料中抓到核心。
2、面谈
面谈对象主要是目标公司负责生产经营、技术、财务、人力资源等方面的管理人员,面谈获得的资讯,可以获取书面材料所没有显示的信息。面谈中获取的信息不可全盘采信,仍须核实。面谈内容,要做成书面记录,要求管理人员签名。若管理人员不愿签名,则做好备注说明。
3、实地调查
纸上得来终觉浅,绝知此事要躬行。为了验证和核查事实,可以现场考察目标公司的主要经营场所、固定资产情况等。
4、查询和函证
对企业历史沿革的调查,我们就主要依靠在工商局查询的工商资料。对企业不动产和依不动产管理的动产,则主要依登记机关的记载。
5、计算
通过计算,可以识别出低劣的数据造假、失误等。
6、复核
基于勤勉尽责、风险控制的原则,尽职调查报告或法律意见书应经律师事务所讨论复核,并制作相关工作记录。
(三)制作尽职调查报告和法律意见书
这是律师在服务于收购方后提交的工作成果。制作出高质量的尽职调查报告和法律意见书,能直接取信于客户,并使客户认可律师服务的价值。
四、尽职调查工作的注意事项
(一)全面且重点突出
法律尽职调查内容包括目标公司的主体资格、资产、重大债权债务、公司治理、员工情况、税务、环境保护、诉讼、仲裁或行政处罚等方方面面的情况。针对处于不同发展期、不同行业的企业,法律尽职调查的重点也有所不同。鉴于篇幅限制,在此不展开说明。
(二)严谨审慎的分析、判断
经常有新律师将起草尽职调查报告等同与对文件资料的摘录,陷于盲目的摘抄文件工作,而将法律尽职调查的目的抛在脑后,忽略了这些文件中所隐含的法律问题。文件的摘录是必要的,更重要的是律师对文件的分析和判断;同时,做好法律研究。
(三)恪守保密义务,与目标公司良好互动
并购交易,既是利益博弈,又如恋人谈婚论嫁,关系敏感而脆弱。
因而,律师在尽职调查过程中必须注意自己的一言一行,保持良好、平和的心态,排除干扰,专注于调查,努力与目标公司维持良好的互动关系,推动尽职调查的顺利开展。
(四)资料收集与工作底稿的整理
收集资料时,建议在签收资料时应首先查看目标公司提交的文件资料是否完整。当天接收的资料要及时做好文书往来记录,并放入分类编号的文件夹,形成记录清晰的工作底稿。证券业务工作底稿保存期限一般不得少于7年。
(作者单位:北京凯文(重庆)律师事务所)